STS 1346/2003, 15 de Octubre de 2003

PonenteD. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2003:6307
Número de Recurso2104/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1346/2003
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta), con fecha once de Junio de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo y Bernardo por Delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Fidel representado por la Procuradora Doña María Fuencisla Martínez Mínguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Vigo, incoó Diligencias Previas con el número 2272/2001 contra Fidel y Bernardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta, rollo 10/2002) que, con fecha once de Junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- En el registro practicado el día 13 de junio de 2001, como conclusión de una previa actividad investigadora dela policía, en el domicilio del acusado Fidel , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, situado en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001NUM002 de Vigo, se encontraron además de la suma en metálico de 100.000 pesetas y entre otros efectos, los siguientes: a) En un neceser que se hallaba en un cajón de un mueble de una de las habitaciones, varias bolsitas de plástico conteniendo los siguientes productos: -resina de cannabis 1,594 gramos.- cocaína 13,970 gramos y riqueza del 22,25 por ciento.- cocaína 12,340 gramos y riqueza del 35,75 por ciento.- cocaína 25,310 gramos y riqueza del 77,23 por ciento.- cocaína 28,850 gramos y riqueza del 59,60 por ciento.- cocaína 0,072 gramos y riqueza del 57,75 por ciento.- Y también varios recortes de bolsas y una bolsa plateada conteniendo "sueroral", sustancia apta para "cortar" la droga.- b) En un mueble de otra habitación, una balanza de precisión, marca "Tanita", modelo 1479.- c) En la habitación ubicada a la derecha en el fondo del corredor, tres rollos de papel de aluminio.- Ambas sustancias (la resina de cannabis y la cocaína, ésta susceptible de causar daño grave a la salud), que están incluidas en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, alcanzan en el mercado final de consumo un valor de 1.271.949 pesetas y estaban destinadas por el acusado al posterior comercio o venta a terceras personas.- Finalmente y en esta última habitación se hallaron dos pistolas semiautomáticas, de simple acción, marca "FT", modelo GT 28, sin número de serie, en origen recamaradas para cartuchos de 8 milímetros detonantes, pero modificadas posteriormente y recamaradas actualmente para cartuchos del 6,25 por 15 milímetros Browning, y por ello ambas aptas para el disparo de tales cartuchos.- Tales armas aparecen normativamente clasificadas como armas prohibidas (art. 4 número. 1 apartado a/ del Reglamento de Armas). Junto a ellas se ocuparon un cargador con siete cartuchos metálicos, armados con bala blindada; otros seis cartuchos sueltos y una caja con 22 cartuchos, Todos ellos correspondientes al 6,25 por 15 milímetros (6,35) y aptos para ser disparados por aquellas armas.- II.- Sobre las 18 horas del día 13 de junio de 2001 y en las inmediaciones de un negocio que regenta en la calle Fragoso de Vigo, fue detenido el acusado Bernardo , mayor de edad penal y sin antecedentes en el Registro Central de Penados y Rebeldes, ocupándosele en el registro personal, además de un teléfono móvil marca Nokia, en el interior de su billetera, tres bolsitas de plástico conteniendo 1,659 gramos de cocaína, con una pureza del 77,72 por ciento.- Poco después y en el domicilio de la CALLE001 núm. NUM003 , piso NUM004NUM005 de Vigo, que el acusado había alquilado tiempo antes y que constituía la residencia habitual del mismo y de otra persona, tras el oportuno registro, se ocuparon, en el dormitorio del acusado, además de un teléfono móvil marca Siemens y la suma de 160.000 pesetas en metálico, dos balanzas de precisión.- Igualmente se encontró en la cocina una caja de suero oral, propiedad del otro ocupante de la vivienda y en una habitación de invitados, dentro de una caja, una balsa conteniendo 24,760 gramos de cocaína con una riqueza del 65,09 por ciento, cuya pertenencia no consta." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a Fidel , como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS (18.030 EUROS) por el delito contra la salud pública y DOS AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO de tenencia ilícita de armas.- En ambos casos se impone la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se decreta el comiso de la droga, armas y demás efectos intervenidos y se condena a dicho acusado al pago de las dos terceras partes de las costas procesales del procedimiento.- Y absolvemos al acusado Bernardo del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas del procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, será de aplicación todo el tiempo de prisión provisional sufrido por el penado durante la tramitación de la causa.- Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida. Dése al dinero y efectos intervenidos al acusado Fidel el destino legal y procédase a la devolución del metálico y demás efectos aprehendidos al acusado absuelto." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española y al amparo de lo prevenido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Con el mismo amparo legal que el anterior se denuncia en este motivo la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española.

