STS, 16 de Marzo de 1999

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander y Cantabria, contenía como hechos probados los siguientes: "Primero: El actor, D. Jesús, nacido el 31-3-33, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000.- Segundo: Solicitada pensión de jubilación, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29-9-93 se le concede pensión de jubilación, con efectos desde el 1-4-93, fijándose una base reguladora mensual de 2.510 pesetas, con 35 años de cotización, y aplicándose la reducción del porcentaje por edad, lo que supone el 60% de la base reguladora, sobre la que se aplica un porcentaje a cargo de España de 25.45%.- TERCERO: El demandante acredita los siguientes períodos de cotización: 1º. 2.755 días cotizados en España, en el período de 14-3-59 a 8-11-70; 2º. 8.070 días cotizados en Alemania, en el período 16-11-70 a 15-3-93.- Cuarto: La base reguladora que correspondería al actor conforme a las cotizaciones efectivamente realizadas en Alemania en los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, y con respecto a los topes máximos legales, es de 131.802 pesetas.- Quinto: La base regualdora que correspondería al actor conforme a las bases medias de cotización previstas en España para categoría profesional igual a la desempeñada por el actor en Alemania es de 98.022 pesetas.- Sexto: Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose aquí por reproducido el expediente administrativo seguido". El fallo de dicha sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Jesús, contra el INSS y la TGSS, debo condenar y condeno a las entidades demandadas a que abonen al demandante la pensión de jubilación con cargo a España, en la cuantía resultante de aplicar a una base reguladora de 131.802 pesetas el porcentaje del 60% por edad y años de cotización y un factor prorrata temporis a cargo de España del 25,45%, con fecha de efectos de económicos desde el uno de abril de 1993, incrementada con las mejoras y revalorizaciones y atrasos a que legalmente hubiera lugar".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha mantenido íntegramente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander con fecha 6 de julio de 1995 a virtud de demanda formulada por D. Jesúscontra los recurrentes sobre prestación, y en consecuencia declaramos que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ha de hacerse computando el período correspondiente (el de los últimos ocho años de trabajo en Alemania) por las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría, con los efectos de prorrata no impugnados, condenando a las Entidades Gestoras al pago de la pensión en referido porcentaje, con las mejoras y revalorizaciones legales, así como los correspondientes atrasos en virtud de las diferencias económicas producidas desde la fecha de efectos":

La parte recurrente considera como contradictora con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 14 de noviembre de 1995; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996. En él se alega como motivo de casación la infracción del artículo 47.1 del Reglamento Comunitario 1408/71 de 14 de junio, el Anexo VI-D en la modificación introducida en el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación ambas normas invocadas con el artículo 3º de la Ley 26/85, de 31 de julio.

Por Providencia de esta Sala dictada el 13 de septiembre de 1996, se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte demandada, pese a haber sido emplazada en tiempo y forma, pasaron los autos al Ministerio Fiscal para informe.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso; e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 1997, en cuyo momento se suspendieron dichos actos hasta que la Sala resuelva la cuestión prejudicial planteada por la misma ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea.

Resuelta por sentencia de fecha 17 de diciembre de 1998, la cuestión prejudicial que determinó la suspensión de la tramitación de este recurso, se alza dicha suspensión, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 1999, estando formada la Sala por la totalidad de los Magistrados que la componen, suspendiéndose nuevamente el señalamiento previsto, por necesidades del servicio, para el siguiente día 3 de marzo de 1999, en el que tuvo lugar.

El actor, trabajador español emigrante incluido en el sistema español y alemán, tiene acreditados en España 2.755 días de cotización durante el período marzo 1959 a Noviembre 1970 y en Alemania 8.070 días desde Noviembre de 1970 a Marzo de 1993. Previa solicitud del interesado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 29 de septiembre de 1993 le concedió pensión de jubilación con arreglo a una base reguladora de 2.510 pesetas, que fue calculada teniendo en cuenta las bases reales cotizadas a la Seguridad Social española en los 96 meses inmediatamente anteriores al cese de las mismas en España, sobre cuyo importe se aplicaron las revalorizaciones correspondientes, resultando una pensión mensual en cuantía de 6.660 pesetas.

