STS 1231/2003, 25 de Septiembre de 2003

Ponente:D. Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:864/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1231/2003
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÀFICO DE DROGAS. FALSEDAD DE DOCUMENTOS. RECUSACIÒN. Se denuncian los delitos de tràfico de drogas y falsificaciòn de documentos. No es causa de abstención, ni de recusación, el que los miembros del tribunal hubieran enjuiciado a los otros imputados en el mismo procedimiento cuando el ahora acusado se encontraba en situación procesal de rebeldía, pues, el enjuiciamiento de cada imputado requiere la realización de la actividad probatoria precisa para enervar el derecho fundamental de cada uno de los procesados. En primera instancia se condena a los imputados. Se hace lugar al recurso de casaciòn.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Rafael , Casimiro Y Constanza , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Segunda, que condenó a Rafael y Casimiro por delito de tráfico de drogas y falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Sr. Vázquez Guillén, Sra. Estrugo Lozano y Sra. Hernández Villa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 270/97 contra Rafael , Casimiro y otro no recurrente, por delito de tráfico de drogas y falsedad de documento oficial, y como responsable civil Constanza y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 19 de junio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Rafael y Casimiro , en unión de otras personas ya juzgadas y condenadas y de otras a las que no afecta esta resolución, estaban integrados en un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes, dirigido por Rafael que durante los primeros meses de 1997, en la forma que a continuación se expondrá y desempeñando cada uno de ellos unas funciones perfectamente delimitadas y previamente asignadas con el objetivo de alcanzar la empresa criminal que se habían propuesto - para la que disponían de los medios materiales y técnicos tales como embarcaciones, vehículos y teléfonos móviles- transportaron con un buque llamado "JAGUARON" desde las costas de Marruecos hasta las costas gallegas un importante alijo de hachís, compuesto al menos de 190 fardos de esa ilícita sustancia con un peso aproximado de 6.000 kilogramos, descargándolo en una zona próxima a la ría de Vigo.

En fecha no precisada de los meses de Marzo y Abril de 1997 Casimiro y otro integrante del grupo al que no afecta esta resolución, en unión de otras personas a las que tampoco afecta esta resolución, se desplazaron a Holanda con la finalidad de adquirir un barco para la realización de transportes de hachis. En un puerto del norte de Holanda compraron un barco, trasladándolo a continuación al puerto de Rotterdam. En esta localidad, el acusado Casimiro y otro integrante del grupo acondicionaron la embarcación e incorporan a la misma los medios técnicos necesarios para la navegación, entre ellos un radar, un GPS y el programa Inmarsat para comunicaciones vía satélite, al tiempo que sustituyen el nombre original del barco "UK-67" por el de "JAGUARON", y constituyen en el consulado de Panamá en Rotterdam la sociedad "DIRECCION000 ."; para que figurara como propietaria de la embarcación, contratando como tripulantes del mismo al acusado Simón y a un tal Fermín , a quien no afecta esta resolución.

El día 11.04.97 el barco "JAGUARON" sale del Puerto de Rotterdam, formando parte de la tripulación dos personas a las que no afecta esta resolución, el acusado Simón y el tal Fermín , al que tampoco afecta esta resolución, llegando a las Islas de Cabo Verde el dia 08.05.97. Días más tarde, la embarcación. Días más tarde, la embarcación efectúa una singladura que no hace al caso.

Tras regresar al puerto de Las Palmas (Gran Canaria) el día 17.06.97, y reparadas las averías producidas en el curso de la navegación, el día 26.06.97 el barco "JAGUARON" salió nuevamente a la mar con la misma tripulación, a excepción, del llamado Fermín que desembarcó en el puerto de Las Palmas y que fue sustituído por otro individuo, dirigiéndose a las costas de Marruecos para cargar un alijo de hachís. Tras recibir la ilícita mercancía, pusieron rumbo a las costas gallegas, situándose en un punto de lata mar, distante unas 45 millas del cabo de Finisterre y unas 70 millas de la entrada sur de la ría de Vigo, ubicado en las coordenadas "latitud 43º 03´ norte y longitud 09º -50´oeste", lugar al que en la noche del 7 al 8 de julio se acercó una planeadora que, al menos en dos ocasiones, recogió la ilícita mercancía descargándola en la zona conocida como Punta del Portiño, entre Cabo Estay y Monteferro (Pontevedra).

En ejecución del ilícito plan acordado y durante los días 7 y 8 de julio, todos los acusados mantuvieron entre si numerosísimos contactos telefónicos con el objeto de coordinar la planificación y desarrollo de las operaciones de transporte, recepción e introducción del alijo así como las tareas encomendadas a cada uno de los acusados, que incluían misiones de vigilancia de los efectivos aéreos, navales y terrestres que el Servicio de Vigilancia Aduanera poseía en la zona, pretendiendo de esta manera reducir al mínimo los riesgos que podían derivarse de la intervención del indicado Servicio.

Así el acusado Casimiro , encargado de las comunicaciones con la embarcación "JAGUARON", mantuvo a lo largo de los primeros días de Julio contactos telefónicos con el acusado Rafael para coordinar la recepción y entrega de la droga entre el barco y la planeadora. El acusado Casimiro utilizó para tales fines el teléfono móvil NUM000 , que había adquirido su, entonces, compañera sentimental Lidia , el teléfono NUM001 sito en el domicilio de la familia de su esposa, y el teléfono 985487282 de la cafetería Moran, muy cercana al anterior domicilio, ambos ubicados en Asturias, en la localidad de Collanzo Aller. Desde tales teléfonos realizó llamadas telefónicas al buque "JAGUARON", y a los teléfonos móviles números NUM002 , NUM003 y NUM004 del acusado Rafael , desde cuyos dos primeros también fueron efectuadas varias llamadas al teléfono móvil NUM000 .

