STS, 31 de Mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2002, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre pensión de jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El actor nacido el 28/01/45, ha presentado en fecha 30/12/99 solicitud de pensión de jubilación en España ante el Instituto social de la Marina (I.S.M.) y al amparo de los Reglamentos Comunitarios, dictándose resolución por la entidad gestora demandada, en fecha 15/3/00, reconociendo el derecho a la misma del actor, según el siguiente detalle: base reguladora 94.672 ptas.; porcentaje por cotización 100%; COE 8 años y seis meses; coeficiente reductor por edad 10.50%, porcentaje pensión "prorrata temporis" 12,39% (1.217 días reales cotizados en España y 8.603 en Holanda; pensión inicial prorrateada 10.499 ptas.; "complemento por residencia" 51.791 ptas.; pensión total mensual 62.290 ptas. y fecha de efectos económicos 29/1/2000. 2.- El actor disconforme con la resolución administrativa dictada, formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 9/5/2000, mostrando su desacuerdo con el cálculo de la base reguladora por considerar que el período a tener en cuenta es del 01-01-88 a 31-12-99 y que para construir la base reguladora de la pensión (144 mensualidades divididas por 168) deben tomarse las bases de cotización por las cuales se cotizó al sistema público de la Seguridad Social de Holanda, respetando en todo caso los topes mínimos y máximos vigentes en España en cada momento. También considera que en todo caso y de ser más beneficioso, debería aplicarse las reglas establecidas por el convenio bilateral Hispano- Holandés en materia de Seguridad Social en lugar a de los Reglamentos Comunitarios y subsidiariamente insta la aplicación de la teoría jurisprudencial de las "bases medias". También muestra disconformidad con el cálculo de la pensión prorrata temporis, es decir, la pensión con cargo al sistema español de Seguridad Social, estima que en est fase final del cálculo de la prestación deben de computarse de nuevo las bonificaciones de días por la edad del trabajador en 1-8-1970 y por coeficientes reductores a la edad de jubilación del REM (COE) que ya fueron computadas para hallar el porcentaje aplicable a la "pensión teórica". Entendiendo en definitiva como resultado de ello, que para el cálculo de la pensión prorrata deben de considerarse 5.572 días con cargo al Sistema español y 7.203 con cargo al holandés, por lo que el porcentaje prorrata sería del 43,62%, frente al 12,39% calculado por la entidad gestora demandada. Por la Dirección Provincial del ISM se emite nueva resolución de fecha con registro de salida 26/10/00, estimando parcialmente la reclamación previa instada en cuanto al período tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora, 12 años en lugar de los 11 estimados pasando a ser la base reguladora de 92.528 pesetas, en cuanto al resto de las peticiones se desestiman las mismas por no alegar razones de hecho ni fundamentos de derecho que desvirtúen la resolución impugnada y no ser aplicable de forma supletoria el Convenio bilateral entre España y el Reino de los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 . Agotándose con ello la vía administrativa. 3.- Que el actor ha estado prestando servicios en España en diversas empresas pertenecientes al Régimen Especial del Mar por el período comprendido entre el 19-8-61 y el 15-3-62. El actor ha estado prestando servicios en Holanda, acreditando cotizaciones por los trabajos realizados, de forma ininterrumpida, a bordo de varias embarcaciones pertenecientes a ese país, por el período comprendido entre el 15-7-68 y el 28-6-93. Posteriormente regresa a España y percibe, inicialmente prestación por desempleo "exportada". A continuación percibe prestación por desempleo de nivel contributivo a cargo de la institución competente española, por el período comprendido entre el 30-9-93 y el 23-7-95. A continuación le ha sido reconocida prestación por desempleo de nivel asistencial desde el 24-7-95 al 22-2-96 y, finalmente subsidio por desempleo para mayores de 52 años hasta el 28-1-2000, fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación. 4.- Consta en autos hoja de cálculo de la pensión de jubilación aportada por el actor en su ramo de prueba en que se hace contar que siendo la edad real del actor en fecha 28-1-00 la de 55 años; bonificaciones 8,50 años, edad real 63,50 años. Y los datos de pensión los siguientes: Cotizaciones en España 1.217 días, cotizaciones en Holanda 8.718 días, sumando un total entre ambos países desde el 1/8/63 de 9.935 días, a los que habrá de sumar por 25 años de edad cumplidos el 1-8-70, 3 años y 157 días; mas los 8 años y 183 días en que resulta bonificada la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores (COE), acreditando así un total de 39 años de seguro, superior a los 35 años (12.775 días) exigidos por la legislación española para obtener el 100% de la pensión; % por cotización 100%; % coeficiente reductor 10,50; % aplicable 89,50% base reguladora 158.566/125.546; pensión inicial 141.917/112.364; complementos 0, prorrata temporis 43,62%; pensión total 61.904/49.013".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Don Rosendo, sobre pensión de jubilación, contra el Instituto Social de la Marina, debo de condenar y condeno a la entidad demandada al reconocimiento y abono de la pensión de jubilación del actor calculada en el 89,50% de una base reguladora mensual de 158.566 pesetas (953,00 euros), y prorrata temporis del 43,62%, con efectos económicos del veintinueve de enero de dos mil, con liquidación de las diferencias a que pudiera haber lugar; todo ello sin perjuicio de los complementos a mínimos y/o por residencia, mejoras y revalorizaciones a que pudiera tener derecho".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia dictada el 14-10-2002 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago en autos nº 910-2000 sobre jubilación y con revocación parcial de dicha resolución declaramos que la base reguladora de la pensión reconocida al actor ha de calcularse tomando las bases medias de cotización vigentes en España que dan lugar a una base reguladora que importa 125.546 ptas. mensuales, siendo a cargo de España una prorrata determinada en función de las cotizaciones reales más las cotizaciones por edad, excluidas las correspondientes a los coeficientes reductores por la actividad, desestimándose en el resto el recurso formulado".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de octubre de 2001, 27 de julio de 2002 y 20 de octubre de 2004 .