El actor impugnó dicha resolución administrativa formulando demanda en la que solicita que se condene a la Entidad Gestora a abonarle la pensión de jubilación, con cargo a España, en cuantía resultante de aplicar a una Base Reguladora de 131,802 pesetas (subsidiariamente la que se estime oportuna), los porcentajes por edad y años de cotización del 60%, con cargo a España del 25,45%, con fecha de efectos económicos de 1 de abril de 1993, incrementada con las mejoras, revalorizaciones y atrasos que legal y reglamentariamente sean de aplicación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y cumplir dicha declaración. Hay que advertir que el demandante invocó en su apoyo no sólo el Reglamento Comunitario 1408/71 con las modificaciones posteriores, como también el Convenio hispano-alemán sobre seguridad social de 4 de diciembre de 1973, artículos 2 y 22.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la pretensión principal considerando que la base reguladora se debe calcular teniendo en cuenta las cotizaciones reales efectuadas en Alemania - siempre que no superen los topes máximos- durante los 96 meses anteriores al hecho causante, 1 de abril de 1993.

Recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 13 de mayo de 1996 que, estimando - en parte- el recurso, declaró que el cálculo de la base reguladora ha de hacerse computando el período correspondiente (el de los últimos ocho años de trabajo en Alemania) por las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría.

Contra la referida sentencia de suplicación interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando en concepto de contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid de 14 de noviembre de 1995.

Un juicio comparativo entre las sentencias a contrastar, evidencia la existencia del presupuesto de contradicción, manifestado en su triple vertiente de hechos, fundamentos y pretensiones, con resultado final de sentencias contradictorias. En efecto, ambas sentencias resuelven un proceso, cuyo objeto, delimitado en su dimensión subjetiva y objetiva, es el mismo: a) Se trata de trabajadores españoles que acreditando, sucesivamente, períodos de cotización en España y un país miembro de la Unión Europea, -en el que realizaron las últimas cotizaciones inmediatamente anteriores al hecho causante- pretenden el reconocimiento de la prestación de jubilación en España. b) Lo que, objetivamente, es materia de debate, es el modo y forma en que han de calcularse las bases reguladoras de la pensión correspondiente al período de seguro en España; y, al respecto, los pronunciamientos son distintos: la sentencia recurrida, como antes se ha dicho, calcula dicha base con referencia al período de los ocho últimos años trabajados en Alemania - inmediatamente anteriores a la petición-, por las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría profesional del trabajador; en tanto que la "contraria" estima que el cómputo ha de hacerse conforme con las bases de cotizaciones reales, efectuadas durante el periodo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, revalorizadas en la forma reglamentaria establecida. c) No afecta a esta "identidad sustancial" el dato de que el trabajador español desarrollara su última etapa de seguro en Alemania -sentencia impugnada- y Francia -resolución de contraste- dado que es irrelevante en el caso concreto examinado, en cuanto, los convenios Hispano-Alemán e Hispano-Francés de Seguridad Social establecen análoga prescripción, relativa a la determinación, en este supuesto de concurrencia de cotizaciones, de la base reguladora de la prestación de Seguridad Social.

Esta Sala en su reciente sentencia de 15 de marzo de 1999 dictada en Sala General (recurso 3016/99) examinó un supuesto fáctico y jurídico exactamente igual procedente de la misma Sala de Cantabria de la misma fecha, de contenido similar a la hoy impugnada y en el que adujo como contradictoria la misma que hoy se invoca con tal carácter; siendo también sustancialemnte idénticos los recursos de suplicación y de unificación de doctrina deducidos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que procede reiterar su doctrina.

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción, es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal aducido por la entidad gestora recurrente "art. 47.1 del Reglamento Comunitario 1408/71 de 14 de junio, el Anexo VI-D en la modificación introducida en el Reglamento 1248/92, de 30 de abril, en relación ambas normas invocadas con el artículo 3º de la Ley 26/85, de 31 de julio".