El acusado Rafael y el ya condenado Miguel Ángel , que tuvieron durante todo el desarrollo de la operación una comunicación constante a través de teléfonos móviles en los que insertaban tarjetas prepago que posteriormente les fueron ocupadas al ser detenidos, fueron los encargados de coordinar las funciones de todos los restantes acusados y de los ya juzgados y de informarles de las incidencias que se producían durante el desarrollo de los hechos, siendo además el primero de ellos quien contactó en mútiples ocasiones con Casimiro -intermediario con el "JAGUARON"- y con la planeadora que transportó el hachís hasta tierra para facilitar la recepción y entrega de la ilícita sustancia. Así, entre las 21 horas del día 7 y las 7 horas del día 8, momento en el que fue detenido en las proximidades del estadio de Balaidos de la ciudad de Vigo, y con la finalidad anteriormente expuesta de conocer los avatares de la operación y transmitir las noticias que iban llegando desde y entre los distintos partícipes, Rafael (al que se referían en múltiples comunicaciones mantenidas con los apelativos "EL DE LOS PUROS Y CASTRON"), utilizando la tarjeta prepago nº NUM003 llamó en 29 ocasiones al nº NUM005 que usaba Miguel Ángel , y en dos ocasiones al nº NUM006 que llevaba en la planeadora Manuel ; utilizando la tarjeta prepago NUM007 llamó en once ocasiones al nº NUM006 que portaba Manuel ; y desde el teléfono móvil NUM004 efectuó dos llamadas al teléfono NUM008 que llevaba Everardo .

Por su parte Miguel Ángel , ya condenado por estos hechos, con la tarjeta prepago NUM005 que se le ocupó al ser detenido, entre las 17 horas del día 7 y las 9,45 horas del día 8 y a los fines ya señalados, llamó en once ocasiones al nº NUM009 que usaba Rafael .

Los ya condenados Manuel y Emilio (identificado el primero de ellos en las comunicaciones telefónicas que mantuvieron como Moncho) tripularon la planeadora que en dos viajes durante la noche del 7 al 8 de julio recogió el Hachís del barco nodriza "JAGUARON" y lo transportó hasta una zona rocosa próxima a la ría de Vigo. Para poder comunicarse con el resto de los intervinientes dispusieron de los teléfonos móviles NUM006 y NUM010 , en los que además de las llamadas recibidas, realizaron desde el primero de los teléfonos entre las 1,45 horas y las 7,53 horas del día 8 varias llamadas; en dos ocasiones al nº NUM003 de Rafael , en dos ocasiones al nº NUM007 del citado acusado, en tres ocasiones al nº NUM005 que utilizaba Miguel Ángel , en dos ocasiones al nº NUM011 que llevaba Íñigo , y en una ocasión al nº NUM012 que portaba Everardo .

El hachís fue descargado en la punta del Portiño, entre Cabo Estay y Monteferro, en la parte sur de la ría de Vigo, siendo incautados 45 fardos junto a unas rocas, 56 fardos en un cañaveral próximo, 70 fardos en una pista forestal de San Miguel de Oya, 17 fardos junto a una casa en construcción de Sayans, y 2 fardos más que fueron encontrados en el domicilio de Darío , sito en la CALLE000NUM013 , NUM014 de Vigo, lugar en el que habían sido ocultados por Juan Carlos , quien sin relación con los acusados al observar ocasionalmente en la indicada zona durante la mañana del día 8 varios fardos de hachís sustrajo dos de ellos. Todos los bultos fueron encontrados en lugares cercanos a la zona de desembarco y tenían idénticas características; el continente eran sacos de arpillera marrones (en su mayor parte) y azules, con líneas rojas y las inscripciones B-5 y P-3; el contenido era sustancia estupefaciente conocida como resina de hachís (incluída en las listas I y IV de la Convención de 1961) en las siguientes cantidades: los primeros 101 fardos contenían 2.989,870 kilogramos, con una riqueza en Tetrahidrocannabinol similar a los restantes; los siguientes 70 fardos 2.123,155 kilogramos, con una riqueza en THC de 5.96%; y los 19 fardos restantes 507,662 kilogramos, con una riqueza en THC de 5.7%, con un valor en el mercado ilícito de 250.000 pesetas el kilogramo.

Desde la zona de costa donde se desembarcó el alijo se efectuó por tierra un traslado parcial hastalos otros dos puntos más al interior, que se interrumpió por la presencia en las cercanías de vehículos del S.V.A.

Sobre las 7 horas del día 8 de julio, después de sendas llamadas telefónicas efectuadas por Miguel Ángel desde el teléfono móvil con tarjeta prepago nº NUM005 (cuya intervención había sido autorizada judicialmente en el marco de las Diligencias Previas 468/95 del Juzgado Central de Instrucción número 3, en fecha 04.07.97) que los miembros del grupo habían señalado como uno de los puntos de cita las proximidades del estadio de Balaidos en Vigo, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera detectaron la presencia del acusado Rafael , en el interior del vehículo DU-....-DB (propiedad de Baltasar ) en actitud de espera, cerca del referido estadio de fútbol, procediendo a su detención y ocupándosele 3 teléfonos móviles, uno de ellos correspondiente al nº NUM004 (del que es titular Carlos Ramón , suegro del detenido) y los dos restantes con las tarjetas prepago nº NUM003 y NUM007 , así como otras nueve tarjetas teléfonicas, entre ellas la nº NUM015 , 580.580 pesetas en metálico y una nota manuscrita con las coordenadas de ubicación del buque nodriza y del canal utilizado para las comunicaciones por radio que rezaba textualmente: "latitud 43.03.00 Norte, longitud 09.50.00 OESTE, VHF C. 77".

