STS, 9 de Diciembre de 2005

PonenteANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:2005:8391
Número de Recurso3475/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

ANTONIO MARTIN VALVERDE PABLO MANUEL CACHON VILLAR JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ JOSE MARIA BOTANA LOPEZ FRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por la empresa LA BURUNDESA, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Juan Ramón Doral Brun, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 30 de junio de 2004 (autos nº 566/2003), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Es parte recurrida DON Gabriel, DON Valentín Y DON Ángel Daniel, representados y defendidos por la Letrada Dña. Maika Méndez Villagrasa.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍN VALVERDE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2003, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- Los demandantes, cuyas circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito que da inicio a las presentes actuaciones, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa La Burundesa S.A., con las circunstancias profesionales que a continuación se detallan: D. Valentín, viene prestando servicios en la empresa desde el 1 de octubre de 1976, ostentando la categoría profesional de conductor perceptor y percibiendo como contraprestación por sus servicios un salario mensual de 2.182,9 euros; D. Ángel Daniel inició la prestación de servicios el 10 de junio de 1991, como conductor perceptor y recibiendo como contraprestación por sus servicios 1.899,22 euros mensuales; D. Gabriel trabaja en la empresa desde el 11 de febrero de 1991, como conductor perceptor, recibiendo de la empresa en concepto de salarios 1.899,22 euros mensuales. la empresa la Burundesa, S.A. se dedica a la actividad de transporte de viajeros y se encuentra dentro de ámbito de aplicación del convenio colectivo provincial de transporte de viajeros por carretera para los años 2001, 2002 y 2003. 2.- El día 10 de junio del año 2002, se interpuso demanda en materia de conflicto colectivo ante el Departamento de Industria Trabajo Comercio y turismo del Gobierno de Navarra por la que se solicitaba que se reconociera a los trabajadores que prestaban servicios en la Burundesa en horas de las consideradas por la legislación vigente como nocturna, el derecho a serles abonadas por cada hora de trabajo prestada en dicho horario un incremento sobre el salario convenio que le corresponda del 25% sin que tuvieran derecho a ese complemento de retribución los trabajadores que hubiesen sido contratados específicamente para prestar trabajo nocturno. 3.- El 30 de julio del año 2002, fue interpuesta demanda ante el juzgado decano de los de Pamplona, que fue turnada a este órgano judicial dando lugar a los autos 451/2002, que concluyeron con sentencia de 2 de octubre del año 2002, en la cual, estimando la demanda interpuesta por el Presidente el comité de empresa de la empresa la Burundesa S.A. frente a la mencionada empresa, se procedía a declarar el derecho de los trabajadores que prestaban servicios en la Burundesa S.A. en las horas consideradas por la legislación vigente como nocturnas, a abonarles por cada hora de trabajo prestada en dicho horario un incremento sobre el salario que les corresponda en convenio del 25 % sin que tengan derecho a este complemento de retribución aquellos trabajadores que hubiesen sido contratados específicamente para prestar trabajo nocturno, condenando a la parte demandada a estar y pasar por este pronunciamiento. 4.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Pamplona, fue recurrida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, quién dictó el 30 de diciembre del año 2002, sentencia en la cual se desestimabal el recurso de suplicación formulada por la representación letrada de la Burundesa S.A. frente a la sentencia dictada por este órgano judicial, confirmando la sentencia recurrida. 5.- Durante el año 2002, los demandantes han realizado diariamente una hora nocturna, siendo según los actores el valor de la hora nocturna para el conductor perceptor el siguiente:

Año 2002: 1,62

- Salario anual = 965,29 x 12 = 11.583,48

- Jornada anual = 1.786 horas

11.583,48: 1.786 = 6,48 x 25% = 1,62

Año 2003: 1,176

- Salario anual = 1.043,42 x 12 = 12.521

- Jornada anual = 1.778 horas

12.521 : 1.778 = 7 x 25% = 1,76

6.- Los demandantes, reclaman las siguientes cantidades en concepto de nocturnidad: D. Gabriel la cantidad de 388,85 euros; D. Valentín, la cantidad global de 639,36 euros; D. Ángel Daniel la cantidad de 667,39 euros. El desglose de estas cantidades, aparece en el hecho séptimo de la demanda y en el folio 182 bis) de las actuaciones dándose aquí por reproducidos. 7.- La empresa demandada viene abonando la nocturnidad desde enero del 2003, realizando para ello el siguiente cálculo, salario mensual 2003 = 1.043,42 euros.