1. Este examen debe partir, como reconoce dicha entidad gestora recurrente en el Motivo Tercero del Recurso de Suplicación, que interpuso frente a la sentencia de instancia, de que "el problema no se plantea por primera vez en aplicación del Reglamento (CEE) 1408/71, sino que tiene sus orígenes en la interpretación del art. 25.1.b) del Convenio Bilateral suscrito entre España y la entonces República Federal Alemana" y que esta cuestión, consistente en "determinar cuáles van a ser las cantidades que se van a tener en cuenta como bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de las pensiones, cuando no existen bases reales en España en el periodo necesario para el cálculo" ha sufrido una evolución jurisprudencial, que finaliza -a raíz de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios- con la afirmación de que "cuando los salarios percibidos en el país extranjero superen la base máxima de cotización existente en nuestra legislación, se tomará la base de cotización que coincida con la media aritmética de, entre la máxima y la mínima, para un trabajador de la misma categoría profesional que el solicitante de la prestación". El problema que plantea el motivo es que "si se inaplica la reforma operada en el Reglamento 1.408/71 por el 1.248/92 debe aplicarse la interpretación ya realizada... que vulnera el juzgador al aplicar la base reguladora sobre los salarios pendientes en Alemania, con aplicación de la base máxima".

2. La sentencia impugnada ha acogido este motivo de suplicación, con argumentos extraídos de la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993, -en nuestro caso, de 7 de octubre de 1995, que se remite a la anterior, entre otras- de la que se dice "tiene en cuenta la expresada sentencia del caso "Roenfeldt" del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas", que "efectúa un análisis comparativo de la regulación contenida sobre la materia en el Convenio Hispano-Alemán y en el reglamento Comunitario 1408/71 a los fines de integración e interpretación sistemática", para concluir, de una parte, que "los correspondientes preceptos del Convenio y del Reglamento respectivo y, principalmente, arts. 25.1.b) y 47.1.e), actualmente 47.1.g), han de ser interpretados en el sentido de que, a los fines del cálculo de las bases reguladoras, deben seleccionarse las bases medias de cotización" y, de otra, que éstas han de ser las "correspondientes a los ocho últimos años de la vida laboral desarrollados en Alemania", sin que ello, se expresa finalmente, vulnere "ni el artículo 51 del Tratado de Roma... ni el artículo 3 de la Ley 26/1985... ni la doctrina de las sentencias del TSJCE "Roenfeldt" referida, y "Reichling", que, precisamente, alude a la actividad laboral realizada y a las retribuciones percibidas en otro u otros estados miembros al tiempo de sobrevenir la invalidez" (es decir, en términos generales del hecho causante de la prestación).

3. Ante esta exhaustiva argumentación, no parece adecuado, a los efectos de debida formulación del recurso, que el escrito de preparación del mismo, afirme, meramente, que "la cuestión controvertida, se centra en la interpretación que ha de darse del Reglamento Comunitario 1.408/71", y que el escrito de interposición alegue y concrete la mencionada infracción legal por violación del "art. 47.1 del Reglamento 1.408/71 de 14 de junio, el anexo VI-D en la modificación introducida en el Reglamento anteriormente citado por Reglamento 1.248/92, de 30 de abril, en relación ambas normas invocadas, con el art. 3º de la Ley 26/85 de 31 de julio". La sentencia impugnada, ha fundamentado su decisión en una interpretación conjunta del repetido artículo 47.1 del Reglamento 1.408/71 y el artículo 25.1.b) del Convenio Hispano-Alemán, -en relación, además, con la doctrina de las sentencias del TJCE "Roenfeldt" y Reichling"-. Este excepcional recurso de casación unificadora, referente al caso resuelto en la sentencia impugnada, en su triple dimensión de hechos, fundamentos y pretensiones, exigía del recurrente, contemplar y censurar, en su caso, la interpretación y aplicación que la repetida resolución recurrida ha realizado del art. 25.1 del Convenio Hispano-Alemán, y no ignorar -como si el silencio desvaneciera esta realidad jurídica procesal- las consideraciones, al respecto realizadas por aquella resolución, como fundamento de su pronunciamiento; y ello, por si sólo, debería conducir a rechazar el recurso.

