STS 910/2005, 8 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104 de 2003, contra Tomás, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Primera, con fecha 6 de mayo de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las cinco horas del día 5 de enero de 2003, cuando Tomás, originario de Liberia, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27 de abril de 2000 por un delito contra la salud pública a una pena de tres años de prisión, se hallaba en la zona del camino del cementerio de Campanar, en las afueras de Valencia, fue visto por miembros de la Policía Local realizar actos de intercambio con terceras personas. Poco después fue detenido hallándose en su poder 21 envoltorios en forma de bolas que una vez analizados resultaron ser 1,35 gramos de cocaína con una pureza del 81,7 % y 0,78 gramos de heroína con una pureza del 18%, así como 544 euros distribuidos por los bolsillos en billetes arrugados de importe variado, y también una linterna. Las drogas así incautadas estaban destinadas a su venta a terceras personas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

Condenar a Tomás como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, multa de 180 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

No habiéndose solicitado el comiso por el Ministerio Fiscal, aplíquese la cantidad ocupada al acusado al pago de la pena de multa. Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, por Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la valoración de prueba.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la valoración de prueba.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de junio de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho de defensa y asistencia letrada del art. 24.2 CE., del derecho a asistencia letrada en diligencias policiales del art. 17.3 CE, del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y todo ello en relación, por haber sido también vulnerado, el art. 530.2 apartados c), d) y f) de la LECrim.

Vulneraciones puestas de manifiesto en el plenario tras la prueba testimonial pues ninguno de los policías actuantes realizaron la información de derechos al recurrente, con lo que éste no fue informado de sus derechos y se vio privado de conocer, usar y entender los mismos en su detención.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 520 LECrim. redactado por LO. 14/83 para adecuarlo a la Constitución, desarrolla los derechos fundamentales contenidos en los arts. 17 y 24.2 de dicho Texto constitucional, y en concreto su apartado 2 hace referencia al derecho a ser informado todo detenido, en primer lugar, de forma inmediata, lo que debe entenderse como el deber de la fuerza actuante de hacerlo lo más pronto posible, dentro del despliegue de su mayor diligencia (SSTS. 919/2004 de 12.7 y 5.2.2003) de los "hechos" que motivan su detención (STEDH. 5.11.81), requisito sine que non para ejercitar el derecho de defensa (STC. 105/83 de 23.11). En segundo lugar, ha de ser informado de los motivos o fundamentos de la privación de libertad, es decir, en base a qué precepto legal se le detiene y, por último también la información ha de referirse a sus derechos:

- el primer derecho (apartado 2 a) es el silencio total o parcial, con o sin manifestación de que solo hablará ante el Juez, así como a no confesarse culpable ni a declarar contra si mismo (apartado 2 b).

- también ha de informársele del derecho a designar Abogado (apartado 2 c) y, si no lo hace, a que se le designe de oficio, pues es un derecho irremunerable salvo en los delitos contra la seguridad del tráfico.

- otro derecho es que se informe al familiar o persona que designe el detenido (o al Cónsul de su país, si se tratara de extranjeros) de que está en tales circunstancias, con indicación del lugar (apartado 2 d). También a ser asistido gratuitamente por un intérprete (apartado 2 e) si es extranjero y no comprende o no habla el castellano (TEDH. SS. 26.4.79 y 21.2.84, y STS. 23.2.94). La STC. 74/87 de 25.5, insiste en la necesidad de procurar también intérprete a los españoles que no comprendan o no hablen el castellano, doctrina que sigue la STS. 29.12.97. La inasistencia de intérprete puede generar la nulidad de la declaración (STS. 26.5.97) si no comprende las preguntas que se le dirijan o las demás actuaciones que contribuyan a establecer los términos de la imputación (S. 29.12.87).

- y por último, el derecho a ser reconocido por un Médico-Forense, o sustituto legal o, subsidiariamente, por el de la Institución donde se encuentre o cualquier otro dependiente del Estado o de las Administraciones Públicas (apartado 2 f). La mera demora en el reconocimiento médico no genera la nulidad de las diligencias practicadas durante la detención (S. 2.10.98). El reconocimiento médico no es un derecho constitucional sino de legislación ordinaria (S. 18.9.98).