El día 03.08.99, el acusado Casimiro fue detenido en su domicilio de Asturias, sito en DIRECCION001 nº NUM016 , Collanzo -Aller. En un principio se identificó a los funcionarios policiales como Braulio , ocupándosele un pasaporte alterado a instancias suyas y del que se servía para ocultar su verdadera identidad. En el indicado registro domiciliario se aprehendieron además billetes de avión con el nombre de Braulio , 5 teléfonos móviles, un ordenador personal en cuyos registros han sido encontradas varias comunicaciones mantenidas vía satélite con el "JAGUARON" a través del programa Inmarsat, y varias cantidades de dinero (430.000 pesetas, 48.500 escudos, 120 dólares, 50 marcos y 50 francos suizos). Casimiro , con los beneficios obtenidos por su participación en tales actividades delictivas, aportó dos millones y medio de pesetas para que su madre Constanza , adquiriese el vehículo BMW matrícula H-....-HB .

En el registro practicado el 28.04.98 en la empresa UVEN, S.A., con domicilio en la C/ Nueve de Mayo 2, 1º E de Oviedo, empresa dirigida y gestionada por Lidia , fue incautada diversa documentación sobre la embarcación "JAGUARON", la sociedad DIRECCION000 . Y la contratación del teléfono móvil utilizado por el acusado Casimiro para la ejecución de tales actividades ilícitas.

El marinero Simón , fue contratado como cocinero y engrasador del JAGUARON, no está acreditado que conociera la finalidad de la singladura ni que participase en las operaciones de alijo en Marruecos ni en Galicia".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Condenar al acusado Rafael , como auto criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 9 meses de prisión y multa de cuarenta y cuatro millones novecientos cuarentea y siete mil ochocientos sesenta euros con cuarenta y ocho céntimos.

  1. - Condenar al acusado Casimiro , como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes ya definido en concurso de normas con otro delito de contrabando, también definido a las penas de 6 años y 7 meses de prisión y multa de treinta y seis millones sesenta mil setecientos veintiseis euros y veintiseis céntimos.

  2. - Condenar al acusado Casimiro , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad de documento oficial ya definido a la pena de 1 año de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de sesenta euros y diez céntimos.

  3. - Condenar a Rafael y Casimiro a la pena accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a cada uno de ellos al pago de un tercio de las costas del proceso.

  4. - Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en esta causa de no haber sido aplicado a otras responsabilidades.

  5. - Decretar el comiso de los siguientes bienes y efectos:

    14.982,62 Euros que aportó Casimiro para la adquisición del vehículo BMW H-....-HB , adquirido por su madre Constanza , cantidad por la que responde el citado vehículo.

    Dinero en metálico intervenido a los acusados.

    Teléfonos móviles y ordenador incautados en el procedimiento.

    Embarcación Jaguarón (si fuere encontrada).

    Hachís incautado en el curso de la operación debiendo precederse a su destrucción con observancia de lo dispuesto en el art. 338 de la LECRim. si no hubiese sido destruido con anterioridad.

  6. - Absolver libremente al acusado Simón del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, en concurso de normas con otro delito de contrabando, de que venía acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales y dejando sin efecto -en el momento de la firmeza de este pronunciamiento las medidas cautelares vigentes respecto al mismo."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Rafael , Casimiro y Constanza , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rafael :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. y art. 6.1 del CEDHL.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4, 238.3 y 240.1 de la LOPJ por violación de las normas reguladoras de las Sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, generando dilaciones indebidas e indefensión al recurrente, vetadas por el art. 24.2 de la C.E.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 14 y 24.2 de la C.E.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim., por vulneración del derecho a un proceso único y con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEXTO

Al amparo del art. 850.1 de la LECRim., por denegación de aportación de prueba.

SÉPTIMO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim., por vulneración del artículo17 de la Constitución Española y en relación con el art. 11.1 de la LOPJ.

OCTAVO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim., por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

NOVENO

Al amparo de los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., de las actuaciones de los funcionarios del SIR y de las resoluciones judiciales del Juzgado de Instrucción, que les encomendaron la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas sin sder policía judicial y vulnerando las norams reguladoras de las mismas, art. 579 de la LECR.

DÉCIMO

Al amparo de los arts. 5.4, 11.1238.3 y 240.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

DECIMOPRIMERO

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

DECIMOSEGUNDO

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por indebida denegación de prueba.

DECIMOTERCERO

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por denegación de prueba.

DECIMOCUARTO

Al amparo del art. 851.1 inciso 3º de la LECRim. por predeterminación del fallo.

DECIMOQUINTO

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

DECIMOSEXTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

DECIMOSÉPTIMO

Al amapro del art. 849.1 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 369.3 del C.P.

DECIMOCTAVO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 369.6 del C.P.

DECIMONOVENO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por aplicación indebida del art. 370 del C.P.

VIGÉSIMO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 2.1 d) y 3 a) y 3.1 de la LO 12/95, de 12 de diciembre (LORC) en concurso de normas del art. 8.3 con los arts. 368, 369.3 y 6 y 370 del C.P.

VIGESIMOPRIMER

Al amparo de los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 de la LOPJ en armonía con el art. 852 de la LECrim. en relación con los arts. 24.2 de la CE y 11.1 de la LOPJ.

La representación de Casimiro :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3 y 6 y 370 del C.P.

TERCERO

Por vulneración del art. 24.2 de la CE.

CUARTO

Por infracción de Ley por vulneración del art. 24 de la CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 66 del C.P. y 120 de la CE en lo relativo a la obligación de motivar las sentencias.

La representación de Constanza :

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma.

SEGUNDO

Vulneración de la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Rafael

PRIMERO

En el extenso escrito del recurso formalizado por este recurrente se formalizan, en primer término, distintas vulneraciones de derechos fundamentales, la mayoría de las cuales fueron objeto de pronunciamiento por el tribunal de instancia.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez predeterminado por ley contenido en el art. 24.2 de la Constitución. En el motivo formalizado reproduce los escritos que fueron dirigidos al Juzgado de instrucción y a la Sección de la Audiencia nacional competente para el enjuiciamiento en los que solicitaba la declinatoria de la competencia a favor del Juzgado y Audiencia provincial de Pontevedra. Sin discutir la fundamentación de la resolución impugnada reproduce lo que propuso en la instancia con olvido de que la casación no es una segunda instancia, sino que con referencia a la sentencia que se cuestiona debe formalizarse la impugnación exponiendo, desde la perspectiva del derecho fundamental en el que se apoya, el contenido de la lesión denunciada.