1.043,42 : 30 días mes : 8 horas día = 4,35 x 25% = 1,08. De forma subsidiaria, el demandante solicita la cantidad de 312,02 euros según la concreción efectuada durante el acto del juicio oral. 8.- El día 20 de agosto del 2003, se celebró el preceptivo acto de conciliación concluyendo sin avenencia".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Valentín, d. Ángel Daniel y D. Gabriel, frente a la BURUNDESA S.A. debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a D. Valentín la cantidad de 639,36 euros, a D. Ángel Daniel la cantidad de 667,39 euros: y a D. Gabriel la cantidad de 388,85 euros, estas cantidades devengarán el 10% de interés por mora. Notifíquese esta resolución y frente a la misma no cabe interponer ningún recurso".

SEGUNDO

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de LA BURUNDESA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de los de Navarra, en el Procedimiento nº 566/03, seguido a instancia de Valentín Y 2 MAS, contra LA BURUNDESA, S.A. sobre CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida, imponiendo el pago de las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la demandante que fijamos en 300 euros".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de julio de 1994. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Que los actores prestan servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Universidad de Santiago, con la categoría profesional de vigilante, a excepción de don Jose Pablo que la ostentó hasta el 6 de abril de 1993, en que pasó a ser Técnico Especialista, desempeñando su trabajo en jornada de 10 horas desde las 22 horas hasta las 8 de la mañana, con un salario base mensual de 111.290 pesetas para 1993 y de 109.218 pesetas en 1992. 2.- Que por Resolución rectoral de 13 abril 1993 les fue reconocido un plus de nocturnidad en cuantía de 9.075 pesetas, siéndoles abonada la cantidad de 145.200 pesetas por este concepto a excepción de don Jose Pablo que fue de 137.940 ptas., correspondiente al período de 1 de enero de 1992 al 30 de abril de 1993. 3.- Que efectuaron reclamación previa que fue desestimada mediante Resolución de 19 de agosto de 1993". En la parte dispositiva de dicha sentencia se estimó parcialmente el recurso revocándose en parte la sentencia de instancia.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 22 de septiembre de 2004. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 36.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 10 del Convenio colectivo Provincial de Empresas de Transporte de Viajeros por Carretera. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 6 de octubre de 2004, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 22 de marzo de 2005.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 1 de diciembre de 2005, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cálculo de la "retribución específica" del trabajo nocturno en los supuestos en que dicha retribución está fijada en términos genéricos como porcentaje del salario del trabajador. En concreto, el problema a resolver en el caso es el de la fórmula aritmética -dividendo y divisor- mediante la que se obtiene el importe del salario al que se ha de aplicar el mencionado porcentaje de incremento de la retribución de las horas de trabajo de noche.

La sentencia recurrida ha utilizado la fórmula salario convenio anual (dividendo) / número de horas de la jornada anual de trabajo (divisor). Llega a este resultado con un escueto apoyo argumental, que prácticamente se limita a confirmar la sentencia de instancia. A su vez, dicha sentencia de instancia había acogido también con escasa argumentación la fórmula indicada, que fue la propuesta en el escrito de la demanda.

Los actores desempeñan cometidos laborales de conductores-perceptores de autobuses de línea, estando comprendidos en el campo de aplicación del convenio colectivo de las empresas de transportes de viajeros por carretera de Navarra (2001-2003). En el período al que se refiere su reclamación una parte de su jornada de trabajo se desarrolló en horas nocturnas. La disposición convencional que establece el plus o complemento salarial de nocturnidad dice así en lo que interesa al presente caso: "El trabajador que prestara servicios en horas de las consideradas por la legislación vigente como nocturnas percibirá por cada hora de trabajo prestada un incremento sobre el salario convenio que le correspondiera del 25 por ciento".

SEGUNDO

La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 14 de julio de 1994, emplea una fórmula de cálculo del complemento o plus de nocturnidad diferente a la de la sentencia recurrida para resolver un supuesto litigioso que es a primera vista idéntico al de esta última. En la sentencia aportada para comparación se deducen del dividendo (salario base anual) las retribuciones correspondientes al tiempo no trabajado computable como tiempo de trabajo (descansos, domingos y festivos).

Existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste. Es cierto que una y otra aplican convenios colectivos diferentes: el de transporte de viajeros de Navarra la recurrida, y el vigente en la Universidad de Santiago de Compostela en el momento del devengo la de contraste. Pero es claro que ello no debe ser obstáculo para la contradicción, teniendo en cuenta que en ambos casos el complemento o plus de nocturnidad viene determinado de modo genérico como porcentaje del salario del trabajador.

Tampoco es obstáculo para apreciar la contradicción, aunque para alcanzar esta conclusión debamos efectuar un estudio más detenido, el que la redacción del precepto legal que rige la retribución del trabajo nocturno no sea exactamente la misma en una y otra sentencia. El precepto legal sobre retribución del trabajo nocturno, de aplicación en la sentencia recurrida, dice así: "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos" (art. 36.2. del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ). El precepto legal sobre retribución del trabajo nocturno, de aplicación en la sentencia de contraste, decía así: "Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las días de la noche y las seis de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada, como mínimo, en un 25 por 100 sobre el salario base" (art. 34.6 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción inicial de la Ley 8/1980 ).