Ahora bien, el incumplimiento de las previsiones de este precepto y las consecuencias de la falta de información de estos derechos, puede suponer la nulidad de las pruebas ilegítimamente obtenidas, la incoación de un procedimiento de "habeas corpus" para solicitar la puesta a disposición judicial del detenido, la denuncia de posibles infracciones disciplinarias o penales, e inclusive interponer recursos ante los órganos jurisdiccionales p ante el Tribunal Constitucional en amparo -en concreto la STS. 12.4.95 entiende que el haber declarado en instrucción sin la intervención de letrado, produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia- pero esta declaración de nulidad carece autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE, al no existir prueba de cargo que pueda fundamentar el fallo condenatorio. Y si no produce tal efecto, la consecuencia será determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la indicada presunción de inocencia.

Consecuentemente el efecto indirecto no es predicable cuando sea posible establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las demás obrantes en la causa, ya que no se vicia las restantes pruebas si es posible la desconexión causal entre la ilegítimamente obtenida y las otras. Por ello la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primer no hubiese existido la segunda.

En el caso que analizamos la pretensión del recurrente de deducir en la no constancia de qué policía fue quien le informó de sus derechos, primero, que tal información no se produjo, y segundo que las declaraciones de aquellos Policías no tienen fiabilidad suficiente para suponer su condena, no puede ser aceptada. La credibilidad de los testigos es tarea que corresponde al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, y, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, las deficiencias que hubiera podido haber cuando se le instruyó de sus derechos en sede policial o incluso cuando se omitiera su lectura, únicamente podrían afectar a los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías si el acusado hubiera prestado declaración y ésta hubiera sido valorada como prueba de cargo por el Tribunal lo que no es el caso, dado que la primera declaración que realizó en sede judicial, previa lectura de sus derechos y asistido de Letrado (folios 20 y 21) declaración en la que negó los hechos, negando incluso que llevase bolsa alguna con droga y que la bolsa con la droga debió sacarla la policía de la acequia pero que no era suya.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado cuarto del art. 4 LOPJ. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, dada que cualquier prueba fundamental debe constar como pieza de convicción y estar a disposición del Tribunal y de las partes para ejercitar el derecho de defensa evitando caer en indefensión, y en el presente caso han desaparecido las presuntas botas de pescador por las que los policías reconocieron al recurrente, no constando en la causa su existencia, habiendo sido puesto a disposición judicial, descalzo.

Con independencia de que este último dato, que el recurrente estuviese descalzo cuando fue puesto a disposición judicial, no consta en las diligencias al no hacerse referencia alguna a tal extremo en su primera declaración ante el Instructor, en la que Tomás se limitó a decir que llevaba zapatos no botas y que éstas se las dió la policía en Comisaría, el motivo no puede prosperar.

En efecto por pieza de convicción puede entenderse cualquier arma, instrumento u objeto relacionado con el delito de suerte que su presencia para el acto del plenario se garantizará durante la fase de instrucción. La muestra de las piezas de convicción en el acto del juicio no tienen otro efecto, al igual que el de la práctica del resto de las pruebas, que el Tribunal pueda formar de la manera más correcta su convicción, pudiendo pedir a los acusados o testigos que depongan que las reconozcan o describan.

Así las cosas aunque se admitiera que las botas de pescador que según la Policía, llevaba el acusado en el momento de los hechos pudieran tener relación con el delito dado que fue uno de los datos por los que los agentes que presenciaron los hechos identificaron al recurrente, su presencia como pieza de convicción en el acto del plenario sería absolutamente intranscendente, puesto que de su contemplación no puede deducirse efecto favorable o desfavorable para el reo, pues pese a su ausencia material no impidió a la defensa interrogar a los agentes de la Policía sobre los extremos que consideró conveniente en relación a las mismas.

En este sentido el auto de esta Sala de 14.1.2000 señala:

1. La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba. No obstante, en este caso, la no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia (SSTS. 2.6.86, 6.6.87), como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688 LECrim. sí puede motivar el recurso de casación si concurren los siguientes condicionamientos:

   1. Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

   2. La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

   3. Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

   4. Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión (STS. 6.4.1987).

