STS 543/2007, 12 de Junio de 2007

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2007:4040
Número de Recurso11307/2006
Número de Resolución543/2007
Fecha de Resolución12 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por Esteban, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jose Ignacio y por infracción de precepto constitucional por Esperanza, contra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, en causa seguida a lo mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Arredondo Sanz, Alfaro Rodríguez y Labajo González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Santiago de Compostela, instruyó Sumario con el nº 1/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que con fecha veintiséis de septiembre de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Los procesados D. Esteban, mayor de edad, nacido el 30 de diciembre de 1.985, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, Dª Esperanza, mayor de edad, nacida el 24 de junio de 1.985, con D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales y D. Jose Ignacio, mayor de edad, nacido el 1 de octubre de 1.951, con D.N.I. NUM002 y sin antecedentes penales, todos ellos en prisión provisional por esta causa desde el 9 de septiembre de 2.005, puestos de común acuerdo entre ellos y con el requisitorio ciudadano colombiano Oscar (contra el que se ha emitido orden de detención), con la intención de perjudicar gravemente la salud pública, acordaron que los procesados Esteban y Esperanza viajaran desde Palma de Mallorca a Buenos Aires el 25 de agosto de

    2.005, con la intención de que a su vuelta, el día 7 de septiembre de 2.005, introdujeran en España y a través del aeropuerto de Santiago de Compostela, cocaína, sustancia que perjudica gravemente la salud.

    De esta forma los procesados Esteban y Esperanza se desplazaron desde Palma de Mallorca vía Madrid hasta Buenos Aires el día 25 de agosto de 2.005, regresando con dicha sustancia, tal y como habían convenido entre todos, en el vuelo de Aerolíneas Argentinas número 1980, el 7 de septiembre de 2.005, que aterrizó en Santiago de Compostela sobre las 6:30 horas. A su llegada los procesados Esteban y Esperanza recogieron su equipaje, dos maletas de color negro que habían conseguido en Buenos Aires y se reunieron con Jose Ignacio, el cual se había desplazado hasta dicho aeropuerto de Santiago de Compostela para facilitar el transporte de los procesados y de la droga. En el momento en que los procesados se disponían a abandonar el aeropuerto de Lavacolla, fueron requeridos por agentes de la autoridad para proceder a su identificación y posterior inspección de su equipaje, hallándose en el interior de un doble fondo existente en una de las maletas, una plancha con peso de 3.660'50 gramos y un porcentaje de cocaína base (pura) del 39'51% y otra plancha en la otra maleta con un peso de 3.237,00 gramos y una pureza del 35'54%, lo que hace un total de 1.446'263 y 1.150,429 gramos de cocaína base con una pureza del 100%, respectivamente, sustancia que ha sido valorada teniendo en cuenta el precio medio en el mercado ilícito su pureza en 115.584'80 euros. Además, el procesado Jose Ignacio portaba 1.280 euros". 2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que condenamos a

    1. Jose Ignacio, D. Esteban y Dª Esperanza, como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de nueve años y medio de prisión a cada uno, multa de 230.000 euros, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas causadas. Con abono en su caso del tiempo pasado en prisión provisional.

    Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada. Y al comiso del automóvil Citroen Picasso ....GGG .

    Notifíquese personalmente la presente resolución a los acusados personalmente (sic) y a las partes, haciéndose constar que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de 5 días desde la última notificación".

  2. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma, recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por Esteban, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jose Ignacio y por infracción de precepto constitucional por Esperanza, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Ignacio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., "en relación con el art. 368 y el 29 del Código penal, al no aplicarle al condenado la condición de cómplice en la participación de los hechos". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim

    ., "en relación con el art. 368 y el 20.1-21.2 del Código Penal, al no aplicarle al condenado la atenuante de drogadicción". CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de "arrepentimiento espontáneo".