Bastaría con reproducir el contenido del segundo fundamento de la sentencia impugnada para dar respuesta a la pretensión deducida en el primer motivo del recurso. El estudio de la causa pone de manifiesto que la investigación que instruía el juzgado central de instrucción nº 3 era anterior al conocimiento de los hechos por el juzgado de instrucción de Vigo lo que determinó la inhibición de lo actuado por éste al juzgado central de instrucción. En todo caso, la competencia del órgano de enjuiciamiento, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional viene determinada por los escritosº de acusación, que enmarcan el objeto del proceso, escritos que fueron dirigidos a la Audiencia Nacional competente para el enjuiciamiento de los hechos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

Con invocación conjunta del art. 24 de la Constitución y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial que entiende se ha producido al dictarse la sentencia impugnada por Magistrados cuya recusación fue intentada y rechazada por el órgano competente de la Audiencia Nacional.

El motivo se desestima. El recurrente expresa el contenido esencial del derecho que fundamenta su oposición con invocación de los preceptos de la Constitución, leyes procesales y normativa supranacional que enmarcan el contenido esencial del derecho al Juez imparcial. Igualmente reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance y la naturaleza del derecho que invoca. Reproducimos ese contenido como presupuesto de este apartado de la Sentencia.

La vulneración que denuncia la concreta en tres aspectos, referidos a la recusación intentada de los Magistrados que enjuiciaron los hechos: en primer lugar, porque interpuso una querella contra uno de los Magistrados; también, porque dos de los tres Magistrados hubieran enjuiciado anteriormente a los otros coimputados en este mismo procedimiento; y, finalmente, que el tercer Magistrado, no afectado por la anterior recusación formulada, hubiera intervenido en una resolución por la que se prorrogaba la prisión acordada contra el recurrente.

La vía procesal adecuada para esta impugnación es la prevista en el quebrantamiento de forma del 850.6 de la Ley procesal, que el recurrente debió emplear.

El motivo se desestima. Las recusaciones, y las previas peticiones de abstención fueron oportunamente resueltas por el órgano jurisdiccional legalmente previsto en la Ley procesal, por lo que la tramitación procesal de la recusación con la resolución recaída satisface la observancia del derecho fundamental invocado como causa de impugnación en la medida en que la pretensión realizada fue tramitada y resuelta por un órgano jurisdiccional según el procedimiento debido.

En cuanto a las causas de recusación opuestas, con lo que entramos en el motivo de oposición entendido como causa de quebrantamiento de forma, éstas aparecen correctamente resueltas en la instancia. Lo relevante en la determinación de si un tribunal aparece prevenido en la resolución jurisdiccional que debe adoptar es comprobar si el tribunal, o alguno de sus miembros, conserva su imparcialidad en la resolución del supuesto enjuiciado. Esa imparcialidad se examina desde la observancia de la normativa procesal y orgánica vigente informada por la normativa internacional derivada de los Tratados y Pactos Internacionales y de la resoluciones de los Tribunales que vigilan su observancia. En los términos de la STDH de 28 de octubre de 1.998, "caso Castillo Algar", consiste en indagar si los miembros del tribunal del enjuiciamiento presentan dudas de su imparcialidad respecto al enjuiciamiento de los hechos, si presentan perjuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de los acusados.

Sostiene el recurrente que la previa imputación de un hecho delictivo a un miembro del tribunal, a través de la querella presentada por el procesado ahora recurrente, es causa de abstención y, correlativamente, de recusación. Esa afirmación, en los términos en que es planteada, podría suponer dejar en manos del procesado la conformación del tribunal pues bastaría con la presentación de denuncias para ir apartando del enjuiciamiento a Magistrados respecto a los que previera una opinión no favorable a sus intereses.

El ejercicio de una acción penal contra un Magistrado no supone para éste una prevención y un prejuicio respecto a los hechos objeto del enjuiciamiento y a la persona del imputado, en la medida, como ocurre en el enjuiciamiento, en que la querella fue inadmitida a trámite por la Sala II del Tribunal Supremo, órgano competente para su conocimiento, como lo fueron las impugnaciones realizadas, ante la Sala II del Trubinal Supremo y ante el Tribunal Constitucional, contra la desestimación de la querella formalizada por unos hechos y respecto a otro procedimiento distintos a los que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Tampoco es causa de abstención, ni de recusación, el que los miembros del tribunal que conoce del enjuiciamiento hubieran enjuiciado a los otros imputados en el mismo procedimiento cuando el ahora recurrente se encontraba en situación procesal de rebeldía, pues, además de tratarse de un supuesto en el que la Ley procesal permite el enjuiciamiento separado de los coimputados, el enjuiciamiento de cada imputado requiere la realización de la actividad probatoria precisa para enervar el derecho fundamental de cada uno de los procesados.

Por último, la recusación intentada respecto a un Magistrado que intervino en una anterior resolución sobre la pieza de situación personal correspondiente al recurrente, podría suponer un prejuicio en la medida en que la anterior actuación jurisdiccional supusiera un estudio sobre la culpabilidad en el hecho del posteriormente enjuiciado. El análisis de la resolución jurisdiccional recaída con anterioridad al enjuiciamiento permite comprobar que, efectivamente, no existió ese prejuicio sobre la culpabilidad del procesado pues la resolución antecedente se limitó a acordar una prórroga de la situación de prisión preventiva en función de la gravedad del hecho imputado y de la elusión de la libertad provisional previamente acordada con pérdida de la fianza depositada para su adopción.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

Con el mismo ordinal denuncia, como causa de nulidad, y con amparo en los arts. 5.4, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del plazo procesal previsto para dictar la sentencia correspondiente al juicio oral celebrado. Tras reseñar la normativa procesal y orgánica sobre los plazos para dictar sentencia, denuncia su incumplimiento al pronunciarse la sentencia cuatro meses después del enjuiciamiento.