2. No concurren en el presente caso los requisitos anteriormente señalados para poder estimar el motivo casacional alegado. En el presente caso, la defensa no formuló petición alguna en relación a la presencia de las botas en el acto del juicio, por lo que tal cuestión no fue planteada en la instancia y no resulta factible su alegación "per saltum" en casación.

   Por lo demás, con la no presencia de las botas en el plenario no se ha impedido que la Sala de la instancia valorase el dato interesado por el recurrente, que no es otro, en definitiva, que el valor probatorio de las declaraciones de los policías que estuvieron en los hechos. La indefensión se concibe constitucionalmente como una negación de la garantía de tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 de la C.E., ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Para ello el Tribunal Constitucional habla de una indefensión material y no formal para lo cual resulta necesario pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta cuando se produce el hecho y como consecuencia de aquella (STC. 181/94 de 20 Junio), lo que en modo alguno ha quedado acreditado en el presente caso.

El motivo tercero por error en la valoración de la prueba al amparo del apartado 2º del art. 849 LECrim. en relación a los documentos no contradichos por ninguna otra prueba y que acreditan la toxicómania del recurrente y la equivocación, por tanto, del Juzgador.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiende cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo incisos de manera diferente a como realmente se produjeron.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 947/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 471/2001 de 22.3, 820/2003 de 28.5, 417/2004 de 29.3, 357/2005 de 22.3).

Quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2; 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 y 417/2004 de 29.3). Así pues, la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Ahora bien, aunque, como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim. "sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de la norma del art. 849.2 LECrim., en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). Pero no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10. "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto los documentos que cita el recurrente no evidencian error alguno del Tribunal sentenciador.

- El informe del subdirector médico del Centro Penitenciario de Valencia se limita a señalar "paciente que reingresó en nuestro Centro el 4.11.02, refería únicamente "consumo de cocaína esnifada".

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª de fecha 18.6.2003, relativa a hechos acaecidos el 1.11.2002, carece de virtualidad a los efectos pretendidos:

1. Es doctrina de esta Sala (STS. 1653/2002 de 14.10) el afirmar el carácter no documental, a efectos de fundamentar un "error facti", de otras sentencias.

   Es exponente de ello la S. 232/2002 de 15.2, en la que se colacionan algunas más, y se dice, entre otras cosas, lo siguiente: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos.

   La Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

   En efecto, como decíamos en la STS. 1375/2004 de 30.11, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. Por ello, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo u otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorado en unión de los demás existentes.

2. A mayor abundamiento la sentencia referida Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda de 18 de junio de 2003, no contiene en el relato fáctico referencia alguna a esa adicción del recurrente respecto a la cocaína y de forma ocasional, a la heroína, y solo en el Fundamento Jurídico cuarto, párrafo segundo, se limita a consignar que la cantidad de droga que llevaba el acusado "es adecuada para el consumo de una persona" pero sin olvidar que en el Fundamento Jurídico segundo apartado B recoge también que al declarar el citado en el folio 165, asistido de su defensor, dijo que "antes consumía heroína, cocaína pero entró en Picassent y allí dejó todas las drogas", "que hace más de tres años que no consume ninguna droga".

   - el informe del médico forense solo recoge que el acusado refiere y asocia consumo "esporádico" de cocaína (fumada, esnifada, algún fin de semana) pero de sus conclusiones, es taxativo en el sentido de que su inteligencia, voluntad y percepción son normales, sin que se le detecte psicopatologia alguna.

   Consecuentemente el acusado solo refiere ser consumidor esporádico, fines de semana de cocaína, lo que nunca justificaría la tenencia por su parte de 0,78 grs. de heroína.

   El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo cuarto por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim. en relación al extracto de cuenta de peculio del Centro Penitenciario de Picassent que acredita que el recurrente el 4.6.2002 recibió 7203,33 euros de procedencia licita y teniendo en cuenta que tan solo habían pasado 6 meses desde dicha recepción hasta su detención el 5.1.2003, es más que probable que el dinero que le fue intervenido proviniese de la mencionada cuantía.