    La representación de Esteban, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., al contener los hechos probados conceptos de carácter jurídico predeterminantes del fallo. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

    La representación de Esperanza, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el seis de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, condenó a Jose Ignacio, a su hijo Esteban y a la novia de éste, Esperanza, como autores de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, por cuanto los dos últimos, de acuerdo con el primero y con otra persona a la que no afecta la presente resolución, hicieron un viaje desde Palma de Mallorca a Buenos Aires, de donde regresaron al aeropuerto de Santiago de Compostela, llevando dos maletas con doble fondo en el que portaban más de seis kilogramos de cocaína.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación las representaciones de los tres acusados.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Ignacio .

SEGUNDO

La representación de este acusado ha interpuesto cuatro motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional y los tres restantes, por corriente infracción de ley .

El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes. Alega la parte recurrente, como fundamento de su impugnación, que ninguno de los condenados se encontraba presente en el momento de la apertura de las maletas, como tampoco los Comisarios señores Cornelio y Sebastián ; afirmando que ello ha producido indefensión a todos los acusados y que tal circunstancia "lleva aparejado la nulidad de todas las actuaciones".

El motivo no puede prosperar, pues -como vamos a ver seguidamente- carece de fundamento.

En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular la diligencia de inspección ocular, dispone que dicha diligencia podrá presenciarla la persona que estuviere procesada o privada de libertad en razón de las propias diligencias (v. art. 333 LECrim .); y, por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho "cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" (art. 238.3º LOPJ ).

Por lo demás, la Constitución -en el ámbito del derecho a la intimidad personal- proclama la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones (v. art. 18 C.E .), sin extender tal protección al registro de los equipajes. De ahí que cualquier irregularidad que produzca en esta diligencia no pueda tener el alcance previsto en el art. 11.1 de la LOPJ, en cuanto establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Quiere ello decir, por tanto, que las simples irregularidades procesales únicamente podrán arrastrar la consecuencia de la ineficacia jurídica de la correspondiente diligencia, pero, en modo alguno, podrán impedir que el hecho de que se trate pueda acreditarse por otros medios procesalmente hábiles como, en este caso, puede ser el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo el correspondiente registro (v. art. 717 LECrim . y STS 889/2000, de 8 de junio de 2001 ).

Llegados a este punto, es oportuno poner de manifiesto: a) que el art. 333 LECrim . solamente habla de que el procesado y el detenido podrán presenciar la diligencia (se trata, pues, de un derecho; no de un requisito necesario de la misma); b) que los policías que intervinieron en las correspondientes diligencias [PP NN núms. NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 -v. f. 3-], comparecieron en el juicio oral y depusieron como testigos, respondiendo a las preguntas de las partes [v. acta J.O., rollo de la A.P., s/f]; y, c) que los acusados no han cuestionado realmente que la droga venía en el doble fondo de las maletas que traían Esteban y Esperanza, sino que éstos tuvieran conocimiento de ello y que Jose Ignacio -el aquí recurrente- hubiera intervenido en la operación.

A la vista de todo lo expuesto, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "en relación con el art. 368 y el 29 del Código Penal, al no aplicarle al condenado la condición de cómplice en la participación de los hechos".

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que, según "queda demostrado tanto en el relato fáctico de la sentencia, tanto en su declaración en las dependencias policiales, como en el Juzgado de Instrucción, como las manifestaciones de todas las partes condenadas en el juicio oral, Jose Ignacio, nada tuvo que ver en los preparativos del viaje de su hijo y su compañera sentimental, y la relación de éstos últimos con el súbdito colombiano, Oscar "; aparte de que, en el FJ 4º de la sentencia, el Tribunal de instancia expresa sus dudas sobre el alcance de la colaboración de este acusado en los hechos de autos. La parte recurrente, en fin, descarta la responsabilidad de este acusado como autor o cooperador necesario del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado, aplicando al caso las teorías del "dominio del hecho" y de la "conditio sine qua non".

El cauce procesal elegido impone el pleno respeto del relato de hechos probados (art. 884.3º LECrim

.) y, a este respecto, es preciso poner de manifiesto que el Tribunal de instancia declara probado que los procesados Esteban, Esperanza y Jose Ignacio -el aquí recurrente- "de común acuerdo entre ellos y con el requisitoriado ciudadano colombiano", "acordaron que los procesados Esteban y Esperanza viajaran desde Mallorca a Buenos Aires (...) con la intención de que a la vuelta (...) introdujeran en España, y a través del aeropuerto de Santiago de Compostela, cocaína, (...)".