Denuncia, en definitiva, la irregularidad derivada del transcurso del plazo legalmente previsto para dictar sentencia. En reiterados precedentes, por todas STS 1642/2002, de 7 de marzo, hemos declarado que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las Partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

En el supuesto objeto de la casación, se trata de una mera irregularidad por incumplimiento del plazo para dictar sentencia, incumplimiento que aparece justificado por la complejidad de la causa y que hubiera podido ser salvado por la mera constatación de la causa del retraso como justificación de su incumplimiento, pero que en nada afecta ni al contenido de la resolución ni al derecho de defensa del recurrente que ha visto observados todos sus derechos procesales.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

CUARTO

Denuncia, con amparo en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el derecho a un proceso público "sin secretismos y sin indefensión", que concreta en la adopción del secreto del sumario desde, prácticamente, el inicio de las actuaciones, el ocho de julio de 1.997, hasta el 1 de octubre del mismo año, fecha en que se dictó resolución que levantó el secreto del sumario acordado.

El recurrente no discute la argumentación que el tribunal de instancia expuso en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, limitándose a reproducir su queja sobre la adopción en la instrucción de la causa del secreto del sumario durante tres meses. La sentencia impugnada declara proporcionado a la naturaleza del objeto del proceso una resolución como la adoptada y esa concreta resolución no es objeto de impugnación casacional pues, como se ha dicho, se limita a reproducir la queja ante la instancia. Con ello bastaría para desestimar la impugnación en la medida en ésta no se contrae a la resolución impugnada.

No obstante, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, SSTC 62/85, de 15 de octubre, 176/88, de 4 de octubre, en la que se establece que "el derecho al proceso público del art. 24.2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y de la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad en el proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". Añadiendo que "el derecho de las partes a la participación e intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable...".

En la impugnación no se expresa en qué medida el secreto del sumario acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza la proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la necesidad de mantener secretas una investigación de hechos graves, y el derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Desde la perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada supone una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la medida que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restricción se levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida.

Consecuentemente, no se ha producido vulneración del derecho al proceso público que fundamenta la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO

Con amparo en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indefensión producida por la incoación de diferentes piezas separadas.

La formación de piezas separadas tiene amparo legal en el art. 784.7 de la Ley procesal al prever la posibilidad de la incoación de las piezas separadas "que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento". Terminada la instrucción de la causa principal y de las separadas se acumulan y se ordena, previa audiencia de las partes, el enjuiciamiento conjunto de las investigaciones realizadas, dándose traslado a las partes de las actuaciones para calificación de los hechos, lo que hizo la representación del recurrente. La realización de la investigación de los mismos hechos aconsejó el enjuiciamiento conjunto de los mismos sin que se exprese por el recurrente el contenido de la indefensión que denuncia.

La pieza separada se incoa cuando concluído el sumario tramitado en la pieza principal, se remiten nuevas diligencias policiales que aparecen relacionadas con los imputados en el sumario concluido, lo que aconsejó su tramitación en pieza separada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO

Formaliza en el sexto de los motivos de la impugnación el quebrantamiento de forma en el juicio oral al denegar la incorporación al enjuiciamiento de "los informes-dictámenes jurídicos emitidos el 1 de octubre y de 28 de noviembre de 2001 por el Excmo. Sr. D. Federico Sainz de Robles sobre los hechos enjuiciados". Los informes, según argumenta en la impugnación tenían por objeto informar sobre la naturaleza de policía judicial del Servicio de Vigilancia Aduanera y la validez jurídica de las actuaciones de investigación realizadas por dicho Servicio.

El motivo se desestima. La prueba que las partes deben proponer se contraen a los hechos objeto del proceso, los hechos sometidos a su enjuiciamiento. Sobre ellos el juzgador debe apoyarse en la prueba que sobre los mismos se practique como única fuente de conocimiento para afirmar el relato fáctico. Acreditados los hechos aplicará la norma penal, en sentido amplio, esto es, la que permite la subsunción del hecho en la norma penal o la norma procesal u orgánica sobre la ordenación del enjuiciamiento y valoración de la prueba.

La construcción del enjuiciamiento penal parte de la diferenciación entre el hecho y el derecho, correspondiendo a las partes la aportación de elementos probatorios de los hechos y al juzgador la valoración de la prueba y la aplicación de la norma penal correspondiente.

Consecuentemente, la proposición de una prueba sobre una cuestión jurídica, como lo es la naturaleza del servicio de vigilancia aduanera y la capacidad para la realización de diligencias de investigación de hechos delictivos, es algo ajeno al hecho, objeto del enjuiciamiento, y perteneciente a la interpretación de la ley sobre la que no cabe peritaciones ajenas a los órganos judiciales. Todo ello sin perjuicio de que el tribunal de instancia, como se recoge en el acta, autorizase al Letrado del recurrente a que procediera a su lectura, integrando el informe jurídico que de los hechos realizaría. (Véase acta del juicio oral).

Consecuentemente, la denegación de la prueba propuesta fue correctamente acordada y el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Solicita en el séptimo de los motivos la nulidad de actuaciones por la actuación de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que actuaron sin cobertura legal ni judicial vulnerando su derecho a la libertad y que ilegalmente incautaron y manipularon bienes de su pertenencia.".

El motivo se concreta en la inhabilidad de la actuación del servicio de vigilancia aduanera para actuar como policía judicial, en los términos del art. 492 de la Ley procesal, y detener al acusado así como ordenar la intervención de objetos y efectos que portaba al tiempo de la detención. Por otra parte, cuestiona la habilitación legal de dichos funcionarios en la actuación desarrollada, pues no fue a consecuencia de la comisión de un hecho delictivo que se estaba cometiendo, "detención in fragranti", y la documentación de las actuaciones de policía en orden a la intervención de los aparatos de teléfono.

