STS 456/2006, 24 de Abril de 2006
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2006:2837 |
| Número de Recurso | 649/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 456/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil seis.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), con fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Iván representado por el Procurador Don Miguel Zamora Bausa.
El Juzgado de Instrucción número seis de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 150/2.004 contra Iván, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta, rollo 5/2.005) que, con fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Iván, nacido el día 6-11-65, en Guinea Bissau, con NIE asignado NUM000, conocido también con las filiaciones Iván, Braulio y Enrique, sobre las 16:45 horas del día 2 de mayo de 2004, no encontrándose en situación legal de residencia por carecer de todo permiso que autorice a residir de forma regular en territorio nacional, y sin antecedentes penales procedió a entregar sustancia estupefaciente, en concreto 0,175 gramos de HEROÍNA de una pureza del 4,2 % expresada en diacetilmorfina HCI, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero que obtuvo en monedas de Rodrigo, transacción que tuvo lugar a la altura del nº 1 de la calle Laguna, de la localidad de Bilbao.- En el momento de su detención el acusado portaba 10 euros en monedas que había obtenido de operaciones de tráfico.- El precio estimado de una dosis de HEROÍNA a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,65 euros.- La HEROÍNA es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y que causan grave daño a la salud." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Iván como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 20 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 2 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.- La pena privativa de libertad se sustituye por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en un plazo de diez años y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Iván, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Iván se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error aritmético evidente en la valoración de la prueba documental.
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- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 368 del Código Penal , por aplicación indebida del mismo, y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Abril de dos mil seis.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, acordando la sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional por un plazo de diez años.
Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, por error aritmético evidente en la valoración de la prueba documental. Señala que si la papelina vendida por el recurrente tenía un contenido de 0,175 gramos de heroína al 4,2%, la cantidad de heroína pura no son 73 sino 7,3 miligramos.
El motivo no puede ser estimado. Efectivamente existe un error material en el cálculo aritmético realizado en cuanto a la cantidad de heroína pura que contenía la papelina vendida por el recurrente. Pero, como se verá en el motivo siguiente, tal error carece de trascendencia para el fallo.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Entiende que la cantidad de droga pura permite la aplicación del principio de insignificancia.
El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.
La cuestión ha sido abordada en numerosas sentencias de esta Sala e incluso ha sido tratada en el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar atendiendo a las dosis mínimas psicoactivas según los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que para la heroína se cifran en 0,001 gramos de sustancia pura. Criterio que atiende a la capacidad de la sustancia de que se trate para producir sus efectos propios en el organismo humano, con independencia de las condiciones del consumidor concreto. Podrá afirmarse que la cantidad de droga es insignificante si carece de dicha capacidad.
Decíamos en la STS nº 716/2004, de 3 de junio lo siguiente: "Esta Sala ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no sólo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie con carácter general la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. En los casos en los que la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de esa sustancia y por lo tanto no puede provocar el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuridicidad material.
Hemos dicho en este sentido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003 , de 21 de junio, «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, en principio tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase sólo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso nos encontramos con un supuesto de ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie una presencia del principio activo en suficiente cantidad en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple todos los requisitos del tipo. Será también antijurídica, ya que crea el riesgo no permitido".
En el caso se declara probado que el acusado ha procedido a la venta de una papelina con una cantidad de heroína pura que asciende a 7,3 miligramos (0,0073 gramos). Se trata de una pequeña cantidad de droga, pero no de una cantidad que pueda reputarse inocua para cualquier consumidor, pues supera claramente el límite mínimo de psicoactividad de la heroína establecido por el Instituto Nacional de Toxicología en 0,001 gramos. La insignificancia a la que alude el recurrente, citando alguna sentencia de esta Sala, no puede predicarse si no es respecto de cantidades que no pueden crear un riesgo para la salud, lo cual solo puede afirmarse respecto de sustancias que por su calidad o su cantidad sean inocuas, es decir, inhábiles para producir sus efectos propios y característicos.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), con fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cinco , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública..
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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