El Tribunal, en la fundamentación jurídica de la sentencia, rechaza la versión de los hechos ofrecida por este acusado en el juicio (al afirmar que, bajo amenazas del referido ciudadano colombiano, se vio obligado a ir al aeropuerto, con la única intención de entregarle las maletas y marcharse por sus medios a Palma), y pone de relieve que "en cuanto al inicio del viaje, aun conociendo la "vida paralela" de Oscar, ya que éste es quien le suministraba la cocaína que consumía, permitió que su hijo y la novia de éste se vieran involucrados -según su declaración, estaba presente en la famosa cena-, en un viaje cuando menos sospechoso, y no hizo ninguna advertencia ni gestión al respecto, e incluso él y el resto de su familia resultaron también implicados de algún modo" (v. FJ 4º).

En cuanto a la implicación de este acusado en los hechos de autos, importa destacar: 1º/ que tanto el mismo como su hijo Esteban eran al tiempo de los hechos personas "sin oficio ni beneficio conocidos" (v. FJ 3º, pág. 7); 2º/ que Jose Ignacio era consumidor de la cocaína que le suministraba el ciudadano colombiano requisitoriado en esta causa (v. FJ 4º, pág. 11); 3º/ que el viaje de los otros dos acusados a Buenos Aires se fraguó durante una cena en el domicilio de Jose Ignacio con el citado ciudadano colombiano, amigo de éste (v. FJ 3º, pág. 6); 4º/ que Jose Ignacio no hizo advertencia alguna a su hijo y a su novia de los riesgos del viaje proyectado durante la cena, incurriendo así, de modo patente, en una conducta omisiva jurídicamente relevante [v. art. 11 b) C.P.]; y, 5º / que acudió a Santiago de Compostela en compañía del colombiano requisitoriado y se acercó luego al aeropuerto a esperar la llegada de los otros acusados, con la intención confesada de recoger las maletas con la droga y entregárselas al colombiano (que se mantenía a la sombra), para lo que, obviamente, hubo de desplazarse hasta allí desde Palma de Mallorca. De todo ello, debemos concluir que la inferencia sobre la implicación de este acusado en la operación de autos rebasó muy ampliamente los angostos límites de la complicidad para adentrarse, al menos, en la cooperación necesaria

[v. art. 28 b) CP ].

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia igualmente infracción de ley, "en relación con el art. 368 y el 20.1 - 21.2 del Código Penal, al no aplicarle al condenado la atenuante de drogadicción".

Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "por las propias declaraciones del condenado y por los informes médicos, obrantes en los presentes autos, se acredita la grave afección de drogas tóxicas, como la cocaína, durante varios años, adicción que se califica de crónica, lo que nos permite apreciar la atenuante específica del apartado segundo del art. 21 en relación con el 20.2 del Código Penal ".

De nuevo, hemos de recordar que, dado el cauce procesal elegido, es preciso partir del pleno respeto del relato fáctico de la sentencia (v. art. 884.3º LECrim .), y, en este sentido, debemos poner de manifiesto que, en el "factum" de la sentencia combatida, nada se dice sobre la posible drogadicción de este acusado (v. HP). Por lo demás, el Tribunal ha rechazado la apreciación de la citada circunstancia atenuante en la conducta de este acusado porque "ni la drogadicción ha quedado suficientemente acreditada -a lo sumo, un consumo de cocaína, sin mayores precisiones sobre su cuantía o la afectación de facultades de Jose Ignacio -, ni el delito cometido es de los que guardan relación con esa carencia de drogas, por lo que se rechaza" (v. FJ 5º).

El motivo carece de fundamento y, por ende, no puede prosperar.