El motivo deviene improsperable, por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba, que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

Pues bien, el documento que cita el recurrente no forma de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba, pues no acredita, por si mismo, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado: que el acusado fue visto por miembros de la Policía Local realizar actos de intercambio con terceras personas y que al ser detenido se hallaron en su poder 21 envoltorios en forma de bolas que resultaron ser 1,35 grs. de cocaína con una pureza del 81,7% y 0,78 grs. de heroína con pureza de 18%, drogas que estaban destinadas a su venta a terceras personas, así como 544 E distribuidos por los bolsillos en billetes arrugados de importe variado.

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al producirse una indebida aplicación del art. 368 CP.

Se sostiene que en el motivo que la presunción de inocencia de Tomás no ha sido enervada, dada la falta de credibilidad de los policías que le detuvieron y ser la droga que le fue intervenida, habida cuenta su poca entidad, susceptible de estar destinada al propio consumo, y en cualquier caso, sería aplicable la doctrina jurisprudencial que ha establecido la existencia de actos de tráfico con resultado absolutorio por la insignificancia de la droga vendida en base a faltar la antijuricidad material al no existir un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la presunción de inocencia en casación, esta Sala, recuerda la S. 409/2005 de 24.3, ha sentado las siguientes conclusiones:

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SSTS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

   Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 28.2.2003).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.2003).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la STS 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida valora las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron como el acusado realizaba rápidos actos de intercambio de dosis por dinero (en concreto el policial local nº NUM000 "observaron al acusado, junto a otras personas de raza negra, a los cuales se acercaban toxicómanos, y efectuaban intercambios de droga por dinero"; la actitud el mismo al observar la presencia policial, huyendo con rapidez del lugar, no cualquier lugar, sino en una zona en que conocidamente se vienen realizando actos de tráfico de drogas al por menor; la linterna que le fue intervenida, al ser un instrumento que permite ver lo que se está haciendo en un lugar oscuro y facilita, por ello, aquellas transacciones; el haber sido ya condenado por un delito semejante; y por último la falta de convicción que le ofrecen al Tribunal las explicaciones que ofreció el acusado sobre la presencia en el lugar pues el haber ido allí en busca de dinero para poder ir a Bilbao y que pretendía obtener prestado de algún amigo o compatriota. Explicación nada convincente dado el dinero que llevaba cuando fue detenido, 544 euros, más que suficiente para ese presunto viaje.

Y en relación a que las sustancias intervenidas eran para su consumo, la condena del recurrente no es solo por la tenencia de 1,35 grs. cocaína y 0,70 grs heroína destinadas al tráfico sino también por los actos de venta realizados con anterioridad, conducta que, por si sola, integra el delito del art. 368 CP, y aquellas cantidades, aún reducidas conforme su grado de pureza a 1,072 grs. de cocaína y 0,140 grs. de heroína superan por mucho las dosis mínimas psicoactivas establecidas por el Instituto Nacional de Toxicología, a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003 que para la cocaína se fijó en 50 mgs. y para la heroína en 0,60 mgs. y que hace inaplicable la doctrina de esta Sala, SS. 13.2.2004, 24.9.2004, que se pronunció por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso presente teniendo en cuenta la cantidad intervenida 1072 mg. cocaína y 140 mg. heroína en peso neto pureza, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, es claro que integra el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE. por inaplicación del principio in dubio pro reo.

Entiende el recurrente, con conexión con el motivo anterior que si este Tribunal estima que si ha existido prueba de cargo, la misma ha creado una duda en el Tribunal desde el momento en que únicamente se atiende a algunos de los datos que se dan por los policías actuantes, desechándose aquellos datos que en principio, podrían haber sido absolutamente inculpatorios: así omiten las botas que sirven de identificación, los hechos relatados en relación al día anterior, las incautaciones también del día anterior. Por tanto si se ponderan las pruebas incriminatorias con las de descargo no cabe más que dictar sentencia absolutoria al aplicar el principio in dubio pro reo.

El motivo tampoco puede prosperar.

Aunque durante algún tiempo la jurisprudencia habría mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día esta Sala reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

Ahora bien, sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7 y 1051/2004 de 28.9), pero de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo /STS. 444/2001 de 22.3). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo y testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente en juicio las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en este momento decisivo debe atenerse al principio in dubio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones. Es decir, que a través del examen en que se constate esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del acusado, cual acontece en el caso que nos ocupa.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.