  3. - Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y con apoyo en las mismas normas que los dos anteriores.

  4. - Por error de hecho y fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 66.1 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal.

  6. - También fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del artículo 66.1 del Código Penal en este caso en relación con el artículo 563 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó los motivos cuarto y quinto e impugnó los demás; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día ocho de Octubre de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso plantea la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la CE. Entiende que el auto judicial en el que se acuerda la intervención inicial y los autos que autorizan las sucesivas prórrogas carecen de motivación suficiente, y que no ha existido el pertinente control judicial.

La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala ha establecido que la obligación de motivar las resoluciones judiciales que se establece en el artículo 120.3 de la Constitución y que se encuadra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, se refuerza especialmente cuando se trata de decisiones que suponen una invasión de las esferas protegidas por los derechos fundamentales, hasta el punto de que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y la necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta o, incluso, por remisión, puede ser suficiente.

De acuerdo con lo anterior, hemos de entender que "es una fundamentación suficiente, aquella que permita reconocer la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de la decisión y ponderar si ésta es acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate". (STC 49/1999, de 5 de abril).

El artículo 18.3 de la CE garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas salvo resolución judicial. Esta previsión pone de relieve el carácter no absoluto del derecho y la posibilidad de su sacrificio en atención a otros bienes o intereses que se entiendan superiores en función de la situación concreta que se examina. Así se establece en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8.2 dispone que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

El artículo 579 de la LECrim, regula la materia, aun cuando contiene una redacción insuficiente por su parquedad, lo que en ocasiones se ha puesto de relieve por la jurisprudencia e incluso ha sido resaltado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo c. España). En él se regula la intervención de las comunicaciones exigiendo como presupuesto la existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir. La decisión judicial sacrificando este derecho individual en atención a otros intereses de superior rango, debe partir de la existencia de esos indicios.

En este sentido, es preciso que consten suficientemente tales indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación con el mismo de la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Para valorar la suficiencia de los indicios en cada caso, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

En el caso de que la medida se acuerde a petición policial, deben figurar en la solicitud, como base y justificación de la misma, pues constituyen el antecedente fáctico de la restricción del derecho. Asimismo lo correcto es que aparezcan en la resolución judicial, pues aun en los casos en que se remita a aquella de modo explícito o implícito, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En el caso actual, la policía se dirige al Juez de instrucción poniendo en su conocimiento la existencia de sospechas acerca de la dedicación al tráfico de una determinada persona. Afirman que aparecía relacionado con otras investigaciones sobre tráfico de drogas, concretamente cocaína, alguna de ellas judicializada, aunque no se precisa cuáles. Afirma asimismo que se han detectado contactos de dicha persona con otras vinculadas al tráfico de cocaína, alguna de ellas ya detenida por tal motivo, así como que a través de una persona cercana al acusado, cuya identidad no se facilita por razones de seguridad, han tenido conocimiento de que va a distribuir cocaína de forma regular. Se precisa asimismo que utiliza un vehículo marca BMW a nombre de la mujer con la que convive y que no se le conoce medio de vida lícito.

Sobre estos datos se solicita del Juez de instrucción la intervención de dos teléfonos utilizados por la persona identificada, lo cual, previo dictamen de conformidad del Ministerio Fiscal, se acuerda en un auto en el que, junto a una fundamentación básicamente estereotipada, se remite al contenido del oficio policial. Los datos que ofrece la Policía en su solicitud no son datos concluyentes acerca de la implicación en el tráfico de drogas, ni tampoco se caracterizan por su excesiva concreción, pero tienen carácter objetivo y son susceptibles de comprobación, en cuanto se refieren a la implicación del acusado en otras diligencias y a su relación con personas concretas, alguna de ellas ya detenida. Si bien es cierto que no lo entendió procedente el Juez de instrucción antes de resolver acerca de la solicitud, no quedó impedida su comprobación posterior, si así se hubiera solicitado.