En efecto, el Tribunal no ha estimado probada plenamente la drogadicción de este acusado, y, en su caso, la intensidad de su adicción y los posibles efectos de ello sobre sus facultades intelectivas y volitivas. Ello sería suficiente para desestimar el motivo, por cuanto consolidada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la simple condición de drogadicto sin mayores precisiones no puede ser valorada como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal; pues, para ello, según el propio texto legal, es menester que el culpable actúe "a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" (v . art. 21.2ª CP ), es decir, "bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos". Además, es preciso -para apreciar la atenuante cuestionada- que la citada adicción sea la causa de la conducta penalmente típica imputada al culpable, cosa que, de modo evidente, tampoco concurre en el presente caso. En modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor -de modo incontrolable- a la adquisición de una cantidad de droga como la intervenida en el presente caso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo; pues, en ningún caso, puede admitirse que -como afirma la parte recurrente- "la aplicación de cualquier atenuante (es) una cuestión discrecional de los Tribunales".

QUINTO

El cuarto motivo, también por infracción de ley (art. 849.1º LECrim.), denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de "arrepentimiento espontáneo".

Fundamenta su pretensión la parte recurrente, afirmando que, pese a las amenazas sufridas por él y su familia, "por los amigos de Oscar ", "en su declaración auto-inculpatoria en el momento de su declaración ante la Audiencia Provincial de A Coruña, nuestro defendido, (...), dejó las siguientes afirmaciones, anteriormente no declaradas en la presente causa penal, que deberán ser tomadas en consonancia con el art. 741 de la LECrim.: "1 ) que, estando ya su hijo y su novia en Argentina, Oscar le había comentado que la finalidad del viaje era utilizarlos como "correo"; 2) que el citado Oscar, ante la negativa del recurrente a colaborar, le ofreció dinero y luego le amenazó; 3) que, por indicaciones de Oscar, se puso en contacto con su hijo y le dijo que vendría a buscarlo a Santiago; 4) que el recurrente viajó desde Palma a Madrid, donde se encontró a Oscar a las afueras de la ciudad, "dirigiéndose juntos a Santiago de Compostela, siempre bajo las constantes y reiteradas amenazas de Oscar "; 5) que, al llegar a Santiago, se registraron con el DNI del aquí recurrente en el hotel; y, 6) que cuando iban camino de las dependencias policiales informó a los policías que William se encontraba en el hotel.

En el mismo sentido, afirma la parte recurrente que "en la presente causa penal, el arrepentimiento por parte del condenado es importantísimo".

El Tribunal de instancia ha rechazado la aplicación de la atenuante pretendida afirmando que "la versión dada por el acusado, según hemos razonado, no se sostiene", y, además, las declaraciones del mismo no han sido útiles para averiguar la verdad de lo ocurrido (v. FJ 5º).

De modo evidente, el motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque el arrepentimiento del culpable no constituye hoy día ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, dado que el legislador se ha decantado -por indudables razones de política criminal- por valorar como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal tanto la colaboración positiva con la autoridad judicial como el auxilio a las víctimas, pero no el posible arrepentimiento del culpable, y es patente que en el presente caso no concurre ninguna de estas circunstancias (v. art. 21.4ª y CP ).

Por lo expuesto, es manifiesto que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Esteban .

SEXTO

Dos son los motivos de casación formalizados por la representación de este acusado: el primero, por quebrantamiento de forma (predeterminación), y el segundo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como fundamento del primer motivo, dice la parte recurrente que, "en el primer párrafo del relato de hechos probados (...) el juzgador a quo expresa "con la intención de perjudicar gravemente la salud pública". Tal expresión es la propia de la definición legal del correspondiente tipo penal, expresión jurídica que a todas luces predetermina el fallo de la sentencia desde el momento que introduce un elemento jurídico en el relato de los hechos probados".

Conforme a reiterada jurisprudencia, que hace innecesaria cualquier cita particular, el vicio "in iudicando" de la predeterminación del fallo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados en la sentencia, los mismos términos empleados por el legislador para describir el tipo penal de que se trate, de tal modo que se vengan a sustituir los hechos realmente acaecidos (que son los que deben constituir el objeto del "factum"), por su calificación jurídica (como sucede, cuando en el relato fáctico se dice que el acusado robó, violó, falsificó, etc.; pero no se describe -como debe hacerse- qué fue lo que realmente hizo); debiendo apreciarse también cuando en el relato fáctico se utilicen términos o expresiones técnicas asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, haciendo dificultoso para el hombre medio conocer qué es lo que realmente se estima probado; cuál es la conducta que el Tribunal estima debidamente acreditada.