La impugnación referida a la condición de policía judicial del servicio de vigilancia aduanera es objeto de especial impugnación en el motivo noveno de la formalización del recurso, y a su respuesta nos remitimos.

Las demás cuestiones han de ser desestimadas. La detención se practicó con obeservancia del art. 492 de la Ley procesal pues al tiempo de acordar la injerencia en la libertad los funcionarios tuvieron los necesarios indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y también de la participación en el mismo de la persona a la que detuvieron. Consta en las actuaciones que los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera desarrollaban una investigación sobre un hecho constitutivo de un delito de tráfico de drogas. En el momento de la detención del imputado, ya se habían intervenido los mas de cinco mil kilogramos de hachís y se sabía que intervinientes en ese tráfico de la sustancia tóxica se ponían en contacto con otra persona, a la que identificaban con apodos, y con la que quedaron en las inmediaciones de un estadio de fútbol en la madrugada del mismo día. Allí se dirigieron los funcionarios que investigaban los hechos y tras requerir la documentación, detuvieron al acusado, interviniéndole los aparatos de teléfono y las tarjetas que se reflejan en el atestado y que fueron entregados al Juez instructor de las diligencias.

Las alegaciones del recurrente referidas a lo que denomina "increíbles versiones" de los funcionarios son ajenas a la impugnación formalizada. El recurrente nada opone a la documentación de la detención e intervención de efectos salvo la subjetiva apreciación del recurrente, carente de base probatoria alguna que permita. La actuación de los funcionarios fue adecuada a las previsiones legales que justifican la detención (art. 492) y la intervención de los efectos adecuada a las previsiones de la Ley procesal, arts. 326 y concordantes, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO

El recurrente discute en este motivo la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones realizado por los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera que concreta en el hecho de que al tiempo de la detención se intervinieron tres teléfonos móviles "que manipularon para introducirse y conocer los datos memorizados en los mismos consumando la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones". Argumenta en el motivo que el contenido esencial del derecho al secreto tiene una naturaleza formal, independiente del contenido íntimo y privado de la comunicación, que incluye la misma existencia de la comunicación con independencia de su contenido. La indagación en la memoria del teléfono obteniendo datos sobre las llamadas realizadas y recibidas y la localización de los números con los que se ha comunicado, son parte de la comunicación constitucionalmente protegida en el art. 18.3 de la Constitución y consecuentemente, necesitado de autorización judicial motivada que habilite la injerencia.

En el estudio de la impugnación constatamos que el mismo día de la detención del recurrente se procedió, en resolución judicial motivada, a la indagación de las llamadas, recibidas y realizadas, desde los teléfonos intervenidos en la detención de otros coimputados y, posteriormente, los intervenidos al recurrente, folio 1972 del Tomo VIII, diligencia que fue realizada a instancias del Ministerio fiscal. Es la compañía telefónica la que suministra los datos que, puestos en relación con la intervención del teléfono de otro de los participantes en el hecho, anteriormente enjuiciados, permite comprobar la relación entre ellos y su respectiva relación con los hechos. La documentación solicitada judicialmente es entregada al servicio de vigilancia aduanera al día siguiente de ser requeridas e incorporadas al atestado (folio 124), poniendo de manifiesto la correspondencia entre las conversaciones intervenidas y los teléfonos requisados al recurrente en la detención.

Consta, también, que el servicio de vigilancia aduanera el mismo día de la detención del recurrente procedió al examen de la memoria de los móviles intervenidos al recurrente, comprobando que guardaban en la memoria los tres últimos números marcados, a excepción del tercero de los móviles que estaba protegido y al que no pudieron acceder a su memoria (Folio 52 del atestado).

La prueba resulta de las intervenciones telefónicas legalmente practicadas, de las que resultan la existencia de prueba de cargo suficiente, así como la intervención de un mapa con anotaciones sobre localización de un barco y un canal de comunicación, documentación coincidente con la hallada a un familiar de un coimputado que pretendía retirarla de la casa que iba a ser objeto de entrada y registro. La remisión de las llamadas telefónicas por la compañía telefónica, permite comprobar y corroborar la realidad de las conexiones telefónicas entre los intervinientes en los hechos. Resulta significativo que estos intervinientes, que mantuvieron continuas y constantes comunicaciones telefónicas el día del desembarco de la sustancia tóxica, declararan en el juzgado, folios 240 y siguientes, afirmando el desconocimiento de los interlocutores e ignorar la realización de las llamadas, lo que se compagina mal con la realidad de las comunicaciones mantenidas.

Señalado lo anterior, analizamos el concreto contenido de la impugnación: la denuncia por la obtención ilícita de las llamadas realizadas o recibidas a través de la indagación en los móviles intervenidos al acusado, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones.

Analizamos la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través de tres Sentencias la 114/1984, de 29 de noviembre y las recientes 70/2002, de 3 de abril y 120/2002, de 20 de mayo.

En la primera, se afirma que "el bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga la aprehensión física del soporte del mensaje o captación, de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

Con cita de la STDH de 2 de agosto de 1984, "Caso Malone" expresa que el "concepto de secreto que aparece en el art. 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.

Esta doctrina aparece desarrollada en las dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos"... "pues, y esto se subraya, el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente".

Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho.

"La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla genaral se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad".

En la STC 120/2002, se contiene una doctrina sustancialmente idéntica a lo anterior, aunque en alguno de sus contenidos pueden parecer divergente: "la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se podrá, mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionados. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones" concluyendo que "la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE pues incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y su duración para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras este teniendo lugar".

Si bien esta Sentencia admite que la resolución judicial habilitante para solicitar la información a la compañía telefónica puede, excepcionalmente, revestir forma de providencia en atención a la menor intensidad de la afectación al derecho fundamental.

Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas".

La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que "esta diligencia [el listado de llamadas del móvil] no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones".