En cuanto a los autos acordando las prórrogas, consta en la causa que con anterioridad a la primera solicitud de prórroga la Policía entregó al Juez un informe detallado del resultado de la intervención, así como las cintas originales y transcripciones de las conversaciones, acompañando la solicitud de un informe explicativo de lo hasta ese momento acontecido, así como nuevas cintas originales. Tanto las ampliaciones a otros números de teléfono como la solicitud de nuevas prórrogas siguen el mismo sistema, por lo que el Juez estuvo siempre informado adecuadamente del resultado de la investigación y adoptó sus decisiones sobre esas bases fácticas suministradas por la Policía. Ha existido, por lo tanto, control judicial en la ejecución de la medida.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pues la nulidad de las intervenciones telefónicas supone la de la entrada y registro. Independientemente de ello, sostiene que el auto acordando la entrada y registro tienen el carácter de mero formulario y viene precedido de una solicitud policial sin que conste que el Juez ha oído las grabaciones de las conversaciones intervenidas por lo que no ha existido previo control judicial de la solicitud policial cuyo contenido fue asumido automáticamente por el Juez.

El motivo no puede prosperar. Hemos de partir de la validez de las intervenciones telefónicas y de la posibilidad de tener en cuenta su resultado, del que podía deducirse la existencia de operaciones de tráfico de drogas en las que intervenía el recurrente, y por lo tanto, aquél puede operar como antecedente fáctico de la resolución que acuerda la entrada y registro. En este sentido, ya hemos señalado en el Fundamento de Derecho anterior de esta Sentencia que la Policía comunicó al Juez oportunamente el resultado de las intervenciones telefónicas, haciéndole entrega al tiempo de las cintas originales y de transcripciones parciales de las conversaciones, por lo que tuvo información puntual del estado de la investigación y estuvo siempre en condiciones de controlar su ejecución. El contenido del auto acordando la entrada y registro no puede valorarse de modo independiente de esta situación ya descrita, pues no se trata de una decisión adoptada en el vacío sino que tiene como soporte toda una investigación anterior de la que el Juez estuvo adecuadamente informado y de la que consta no solo la entrega de las cintas originales sino además la información explicativa de la Policía y las transcripciones parciales de las conversaciones. Es por ello que cuando se solicita la entrada y registro y se acuerda por el Juez, su soporte fáctico debe encontrarse en las diligencias policiales incorporadas a la causa, pues la adopción de la medida no es otra cosa que la continuación de la investigación desarrollada. Aunque el Juez no incorpore a la resolución judicial los elementos resultantes de esa investigación, su existencia no puede negarse, pues resulta del mero examen de la causa, de forma que la irregularidad formal cometida no afecta a la validez material de la medida acordada, cuyo resultado puede ser valorado como prueba de cargo.

En el caso presente, además consta que la Policía, en el oficio solicitando la entrada y registro, precisa al Juez, sobre la base de lo hasta entonces investigado, que al parecer el acusado y quienes colaboran con él han abandonado la idea de una operación de mayor envergadura, aunque se dedican casi diariamente a la venta de cocaína, habiendo recibido el acusado alguna cantidad de droga en fecha reciente. Y que es por ello por lo que se solicita en ese momento la adopción de una resolución judicial acordando la entrada y registro en su domicilio. Por lo tanto, la decisión judicial, integrada con el oficio policial en el que se solicita la práctica de la diligencia y especialmente con el contenido de las diligencias hasta ese momento practicadas en la causa, debe considerarse suficientemente motivada.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. El motivo debe desestimarse, pues se basa en la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro. Afirmada su validez en los razonamientos anteriores de esta Sentencia, el motivo carece de fundamento.

En el cuarto motivo, con carácter subsidiario de los tres primeros, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba conforme al artículo 849.2º de la LECrim, que entiende cometido al no tener en cuenta el informe forense acerca de la condición del recurrente como consumidor crónico de cocaína.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo, a los efectos del siguiente.

La concurrencia de este elemento fáctico, que podría influir en la valoración jurídica del hecho y en la individualización de la pena como circunstancia personal del delincuente, fue alegada oportunamente por la defensa del recurrente en el escrito de conclusiones provisionales, en el que se sostenía que la sustancia intervenida estaba destinada al propio consumo al tratarse de un consumidor crónico. Propuso prueba pericial médica por dictamen del médico forense que no se practicó en el acto del juicio oral al aceptar expresamente el Ministerio Fiscal las conclusiones establecidas en el informe emitido durante la instrucción de la causa, al que ahora se hace referencia en el motivo. En dicho informe se concluye que el acusado es un consumidor crónico de cocaína.