Nada de lo dicho concurre en el presente caso. En efecto, la expresión "con la intención de perjudicar gravemente la salud pública" no es, de modo evidente, la utilizada por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado este acusado (art. 368 CP ). El tipo penal habla de cultivo, elaboración o tráfico, así como de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas -o de posesión con los mismos fines-, distinguiendo, a efectos penológicos, entre sustancias "que causen grave daño a la salud", y "los demás casos". De modo patente, el delito contra la salud pública no se integra, además, con el elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de perjudicar gravemente la salud pública. Por lo demás, la citada frase no puede considerarse propia de la técnica jurídica y asequible únicamente a los juristas. En cualquier caso, la supresión de dicha frase no afectaría a la conducta penalmente típica descrita en el relato fáctico de la resolución combatida.

El motivo, por todo lo dicho, no puede prosperar.

SÉPTIMO

El segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .).

A juicio de la parte recurrente, la condena de su representado "se asienta en un sustrato probatorio absolutamente insuficiente para enervar su presunción de inocencia".

El Tribunal de instancia, por su parte, destaca cómo "una vez establecida la posesión de la droga por los acusados (elemento objetivo de la acción), se ha discutido como esencial el elemento subjetivo propio del tipo penal, del previo conocimiento de los correos ( Esteban y Esperanza ) sobre ese hecho, pues han argüido en todo momento que lo ignoraban". Para acreditarlo, el Tribunal ha acudido -a falta de una prueba directa- a una "prueba indiciaria" y, a este respecto, ha puesto de manifiesto: 1) que ambos acusados -según han manifestado- tenían la intención de realizar un viaje a América (Brasil o Cuba), habiéndoles convencido -según el aquí recurrente- de que fueran a Argentina un tal Oscar -amigo de su padre y persona que le suministraba la droga que consumía-, durante una cena "en casa de su padre"; 2) que tanto Alejando como su padre se encontraban a la sazón "sin oficio ni beneficio conocidos"; 3) que el referido viaje se llevó a cabo en una época invernal en Argentina, "en el que -por las manifestaciones vertidas en el plenario- apenas se hizo turismo"; 4) que a la sazón los tres acusados convivían en la misma casa, con la compañera del padre;

5) que fue Oscar el que les aconsejó la agencia de viajes y les sacó los billetes (no hay acuerdo sobre quien pagó el precio, pues cada uno da su versión); 6) que, durante su estancia en Argentina, fue un tal " Juan Francisco " quien les acompañó reiteradamente, les invitó y les compró las maletas que les fueron intervenidas a su llegada a España; 7) que, pese a residir en Palma de Mallorca, el regreso a España lo hicieron por el aeropuerto de Santiago de Compostela; 8) que, a la llegada al aeropuerto, les esperaba el padre de Esteban

; 9) que Jose Ignacio había llegado a dicha ciudad acompañado de Oscar y de su compañera - Alejandra -, habiéndose alojado allí en un hotel próximo al aeropuerto, habiendo hecho la correspondiente reserva el padre de Esteban (el cual manifestó que su propósito era recoger las maletas y entregárselas a Oscar ); y, 10) que Oscar logró eludir la actuación policial.

El conjunto de circunstancias que han rodeado el viaje realizado por dos de los acusados a la Argentina -no cabe la menor duda- permite inferir razonablemente que el aquí recurrente conocía sobradamente el objetivo de su viaje (v. art. 386.1 LEC ). No responde a las exigencias de la lógica ni a las enseñanzas de la experiencia ordinaria, que una pareja de jóvenes -sin profesión ni medios de vida conocidos-, de la noche a la mañana, decida hacer un viaje a la Argentina -en estación invernal allí y sin tener ni idea de lo que iban a hacer, "hasta el punto de que sólo habían reservado el vuelo y no la estancia en ningún hotel"-, y, una vez allí, les reciba, atienda e invite reiteradamente una persona que, inicialmente, dijo Esteban que la había conocido por Internet, si bien, luego, manifestó que era un pariente de Oscar (persona, ésta, que suministraba al padre de Alejando la cocaína que consumía y que, según dicen, les aconsejó el viaje, les sacó los billetes en una determinada agencia y, finalmente, se encontraba en Santiago de Compostela -junto con el acusado Jose Ignacio - el día que Esteban y Esperanza llegaban a España procedentes de Buenos Aires portando las dos maletas en las que traían más de seis kilogramos de cocaína).

