STS 647/2006, 16 de Junio de 2006

La relación de hechos que se han declarado probados resulta de la prueba practicada en el juicio oral, singularmente, en cuanto a Rubén, del reconocimiento de los hechos realizados por el mismo, del hallazgo de la droga oculta en botellas de vino que, como equipaje, transportaba conjuntamente con Millán y del resultado de los análisis toxicológicos efectuados sobre la sustancia decomisada. En cuanto a la participación en el hechode doña Millán (que ha negado conocer el transporte ilícito que realizaba su compañero), su participación se deriva, según criterio de esta Sala, de la acumulación de indicios a que nos referiremos más adelante al abordar su responsabilidad penal".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los procesados DON Rubén y DOÑA Millán como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000 euros), así como al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso del dinero ocupado y la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, por los procesados Millán y Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Millán, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Rubén se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4º L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española. 5.- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los dos motivos únicos alegados en ambos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 7 de Junio del año 2006.

En motivo único combate la sentencia por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), lo que realiza a través del cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J .

1. Razona en el motivo que los hechos delictivos, en lo que se refiere a su participación, no quedaron debidamente acreditados a causa de la debilidad del apoyo probatorio, basado esencialmente en prueba de indicios, que por cierto -en su pinión- fueron ambivalentes, permitiendo otras conclusiones, lógicas y razonables, distinta a la alcanzada.

   Añade que no pueden tomarse como indicios probatorios de cargo las contradicciones en que incurrieron los acusados, y sobre la duda del tribunal acerca de la sinceridad de los mismos no se puede construir una prueba hábil para condenar, por cuanto no es correcto considerar tales contradiciones, generadoras de dudas sobre la sinceridad de lo depuesto, como elemento reforzador de la ya endeble prueba de indicios.

   A continuación analiza uno por uno los elementos incriminatorios de los que se sirvió la Audiencia, la cual -en opinión del censurante- intentó el quimérico objetivo de tratar de ajustarlos a las diferentes y contradictorias declaraciones de los acusados.

2. Ciertamente que resultando patente la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (tenencia y transporte), la fundamentación jurídica sentencial ha estado especialmente dirigida a justificar la autoría de la recurrente que, ante la ausencia de una abierta confesión, debe inferirse del conjunto de datos indiciarios de cargo resultantes de la prueba legítima practicada en juicio.

   Constituye un criterio inatacable, reafirmado por esta Sala y el T. Constitucional en reiteradas resoluciones, la aptitud y validez de la prueba indiciaria para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Recordemos en este sentido la doctrina proclamada:

   "La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. En el caso de autos el juzgado de origen se sirvió de hasta siete elementos probatorios indirectos para llegar al convencimiento sobre la intervención en los hechos de la mujer. Lógicamente, analizados individualmente, ninguno de ellos por sí sólo es capaz de abocar a una convicción determinada, pero todos ellos armónicamente interpretados con el consiguiente refuerzo convictivo recíproco, sí han podido llevar a una convicción del tribunal, que a juicio de esta Sala, es la más razonable y sensata.

   Pero tales indicios deben insertarse con otras pruebas más contundentes de las que se parte.

   En primer término la existencia misma de la droga de la que causa grave daño a la salud, debidamente analizada, que aparece en la maleta común de los acusados, así reconocida por éstos, corroborado por la policía, que hallan en su interior artículos o enseres propios de un varón y de una mujer, cuya maleta venía facturada a nombre de la recurrente. La existencia de droga fue reconocida, cuando menos por el procesado, después de variar su testimonio en un intento de exculpar a su novia.

   A ese dato relevante de la posesión de la droga, hallada en una maleta común, se añaden las contradicciones en que incurrieron los acusados. No pasa por alto al tribunal el derecho a faltar a la verdad y su legítima facultad de autodefensa, pero si los recurrentes en lugar de guardar silencio y no declarar, prefieren hacerlo y declaran, el organo jurisdiccional puede obtener las consecuencias pertinentes de tales contradicciones, que no constituirán prueba definitiva, pero si podrán reforzar el sentido de las existentes.

   Las contradicciones fueron calificadas por el juzgador de origen de clamorosas, que se producían no sólo entre sus propios testimonios, sino en relación al del otro, hasta que finalmente y de forma artificiosa se ponen de acuerdo antes del juicio oral -como dice la Audiencia- no sin muchas dudas y muchas sugerencias de las defensas en el interrogatorio sobre el papel que cada uno desempeñó.

   Si a todo ello añadimos que en un transporte de un alijo de droga por valor de mas de 130.000 euros, la experiencia nos dice, que no puede ninguno de los dos transportistas (ambos acusados) desconocer la mercancía que transportan (la legitimación para retirarla, por el titular de la facturación, la tenía la recurrente), si no quieren cometer un error en el curso del transporte con riesgo de desbaratar los objetivos ilícitos perseguidos.