Los informes periciales no son propiamente documentos sino pruebas personales consistentes en dictámenes emitidos por personas especialmente preparadas en la materia de que se trate, que aportan al enjuiciamiento conocimientos técnicos de los que ordinariamente no disponen los órganos jurisdiccionales, constituyendo, pues, un valioso auxilio. Esta Sala ha admitido excepcionalmente la pretensión de modificar el relato fáctico basándose en los informes periciales cuando tratándose de un único dictamen o de varios coincidentes, el Tribunal incorpore su contenido al relato fáctico de modo incompleto o fragmentario o cuando se aparte de sus conclusiones de forma irrazonada, pues el Tribunal puede inclinarse por otras conclusiones diferentes si dispone de otras pruebas sobre el punto concreto en discusión.

Acerca del carácter del acusado como consumidor crónico de cocaína no existen otras pruebas diferentes del dictamen pericial que el recurrente designa como documento, y, por otro lado, su contenido resulta trascendente para el fallo, pues puede ser valorado expresamente como una circunstancia personal del delincuente a los efectos de individualizar la pena.

El motivo se estima.

CUARTO

En el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 66.1º del Código Penal por cuanto se impone una condena por delito de tráfico de drogas que no es ajustada o proporcionada a las circunstancias del acusado y del hecho, invocando para ello las circunstancias personales del acusado, sin hacer mención de ninguna de ellas, y la gravedad de los hechos, haciendo referencia a la importante cantidad de droga aprehendida, que, sin embargo, solo asciende a 44,255 gramos de cocaína pura que dista de forma significativa de la cantidad que se valoraba como de notoria importancia con anterioridad al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001. Además ha de tenerse en cuenta que el acusado es consumidor de cocaína.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo, y hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala dictada en aplicación de los nuevos límites en relación a la agravación por cantidad de notoria importancia. Entiende el Ministerio Fiscal que de tal doctrina se desprende como criterio orientativo que en los casos en que la droga alcance una cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia la pena a imponer no debería ser inferior a cinco años, y en el caso de autos la cantidad de droga intervenida no alcanza los 120 gramos, lo que impide utilizar el argumento de la importancia de la cantidad de droga. Siendo el único razonamiento, entiende que la pena privativa de libertad debe quedar fijada en cuatro años de prisión. Valora asimismo que el recurrente es un consumidor. El mismo criterio ha de aplicarse en relación a la pena de multa.

El motivo debe estimarse. En la sentencia no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se impone al recurrente la pena de seis años de prisión y multa de 18.030 euros por el delito contra la salud pública, teniendo en cuenta para ello las circunstancias personales del acusado y la importante cantidad de droga aprehendida, que asciende exactamente a 44,302 gramos de cocaína pura, que se han valorado en 1.271.949 pesetas. El Tribunal se ha ajustado al individualizar la pena a las previsiones del artículo 66.1ª del Código Penal, (artículo 66.6ª tras la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003), según el cual cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Tradicionalmente la determinación de la pena procedente en cada supuesto ha quedado excluida del control casacional. Esto no supone la imposibilidad radical de revisar esta decisión en todo caso. En primer lugar porque es necesaria una motivación suficiente, de modo que su inexistencia puede originar la casación de la sentencia. En segundo lugar, la revisión es posible dadas las exigencias contenidas en el artículo 66 del Código Penal, que introduce criterios que deben apoyarse en datos objetivos y que deben ponerse en relación con el artículo 9.3 de la CE. Como decíamos en la STS nº 110/2003, de 29 de enero, "la individualización de la pena, dentro de los márgenes impuestos por la ley, corresponde efectuarla al Tribunal encargado del enjuiciamiento como responsable exclusivo de la función de juzgar (artículo 117 de la Constitución). Ello no excluye la revisión casacional, pues el Tribunal de instancia puede cometer errores en la determinación de la pena al proceder a la aplicación de las reglas del artículo 66 (artículo 61 del Código Penal de 1973), y puede guiarse por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios en la individualización de la pena dentro del grado (STS núm. 458/1994, de 7 de marzo)". Por lo tanto, será posible verificar la existencia de motivación y la corrección objetiva del criterio utilizado.