Es preciso reconocer, por todo lo expuesto, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. La posesión de la droga, la naturaleza de ésta (su peso y grado de pureza), no se cuestionan; y, en cuanto al elemento subjetivo, del conocimiento de todo ello por este acusado se deduce claramente del conjunto de indicios -debidamente acreditados, plurales y convergentes- de que ha dispuesto el Tribunal, que ha razonado convincentemente la conclusión inculpatoria a la que ha llegado.

No es posible, por todo lo expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DE LA ACUSADA Esperanza .

OCTAVO

La representación de esta acusada ha formalizado -por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim .- un único motivo de casación, en el que denuncia "vulneración del art. 24.1 y 24.2 CE .- Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia", con expresa referencia también al principio "in dubio pro reo", "al condenarse a mi representada pese a la evidente falta de prueba suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia".

Como fundamento de su pretensión impugnatoria, la parte recurrente alega:

  1. En cuanto a la decisión de viajar a Argentina: que la sentencia establece que " Esteban sostiene que en el curso de una cena en casa de su padre, en la que también estaba Esperanza, fue un amigo del padre, llamado Oscar, quien les sugirió como destino alternativo el de Argentina, ..". "Mi patrocinada ha sostenido en todo momento que no estuvo presente en dicha cena". Esteban, por su parte, ha efectuado dos versiones diferentes, "ante el Juzgado Instructor afirma que " Oscar se ofreció a gestionarle el viaje una noche en casa de su padre y estaban Oscar, su padre y él" (no menciona a Esperanza en ningún momento). En la misma declaración afirma que ese día en la cena "no sabe si estaba su novia". En el plenario afirma que "la decisión de ir a Argentina se toma en la cena en la que estaba Esperanza ", y también que "no se acuerda si le comentó antes a su novia el destino del viaje o una vez tenidos los billetes" ("mi patrocinada defiende su desconocimiento del lugar de destino así como su colaboración en el abono de los billetes").

  2. Respecto del abono de los billetes del viaje, en la sentencia se dice que "mientras Esteban ha sostenido que Esperanza también contribuyó a la compra, ésta lo ha negado, señalando que era un regalo o invitación de su novio"; alegándose por la parte recurrente que Esperanza "ha negado en todo momento haber contribuido a satisfacer el importe de los billetes", en tanto que Esteban ha incurrido en contradicciones (ante la Policía dijo que los billetes los pagó "con dinero ahorrado y les ayudó su padre", " Oscar eligió la agencia de viajes y la fecha y la contratación de los billetes también la hizo Oscar (...). " Oscar no le enseñó la factura de los billetes. Le entregaron cerca de 2.000 #, pero no sabe cuánto le costó el viaje"; concluyendo que "entiende esta parte que, una vez más, adquiere mayor credibilidad y goza de mayor sustento la versión de Esperanza en lo que al abono de los billetes se refiere"; habiendo manifestado también que "a Buenos Aires -ella- llevó 1.600 #" y que "el hotel no lo pagó ella, porque no llevó mucho dinero y se lo guardaba Esteban ".

  3. Por lo que se refiere a la vuelta por Santiago de Compostela, se alega que, en la sentencia, se dice que "no parece haber obedecido a ninguna razón sostenible. Incluso la visita a Milagros, la amiga de Esperanza que residía en Asturias fue, según la versión de ésta, una idea que surgió "a posteriori", cuando ya habían obtenido los billetes, de forma que no pudo afectar a la elección del destino .."; afirmándose que "el regreso por Santiago ha sido una decisión en la que mi patrocinada en ningún momento ha participado" (" Esperanza fue invitada por su novio a un viaje").