La principal diferencia entre el actual enunciado legal sobre retribución del trabajo nocturno y la redacción precedente del mismo radica en la fuente de determinación de dicho complemento retributivo, que en la redacción vigente es la "negociación colectiva" mientras que antes era directamente la propia ley. Pero esta diferencia carece de relevancia para la resolución del presente caso puesto que el anterior criterio de determinación directa por la ley del importe del plus de nocturnidad mediante la fijación de un porcentaje a aplicar al salario base del trabajador, que es el que tuvo en cuenta la sentencia de contraste, es precisamente el mismo que se ha acogido en el convenio colectivo de aplicación en la sentencia recurrida.

En suma, la cuestión litigiosa planteada en uno y otro caso es sustancialmente idéntica, y debemos entrar en el fondo del asunto, sin que tampoco sea obstáculo para ello la cuantía litigiosa. Como señala oportunamente el informe del Ministerio Fiscal, la afectación general de la cuestión enjuiciada fue apreciada en el caso por auto del Juzgado de lo Social de 27 de febrero de 2004 sobre la base de que el abono en la empresa del plus de nocturnidad había suscitado un proceso anterior de conflicto colectivo, de cuyo desarrollo dan cuenta los hechos probados 2º y 3º consignados en la sentencia recurrida. Esta conflictividad o litigiosidad colectiva previa, junto con las características intrínsecas de la cuestión planteada, acreditan, según la actual jurisprudencia en la materia que ha fijado nuestra sentencia de 3 de octubre de 2003, la afectación general de aquella.

TERCERO

La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, de acuerdo con la cual el cálculo del porcentaje de incremento del trabajo nocturno, en casos como el presente en que el convenio colectivo no concreta dicha base de cálculo, se ha de hacer sobre el tiempo de trabajo efectivo, resultante de descontar de la retribución anual los días retribuidos en que no se ha prestado trabajo. Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

En favor de esta solución existen razones de interpretación finalista y de interpretación lógica apuntadas en la propia sentencia de contraste. Es de notar además que el cálculo del complemento de nocturnidad sobre "horas trabajadas" ha sido también el acogido en sentencias precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1991 y 1 de febrero de 1991, habiendo sido adoptado también en su momento por la doctrina judicial del Tribunal Central de Trabajo (sentencia de 12 de maro de 1982, A. 2083; seguida por otras muchas del propio Tribunal Central de Trabajo).

El plus de nocturnidad es un complemento retributivo que tiene por finalidad compensar los inconvenientes individuales y familiares que derivan de la prestación del trabajo en las horas de la noche. En los términos del art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores se trata de un complemento salarial fijado "en función" del "trabajo realizado" que se vincula al "puesto de trabajo" desempeñado. La actual redacción del Estatuto de los Trabajadores deja bien claro que la determinación de su importe corresponde a los convenios y acuerdos colectivos. Pero cuando, como ocurre en el caso, éstos establecen una regla genérica de determinación, es necesario acudir a la finalidad y a la naturaleza del instituto para concretar su alcance, criterios ambos que, como se verá, conducen a la solución ya señalada.

Si la finalidad del plus de nocturnidad es compensar los inconvenientes de un horario de trabajo singular, la base de cálculo del mismo -se insiste, salvo que el convenio colectivo diga otra cosa- no tiene por qué incluir devengos que corresponden a fechas de festivos, descansos o vacaciones no afectadas por tales inconvenientes. A ello hay que añadir que la configuración del complemento o plus de nocturnidad como incremento porcentual del salario base de convenio comporta de manera implícita pero inequívoca la referencia al salario-hora o retribución de la hora trabajada. Esta referencia al salario-hora del trabajador conduce a la exclusión en el cálculo del mismo, salvo pacto en contrario, de la retribución de los descansos retribuidos; así se hace habitualmente en el supuesto análogo del cálculo de la retribución de las horas extraordinarias. Y se ha hecho para el plus de nocturnidad en nuestras sentencias precedentes citadas de 23 de enero de 1991 y 1 de febrero de 1991.

CUARTO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el recurso de suplicación de acuerdo con la doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta el signo estimatorio de la demanda, la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa y, con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda con absolución de la entidad demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por LA BURUNDESA, S.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 30 de junio de 2004, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, en autos seguidos a instancia de DON Gabriel, DON Valentín Y DON Ángel Daniel, contra dicha recurrente, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por la empresa y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda y absolvemos a la entidad demandada. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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