Pero, además, el mismo resultado desestimatorio se alcanzaría, de examinar el fondo del asunto, en virtud de los argumentos que se pasan a exponer:

1. Como dice la referida sentencia de 15 de marzo de 1999 hay que entender que -para el supuesto debatido- continúa vigente la doctrina de esta Sala contenida en las citadas entencias de 15 de octubre de 1993, a la que se remiten las de 9 de octubre y 14 de noviembre de 1995, expresiva de que, el cálculo de la base reguladora de la prestación ha de hacerse computando el período de los ocho últimos años trabajados en Alemania con anterioridad inmediata a la solicitud, por las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría profesional del trabajador, y no en relación a las bases de cotización pretéritas, actualizadas al momento del hecho causante. Ello es así, porque, si bien el Anexo VI D-4 del Reglamento 1.408/71, en la versión actualizada por el Reglamento 1.248/92, mantiene claramente -y así lo ha declarado la sentencia TJCE de 17 de diciembre de 1998, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, mediante Auto de 17 de marzo de 1997- el cálculo de la base reguladora conforme a las cotizaciones pretéritas, la cuestión deviene más compleja cuando concurre otro elemento internacional, cual es el Convenio de Seguridad Social entre dos Estados Miembros de la Comunidad Europea, en cuyo supuesto deben prevalecer, conforme la doctrina judicial comunitaria, las disposiciones más favorables al trabajador-beneficiario, como son, en el caso litigioso, los artículos 25 y 11 del Convenio Hispano-Alemán, según se constata en las sentencias citadas de esta Sala.

   Es cierto que, en las STS de 1993 y 1995 citadas, se sustenta una interpretación del Reglamento y Convenio con el mismo significado de cálculo de la base reguladora conforme a las bases medias, pero el hecho de que la posterior modificación del Reglamento, pueda, y deba, incidir -por el carácter de primacía y eficacia directa del derecho comunitario y de las sentencias dictadas por los órganos judiciales comunitarios- en la jurisprudencia de esta Sala, -en este sentido, STS de 3 de marzo de 1999- no afecta en modo alguno a que, en principio, deba mantenerse la repetida jurisprudencia, coincidente con la comunitaria, sobre la aplicación de la norma del Convenio Hispano-Alemán, cuando sea más favorable al trabajador.

2. El Tribunal Europeo (STJCE 32/72, de 7 de junio de 1973), en interpretación de los arts. 6 y 7 del Reglamento 1408/71, ha sentado que estos preceptos expresaban con claridad el principio, según el cual, el Reglamento que sustituye a los Convenios sobre Seguridad Social concluidos entre Estados miembros, es de categórica eficacia y no permite otras excepciones que las expresamente allí reguladas. Pero, también ha afirmado, en los supuestos en que este principio general puede ser un obstáculo a la concepción más amplia posible de la libertad de circulación de los trabajadores, que el Reglamento 1.408/71, promulgado en aplicación del art. 51 del Tratado Roma, debe ser interpretado en función de la finalidad de libre circulación establecida por este artículo. Como manifestación más concreta de la salvedad (STJCE 227/89, caso "Roenfeldt", de 7 de febrero de 1991) ha afirmado, -partiendo también del principio de que (STJCE 807/79, caso "Graving") la aplicación de las disposiciones comunitarias no pueden acarrear una disminución de las prestaciones concedidas por la legislación de un país miembro- que, dentro de estas prestaciones, deben incluirse aquéllas dimanantes de los convenios bilaterales o multilaterales sobre Seguridad Social integrados en el Derecho interno, "cuando éstas fueren para el trabajador afectado más beneficiosas que las dimanantes del derecho comunitario"

En definitiva, pues, la sentencia impugnada, ni ha infringido la ley, ni quebrantado la unidad de doctrina, sino que ha seguido la doctrina de esta Sala mantenida en las sentencias de 15 de octubre de 1993 y 7 de octubre de 1995 -con cita expresa y argumentación extraída de las mismas-. Doctrina que, en aplicación de las propias normas y jurisprudencia comunitaria, como antes se ha expuesto, no viene afectada por la modificación del Reglamento 1.408/71, realizada por el Reglamento 1248/92, normativa en la que apoya, básicamente, su recurso, la parte recurrente. Se impone, pues, la desestimación del presente recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.