En el caso de autos el detenido utilizaba tres terminales de teléfono cuyo examen, sin empleo de artificio técnico alguno de captación, sintonización o desvío, por el servicio de vigilancia aduanera en el curso de una investigación de un delito grave, se limita a examinar el contenido de la memoria del aparato. Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de investigación y permitió comprobar la existencia de relaciones entre los anteriormente detenidos y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el teléfono permitía, tres llamadas con relación a dos teléfonos y a ninguna, con relación al tercero que el recurrente había bloqueado. No se trata de una intervención en el proceso de comunicación, ya entendido como transmisión de conversaciones, ni localización, al tiempo de su realización, de las llamadas efectuadas, de la identificación de usuarios, limitándose a la comprobación de unos números. Se trata de una comprobación de una agenda que contiene datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, bloquedados por el titular. Por otra parte, esa actuación no permite comprobar el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayoría de los supuestos las horas de su realización, tan sólo de una información obtenida de la memoria mediante una sencilla actuación sugerida por el aparato.

Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el recurrente, la actuación policial se encuentra amparada por los preceptos de la Ley procesal (art. 287 y correspondientes informados por el art. 126 de la Constitución, toda vez que la investigación lo era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada.

Consecuentemente el motivo se desestima.

NOVENO

1.- Formaliza un noveno motivo en el que con amparo en los arts. 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicita la nulidad de actuaciones de investigación realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera y de las resoluciones judiciales por las que se encomendaron a este servicio la observación e intervención telefónica, funciones ajenas a su competencia.

El núcleo esencial de la impugnación radica en negar la condición de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera. Reproduce la legislación vigente en la materia y considera derogado el art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las disposiciones legales dictadas en desarrollo del art. 126 CE, contenidas en la LOPJ, 443 a 446, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado L.O. 2/86, art. 29 al 36, y R.D. 769/87, de 19 de junio sobre regulación de Policía judicial.

  1. - Los intereses públicos perjudicados por un hecho sospechoso de resultar delictivo determinan que el Estado establezca un sistema encargado de su investigación, depuración y sanción a quien resulte autor de la acción lesiva típica constitutiva de delito. Ese sistema se estructura con la diferenciación de los órganos encargados de la investigación, de la acusación y del enjuiciamiento de manera que quien actúe en una de las fases del sistema aparece inhabilitado para la actuación en otra, exigencia derivada de la vigencia en nuestro ordenamiento del principio acusatorio.

    Los artículos de la Constitución 126, para la policía judicial, 124, para el Ministerio fiscal y 117 y siguientes, para el Poder Judicial, delimitan las funciones encomendadas respectivamente a cada órgano configurando un sistema de reprensión de las conductas antisociales típicas constitutivas de delito y sobre los que la ley, informada en los principios y derechos contenidos en la Constitución y en los principios recogidos en Tratados Internacionales, hacen que el sistema funcione como un instrumento de control social formalizado, característico del Estado de Derecho que asegura el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular (Preámbulo de la Constitución).

    Es patente que la legislación española no ha desarrollado, de forma integral, el art. 126 de la Constitución con una legislación, cada vez mas necesaria, que articule la policía judicial, su posición en el sistema penal y las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente con dependencia de los Jueces, Tribunales y del Ministerio fiscal.

    Esa falta de desarrollo integral permite la aparición de problemas como los que son objeto de esta impugnación. No obstante, el desarrollo normativo permite obtener algunas conclusiones.

    En efecto, el art. 126 de la Constitución dispone la existencia de una policía judicial con la finalidad de averiguar el delito y descubrir y asegurar al delincuente. El desarrollo legislativo del precepto lo encontramos en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado L.O. 2/86 de 13 de enero, y el Real Decreto 769/87, de 19 de junio, con su modificación operada por el R.D. 54/2002, de 18 de febrero para incorporar a las Comisiones de coordinación de Policía Judicial las Comunidades Autónomas con competencia en esta materia. Igualmente las leyes emanadas de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas del País Vasco (Ley 4/92, de 17 de julio) y de Cataluña, (Ley 10/94, de 11 de julio), han desarrollado el precepto constitucional en el ámbito de sus competencias.

    Cabe destacar, como con acierto argumenta la consulta del Ministerio Fiscal 2/99, de 1 de febrero, sobre el servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, que la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "no es la ley de policía judicial sino una ley de desarrollo de la competencia estatal de seguridad pública", que ha de coexistir con otras disposiciones legales concurrentes en esta materia para el desarrollo del art. 126, teniendo en cuenta que la policía judicial es la "policía de los jueces y fiscales dependiente de ellos para que independiente sea el desempeño de la función jurisdiccional".

    Del desarrollo normativo del precepto constitucional, destacamos, además de las citadas, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la primera merece especial relevancia las disposiciones que atribuyen al funcionario de policía judicial la condición de "comisionado" del Juez para la practica de funciones específicas atribuídas por el Juez instructor o el Ministerio fiscal, en su ámbito respectivo, y la atribución de un "status de inamovilidad" en el ejercicio de sus funciones de policía judicial.

    La anterior normativa nos lleva a afirmar que de las funciones varias que cabe atribuir a la policía en un Estado democrático, de ejecución de actos de la administración y del gobierno, de prevención de la seguridad, de inspección del funcionamiento de servicios, de control, de información y de reconstrucción de hechos delictivos, sólo ésta última es la que es función de la policía judicial. Su actuación específica comienza cuando el hecho delictivo se ha perpetrado, cuando han fallado en su cometido otros funcionarios de la policía de prevención, de seguridad o de información, desarrollando su actuación de reconstrucción bajo dependencia de Jueces y del Ministerio fiscal, en la averiguación y descubrimiento del hecho delictivo y en el aseguramiento del delincuente y su puesta a disposición judicial para que los órganos de la jurisdicción competentes depuren la conducta y, en su caso, la enjuicien y sancionen de acuerdo a las leyes penales y leyes procesales.