   Consecuentemente la participación en el hecho ha quedado probada por existir prueba suficiente que así lo acredita, practicada y obtenida en forma legal y razonablemente interpretada y valorada, por lo que el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Rubén.

Invoca el recurrente la infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española .

1. Fundamenta este motivo en la ausencia de práctica de la prueba pericial, por no comparecer los peritos al juicio oral, a pesar de haber sido propuestos por la defensa y haber sido impugnado su informe en el acto del juicio.

   En el supuesto de autos, durante la instrucción se practicó una prueba pericial por el laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios donde se constató que el contenido de las dos botellas de la marca Valmont, ocupadas en la maleta de los recurrentes, tenían un peso neto de 1.750 gramos, en el cual había diluída cocaína con una riqueza del 47,5 %. El contenido de las otras dos botellas arrojó un peso neto de 873,9 gramos y de 874,1 gramos y una riqueza en cocaína del 49,8% y 49,7% respectivamente. En total, el contenido en cocaína era de 1.780,87 gramos (hecho probado primero).

   El recurrente afirma que dicha prueba no es válida para acreditar la cualificación de notoria importancia que el tribunal a quo estimó para apreciar el subtipo agravado, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6 del CP., por lo que no corresponde la pena prevista para la agravación del tipo.

   Argumenta el recurrente la necesidad de la práctica de la prueba pericial en el acto del juicio oral cuando la pericia ha sido impugnada por la defensa, ofreciendo como apoyo a su tesis la jurisprudencia de esa Sala que estima aplicable al caso.

2. Resumiendo lo acontecido en este procedimiento, cabe detallar que en fecha 22 de abril de 2005 el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación provisional (folios 77 a 79 del Rollo de la Sala de instancia) en el que, siguiendo la instrucción num. 7/2004 de la FGE proponía como prueba pericial la comparecencia de los autores del informe del Labortorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el que se acreditaba la naturaleza de la sustancia intervenida (cocaína) y su peso (1.780,87 gramos), si bien se renunciaba a dicha prueba si no era impugnada por las defensas.

   En el escrito de defensa del recurrente de fecha 14 de junio de 2005 (folios 96 a 99 del Rollo) ni se impugna la prueba pericial ni se propone esta prueba para el acto del juicio oral.

   En el escrito de la defensa de la otra recurrente, Millán, de fecha 24 de junio de 2005 (folios 101 a 105 del Rollo) no se impugna la prueba pericial pero sí se propone dicha prueba para el acto del juicio oral.

   A continuación, en el Rollo de la Audiencia al folio 116 consta un auto de fecha 6 de julio de 2005 , por el que se inadmite la prueba pericial propuesta por la defensa, salvo que en el plazo de 3 días se impugne el auto y se solicite de nuevo expresamente.

   Transcurrido dicho plazo con creces, las defensas no manifiestan nada, y llegado el juicio oral, según consta en el acta levantada en fecha 15 de septiembre de 2005, al solicitar el MF. la lectura de los informes periciales las defensas no objetan nada. Posteriormente, la defensa del recurrente sí expresa la impugnación de dicha prueba.

3. Conocidas las causas impugnativas y el marco procedimiental en el que se realizan las peticiones de prueba pericial, resulta sumamente importante exponer la doctrina de esta Sala que con nitidez recoge la sentencia nº 864 de 11 de junio de 2003, que se expresa del modo siguiente:

   La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el plenario. El casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:

   1. que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000, entre otras .

   2. un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectua una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre .

   3. el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

4. De acuerdo con tal doctrina en el caso de autos la solicitud de la prueba en el juicio oral impugnando el análisis científico aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible. No aporta razón alguna que permita cuestionar la pericia desarrollada. De ahí, la innecesariedad de su presencia a juicio para que su dictamen surta efectos enervatorios del derecho a la presunción de inocencia.

   La pericia evacuada y aportada a autos se halla redactada en un escrito que por provenir de un laboratorio oficial (funcionarios públicos), se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública.

   Se trata con el rechazo de tales solicitudes, intempestivas e injustificadas, que se degrade la presencia de los peritos a mera ratificación de lo realizado sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos del informe, lo que convierte la presencia en juicio de tales profesionales de la investigación criminal en un formalismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado.

   El motivo debe rechazarse. La estimación de la notoria importancia de la droga gozó de suficiente sustento probatorio.

Las costas del recurso, tanto de un procesado como del otro deberán serles impuestas, por imperativo del art. 901 L.E.Criminal .

III.