  4. Sobre la estancia en Buenos Aires, se dice que "existe una palmaria contradicción entre la razón del conocimiento de Juan Francisco efectuada por Esperanza y la realizada por Esteban . Este dijo, ante la Policía, que "una vez en Buenos Aires son recogidos por un tal Juan Francisco, al cual conocieron por Internet, siendo esta persona la que los traslada del aeropuerto al hotel y les ayuda a conocer la ciudad", ante el Instructor dice que "cuando llegaron a Buenos Aires les fue a buscar al aeropuerto Juan Francisco, un amigo de Oscar ", en el plenario dijo -hablando de las maletas- que "se las iban a dar a Oscar, se las dejó Juan Francisco, familiar de Oscar ". De todo ello, la parte concluye "es evidente que Esteban ha mentido en sus declaraciones". Esperanza, por su parte, declaró ante la Policía que, una vez en Buenos Aires, "fueron recogidos por un tal Juan Francisco, amigo de su novio Esteban, el cual les llevó al hotel e hicieron un viaje turístico por la ciudad", habiendo manifestado en el plenario -a preguntas del Fiscal- que Juan Francisco "era un conocido. Dijo (refiriéndose a Esteban ) que eran amigos suyos. Venía la relación de su padre". " Esperanza no conoce al llamado Oscar ".

  5. En cuanto a la función de Juan Francisco en Buenos Aires, respecto de las maletas: en la sentencia se dice que Esperanza creía que eran un regalo y Esteban dice que se las tenían que devolver a Oscar . Sobre el particular, hay que tener en cuenta las declaraciones de ambos. Esteban dijo, ante la Policía, que "como regalo de novios, el padre de Juan Francisco les compró dos maleas idénticas", ante el Juez Instructor, que "les facilitaron esas dos maletas para que se las devolvieran a Oscar una vez que sacaran la ropa al llegar a casa", finalmente, en el plenario, dijo que "se las dejaron. Se las iban a dar a Oscar, se las dejó Juan Francisco, familiar de Oscar ". Frente a estas declaraciones, " Esperanza ha mantenido en todo momento la misma versión, según la cual pensaba que se trataba de un regalo a su novio"

    "En este punto -dice la parte recurrente-, "considera fundamental efectuar una precisión respecto al hallazgo de la droga incautada en las maletas, toda vez que, si bien esta parte es consciente de que el registro de las mismas no se llevó a cabo ante fedatario público, requisito no exigido para su validez, no estaban tampoco presentes los propios acusados, y ni siquiera consta acreditado por los agentes policiales tal y como se desprende y así depusieron en el Plenario (...), la presencia de los mismos en el momento de la apertura de las maletas, por lo que esta defensa llega a dos conclusiones:

    1. Esperanza no tenía conocimiento de que transportaba droga en su maleta ("ni siquiera ha visto en ningún momento el supuesto objeto del delito");

    2. "Cabría la posibilidad de que las dos planchas hubiesen sido transportadas por tan solo uno de ellos".

  6. Sobre la presencia de Jose Ignacio en Santiago de Compostela, esta parte recurrente pone de manifiesto que Alejando mantuvo distintas versiones sobre el particular; en tanto que Esperanza, "en sus tres declaraciones, ha mantenido que desconocía que el padre de Esteban viniese a buscarlos al aeropuerto, afirmación que en modo alguno puede verse desvirtuada por las declaraciones de los otros coacusados". Y, a este respecto, se dice también que, aunque en la sentencia se afirma, que "la actitud de ambos ( Esteban y Esperanza ) al llegar al aeropuerto no corrobora ese elemento de sorpresa, al menos por parte de Esperanza

    ..". Esta parte está en absoluto desacuerdo con dicho extremo, toda vez que, por un lado, la actitud de sorpresa de una persona depende del carácter de cada uno (...)".