El Tribunal ha tenido en cuenta al individualizar la pena las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos delictivos, que centra en la importante cantidad de droga aprehendida. En cuanto al primer aspecto, no precisa cuáles son las circunstancias personales que explican una exacerbación de la pena desde el mínimo legal hasta la mitad de la extensión prevista en el artículo 368. Por lo tanto, este primer criterio no constituye un elemento de apoyo para justificar la pena impuesta. En cuanto al segundo, la gravedad del hecho la valora el Tribunal en relación a la cantidad de droga intervenida, sin relacionarla con ningún otro dato. Ni el Tribunal declara probados, ni se mencionan en la fundamentación de la sentencia, otros elementos susceptibles de valoración que pudieran servir de apoyo a la concreción de la pena efectuada por el Tribunal, como pudieran ser las características de la zona donde se realizan las ventas, la repetición de actos o la extensión temporal relevante de la dedicación al tráfico. Siendo así, tampoco puede considerarse que la cantidad de 1,594 gramos de resina de hachís, y 80,542 gramos de cocaína, que suponen 44,302 gramos de cocaína pura, constituyan objetivamente una cantidad de droga que, aisladamente, es decir, sin ningún otro elemento valorativo añadido, pueda considerarse como una cantidad importante al efecto de situar la pena en la mitad de la extensión prevista legalmente. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente cuando ha dictado segunda sentencia determinando la pena procedente al aplicar los nuevos límites respecto de la agravación por notoria importancia tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, doctrina a la que hace referencia el Ministerio Fiscal.

El motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se impondrá la pena procedente, que se fija en cuatro años de prisión y multa de 8.000 euros, en atención a la cantidad de droga intervenida, a sus características, y a su valor y, como circunstancia personal del delincuente, valorando que se trata de un consumidor crónico de cocaína, lo cual, si bien no puede dar lugar a la estimación de una circunstancia atenuante, ya que según la reiterada doctrina de esta Sala la mera toxicomanía no constituye circunstancia de atenuación, es sin embargo un dato a tener en cuenta en el momento de individualizar la pena a imponer por un delito de tráfico de drogas, como circunstancia personal del delincuente.

QUINTO

En el sexto y último motivo, por la misma vía, denuncia la infracción del artículo 66.1ª del Código Penal, ahora en relación al delito de tenencia ilícita de armas, interesando la imposición de un año de prisión.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, al entender que en la sentencia se contienen elementos que justifican la pena impuesta, al tratarse de dos pistolas semiautomáticas modificadas con especial munición.

La aplicación de la doctrina recogida en el fundamento de derecho anterior conduce a la desestimación del motivo. Por las razones alegadas por el Ministerio Fiscal, en este caso debe entenderse suficientemente motivada la decisión de imponer la pena en la extensión correspondiente a su mitad, en atención a los criterios de gravedad del hecho manejados en la sentencia, que deben considerarse objetivamente correctos. Efectivamente se trata de la posesión de dos pistolas que han sufrido modificaciones que las hacen aptas para disparar, dotadas además de la correspondiente munición, valorando además, como resulta del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, el hecho de la inmersión del recurrente en el ámbito de actividades ilícitas.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto y quinto motivos, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación del acusado Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta), con fecha once de Junio de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo y Bernardo por Delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Vigo incoó Procedimiento Abreviado número 10/2002 por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Fidel , con D.N.I. NUM006 , nacido el 12-09-62, hijo de Tomás y Luisa , natural de Carnota (A Coruña), y con domicilio en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y contra Bernardo , con D.N.I. NUM007 , nacido el 18-12-64, hijo de Juan y Carina , natural de Vigo, y con domicilio en c/ DIRECCION000NUM008NUM009NUM010 de Ponteareas y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha once de Junio de dos mil dos dictó Sentencia condenándo a Fidel , como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIECIOCHO MIL TREINTA EUROS (18.030 EUROS) por el delito contra la salud pública y DOS AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO de tenencia ilícita de armas, en ambos casos se le impuso la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se decretó el comiso de la droga, armas y demás efectos intervenidos y se condenó a dicho acusado al pago de las dos terceras partes de las costas procesales del procedimiento, absolviendo al acusado Bernardo del delito contra la salud pública. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Fidel y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Los de la sentencia de instancia. Se añade: "El acusado Fidel es consumidor crónico de cocaína".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 8.000 euros por el delito contra la salud pública, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fidel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 8.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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