En la parte dispositiva de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de octubre de 2001 y 27 de julio de 2002 , se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia de instancia revócandose parcialmente la misma.

En la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de octubre de 2004 , se estimaron en parte los recursos formulados por el Instituto Social de la Marina y el formulado por el actor contra la sentencia de instancia revocándose parcialmente la misma, declarando que la base reguladora de la pensión reconocida al actor ha de calcularse tomando las bases medias de cotización vigentes en España.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 18 de julio de 2005. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 24.1.b) del Convenio y Protocolo anejo de 5-2-1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda y con el art. 45.1 del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre , también por infracción de los arts. 1.r), 45.1, 46.2 y 47.1.a) del Reglamento CE 118/97 de Consejo de 2-12-1996 y por no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, que considera contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 20 de julio de 2005, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 14 de febrero de 2006.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 24 de mayo de 2006, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya han sido abordadas y resueltas por numerosas sentencias de unificación de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versan sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) respecto de trabajadores que tienen acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de Holanda. En el caso concreto que debemos resolver ahora la entidad gestora ha procedido a la totalización de los respectivos períodos de seguro para la determinación del derecho a las prestaciones correspondientes, computándose 5.572 días de cotización a la Seguridad Social española (suma de cotizaciones correspondientes a períodos de trabajo y a períodos de desempleo contributivo) y 7.203 días a la Seguridad Social holandesa (que corresponde a trabajo realizado desde julio de 1968 a junio de 1993).