    De todo lo expuesto, viene a concluir la parte recurrente que "la prueba practicada en el sumario es, a todas luces, insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio de mi mandante ..". Esperanza no ha incurrido en contradicciones y, además, carecería de móvil alguno que justificase una conducta delictiva de este tipo por su parte, "toda vez que se trata de una persona que nunca ha consumido drogas y que, como ya hemos puesto de manifiesto con anterioridad, goza de una holgada estabilidad económica".

    En último término, "entendemos -se dice en el motivo- que existe la duda racional de una valoración diferente, por lo que, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia y de su correlativo procesal "in dubio pro reo", procede la absolución de esta acusada.

    El motivo no puede procesar, por carecer del fundamento necesario para ello.

    En efecto, el desarrollo del motivo pone de manifiesto -de modo evidente- que toda la argumentación de la parte recurrente no pretende otra cosa que llevar a cabo una valoración parcial e interesada de las pruebas practicadas, con la finalidad de llegar a una conclusión diferente de la aceptada por el Tribunal, con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde específicamente a éste (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .); con olvido, igualmente, de que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se produce cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de pruebas ilegalmente obtenidas o irracionalmente valoradas, o que, en último tiempo, deban considerarse insuficientes para acreditar el hecho de que se trate. Circunstancias que, de modo patente, no concurren en el presente caso, como vamos a ver.

    En primer lugar, el dato fundamental de que la acusada viajaba con su novio Esteban, y que desembarcaron en el aeropuerto de Santiago de Compostela, procedentes de Buenos Aires, portando sendas maletas con doble fondo en las que portaban más de tres kilogramos de cocaína en cada una, no es cuestionado por nadie. Tampoco la naturaleza, el peso y la pureza de la droga, oportunamente analizada en un Laboratorio oficial.

    En segundo término, sobre las circunstancias en que se llevó a efecto el registro de las maletas, nos remitimos a cuanto sobre el particular hemos dicho, al examinar esta cuestión, en el FJ 2º de esta resolución.

    Y, en último término, sobre la existencia de indicios plurales y convergentes, debidamente acreditados, y racionalmente valorados por el Tribunal de instancia, que permitan considerar la existencia de una prueba indirecta con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de esta acusada, en cuanto al elemento subjetivo del delito, nos remitimos, en principio, a las razones expuestas en el FJ 7º de esta resolución, al examinar el posible fundamento del segundo motivo de casación formulado por la representación del acusado Esteban, dado que los indicios concurrentes en ambos casos son, en buena medida, idénticos. La inferencia del Tribunal sobre el conocimiento por parte de esta acusada del objetivo del viaje efectuado a Buenos Aires, no puede considerarse absurda (art. 386.1 LEC ), ni tampoco arbitraria (art. 9.3 C.E .).

    El conjunto de circunstancias concurrentes en la conducta de esta acusada, a las que ya hemos hecho particular referencia, conduce llanamente a la conclusión de que, en cualquier caso, no es posible cuestionar la concurrencia en ella -al menos- de un dolo eventual, suficiente para que podamos estimar la comisión del delito por el que ha sido condenada. La situación económica de los otros dos acusados -padre e hijo-, el hecho de que la aquí recurrente hubiera ido a vivir con su novio a la casa del padre de éste (v. su declaración ante el Juez Instructor -f. 64-), el hecho de que la decisión de viajar a Argentina se fraguase -según se dice- en una cena celebrada en la casa del Padre de Esteban, la intervención del colombiano Oscar (suministrador de la droga que consumía Jose Ignacio ) tanto en la concreción del lugar y la fecha del viaje, como la agencia de viajes y la forma de obtener los billetes, la extraña conducta llevada a cabo en Buenos Aires por Esteban y Esperanza -según sus propias manifestaciones-, la reiterada compañía del familiar de Oscar, el mal justificado cambio de maletas, el hecho de que no se las llevasen los acusados directamente al hotel, sino días después, el retorno por el aeropuerto de Santiago de Compostela, la presencia allí del padre de Alejando, así como de Oscar, etc., son un conjunto de circunstancias que no permiten otra conclusión razonable distinta de la asumida por el Tribunal de instancia.

    Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por Esteban, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jose Ignacio y por infracción de precepto constitucional por Esperanza, contra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, en causa seguida a lo mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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