Dos son los aspectos normativos del cálculo de la pensión a los que se refiere la reclamación del recurrente. El primero de ellos concierne a la base reguladora de la prestación reconocida a cargo de la Seguridad Social española, y el segundo al porcentaje a aplicar a la misma para determinar su cuantía. Respecto de la primera se pretende que el módulo de cálculo sean no las bases medias como ha declarado la sentencia recurrida, sino las bases máximas del período de referencia (cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable). Respecto del tipo o porcentaje de cotización la petición del recurso es que el porcentaje resultante de la prorrata temporis se vea incrementado con la bonificación de edad por embarques (cotizaciones ficticias compensatorias de las reducciones de la edad de jubilación en el Régimen del mar previstas en el Decreto 2309/1970 y en la OM de 17 de noviembre de 1983 , que lo complementa). Este incremento ha sido descartado por la sentencia recurrida, que en cambio ha incluido en el mencionado tipo o porcentaje de la pensión de jubilación las cotizaciones "presuntas" en función de la edad en favor de los asegurados que hubieran prestado servicios en época anterior a la implantación del Régimen del mar (DT tercera 2ª del Decreto 1867/1970, de 9 de julio, Reglamento del Régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores del mar ).

El motivo del recurso relativo al cálculo de la base reguladora debe ser desestimado. Para su planteamiento se ha invocado una sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002 , que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta.

Como ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 . Pues bien, el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999 ). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 ).

El motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española cumple el requisito de contradicción con sentencia idónea o de valor referencial; la invocada para este motivo es la que dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 4 de octubre de 2001 . Pero, al igual que en el motivo precedente, es la sentencia recurrida y no la sentencia de contraste la que contiene la solución correcta al caso controvertido. Sobre este particular también se ha pronunciado con reiteración en unificación de doctrina esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo; exponentes de esta línea jurisprudencial, que la parte recurrente parece desconocer en el escrito de formalización del recurso, son entre otras las sentencias de 9 de octubre de 2001 (rec. 3629/2000), 28 de mayo de 2002 (citada), 30 de octubre de 2003 (citada) y 14 de abril de 2005 (rec. 2799/2004). Esta última resolución ha expuesto la posición de la Sala sobre la cuestión controvertida en los siguientes términos: "1) la bonificación de edad por embarques (que se traduce en la asignación de un período de cotización ficticio compensatorio de dicha anticipación de la edad de jubilación) debe tenerse en cuenta "para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española", en cuanto que tal bonificación no corresponde en realidad a cotizaciones reales o presuntas "anteriores al hecho causante" que hayan de ser consideradas en la carrera de seguro o historial del asegurado ("período de seguro" en la terminología del Reglamento comunitario 1408/1971 ); 2) la bonificación de edad por embarques, que concierne primariamente a la edad de jubilación en la Seguridad Social española, es, por tanto, un instituto "ajeno a los principios de coordinación comunitarios", y la puesta en práctica de dicha bonificación de edad no hace "de peor condición" al asegurado español "por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios", donde se han podido establecer dispositivos equivalentes de anticipación de la edad de retiro del trabajo en el mar ; 3) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira) ... (no es) incompatible con la anterior doctrina jurisprudencial, en cuanto que, como recuerda la repetidamente citada STS de 25 de noviembre de 2003 , "no se pronuncia sobre la bonificación del período cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación", sino sobre el abono de "cotizaciones presuntas correspondientes a un período anterior al hecho causante"; y 4) estas cotizaciones presuntas sobre las que se pronuncia la sentencia dictada en el asunto Barreira son las abonadas en función de la edad del beneficiario en períodos anteriores a la implantación de los actuales regímenes de Seguridad Social (1 de enero de 1967 el Régimen general, y 1 de agosto de 1970 el Régimen del mar), y respecto a ellas no existe, como ya se ha apuntado, discrepancia alguna entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo."

Una cuestión más plantea la parte recurrente, a la que llama "submotivo segundo" del motivo segundo, que se refiere, de manera ciertamente confusa, al cálculo de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en los casos en que se ha acreditado un período de seguro superior "a 35 años o 12.775 días de seguro".

Pero sobre este "submotivo" no existe en el escrito de formalización del recurso una exposición mínimamente clara de la contradicción y de la infracción denunciadas; y se trata además, como observa el acertado informe del Ministerio Fiscal, de una cuestión nueva, no planteada ni en la instancia ni en suplicación. Por todo ello no hay términos hábiles para la consideración del tema en este recurso de casación.

En conclusión, el recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.