    Esta función a desempeñar por la policía judicial aparece fuertemente relacionada con la naturaleza formalizada propia del sistema penal en un Estado de Derecho lo que hace que en la función de averiguación de hechos delictivos y aseguramiento de delincuentes deba actuar con estricta observancia del principio de legalidad penal, en sus vertientes penal sustantiva y procesal, observancia que si bien es predicable para todas las funciones de la policía juega con una intensidad especial cuando se trata de la actuación en un sistema penal de depuración de hechos delictivos en el que las injerencias en derechos fundamentales son frecuentes sobre personas constitucionalmente protegidas por el derecho a la presunción de inocencia.

    Características, por lo tanto de la policía judicial, han de ser la dependencia, al menos funcional, respecto de los jueces y fiscales para asegurar la función jurisdiccional y el ejercicio de la acción de la justicia; la exclusividad en su función de investigación, lo que impide que puedan serle encomendadas actuaciones que entorpezcan la averiguación encomendada; ha de estar especializada en las distintas formas de delincuencia; su actuación ha de estar presidida por el secreto en relación a las órdenes recibidas y a la investigación que realiza; ha de estar en formación permanente y en contacto continuo con los jueces y fiscales de los que depende.

    Estas características, junto a la nota de inamovilidad mientras realiza la investigación, permite la aparición de un sentimiento de pertenencia al sistema penal de represión de hechos delictivos en el que actúa, junto a órganos judiciales y al Ministerio fiscal, con sus respectivas funciones.

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal, ley marco para la actuación procesal de investigación de hechos delictivos, regula la realización de actos de investigación de hechos delictivos que en muchos supuestos suponen injerencias en los derechos de los ciudadanos que, en observancia de la normativa vigente -el art. 8 CEDH-, siempre requieren una previsión legislativa y su consideración de medidas necesarias para la seguridad nacional y pública. Por ello todas las actuaciones de investigación de delitos necesitan de una cobertura legal que enmarque la actuación investigadora bajo el principio de legalidad.

    Las funciones de la policía judicial se inician una vez se tiene constancia de la existencia de un hecho delictivo. En un principio, la mera recepción de la denuncia y las actuaciones iniciales de investigación, de protección a los perjudicados, etc... son realizados por miembros de la policía en una función genérica de policía judicial. De manera específica, la policía judicial realiza una función propia en la investigación de hechos delictivos, averiguación del delito y aseguramiento y descubrimiento del delincuente. El art. 11.1 g de la LOFCSE, señala que corresponde a la policía, en su función de policía judicial, investigar los delitos para descubrir y detener a los presentes culpables, asegurar los efectos y pruebas del delito poniéndoles a disposición del juez o tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. (Con similar redacción el art. 786 Leecrim, y 443 L.O.P.J.).

    Como señalamos al inicio de este fundamento corresponde al Estado, a través del legislativo, la determinación de los órganos a los que se encomienda la función de policía judicial, sin que los jueces de instrucción puedan atribuir funciones de policía judicial a cualquier funcionario, o trabajador por cuenta de empresa privada, las funciones propias de la policía judicial, sin perjuicio del deber de colaboración que a todos corresponde.

    La Ley atribuye la función de policía judicial a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dependientes del Gobierno central y de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales (art. 443 LOPJ), precepto que, como vimos, es concretado en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 29 y siguientes) que organiza el modelo de policía judicial respecto a la policía dependiente del Gobierno central, y las leyes del Parlamento Vasco y de Cataluña, anteriormente citadas, respecto a sus respectivas policías con funciones de investigación de hechos delictivos.

    Las policías locales son órganos de colaboración de la policía judicial.

    Respecto al Servicio de Vigilancia Aduanera, la Disposición Adicional primera de la L.O. 2/95 de contrabando atribuye a dicho servicio la condición de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en referencia a la investigación y reprensión de los delitos de contrabando. Esta atribución de órgano colaborador aparece referenciado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -no expresamente a policía judicial- y a un tipo delictivo concreto, sin que quepa realizar una interpretación extensiva de su actuación respecto a otras actividades de investigación que no tienen previstas.

    Se alude, en primer lugar, como norma habilitadora de la condición de policía judicial, al art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumento que se apoya en la consulta 2/99 del Ministerio fiscal, y a las determinaciones del Acuerdo de Schengen.

    El art. 283 es un precepto que ha de ser tenido por derogado, tácitamente, por la posterior legislación promulgada tras la Constitución de 1978. Incluso, las últimas modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto atribuyen a la policía judicial funciones cada vez mas precisas en el procedimiento penal, hacen dificilmente compatible la atribución de esa condición de policía judicial a un grupo tan variopinto de personas como las relacionadas en el art. 283 de la Ley Procesal Penal, en ocasiones, sin ninguna relación con la investigación de hechos delictivos.

    El precepto de la Ley procesal, por otra parte, contempla una policía judicial concebida como órgano de ejecución de decisiones judiciales de investigación, toda vez que la Ley de 1882 estatuía un único órgano de investigación, el Juez de instrucción. Hoy la policía judicial desarrolla, como función propia, la investigación de hechos delictivos bajo la dependencia y sujeto a la investigación del Juez de instrucción que la policía dirige la investigación de los hechos delictivos, pero en esa función actúa con competencia propia y específica de acuerdo a las prescripciones de las leyes anteriormente referidas e interpretadas desde el art. 126 CE.

    La atribución de la condición de policía judicial no es una cuestión meramente nominal. Supone, en primer lugar, la integración en el sistema penal de reprensión de hechos delictivos, con específicas posibilidades de actuación, coordinación y control en las respectivas Comisiones de Coordinación, Nacional y provinciales, diseñadas en el RD 769/87, además de las que el propio Juez de instrucción o Tribunal o el Ministerio fiscal puede realizar en el ejercicio de sus respectivas funciones, durante la investigación que realizan, y entre ellas la verificación y depuración de los posibles abusos y extralimitaciones que eventualmente pudieran producirse en su actuación (STC 55/90, de 28 de marzo) y que la pertenencia al sistema penal posibilita a través del contacto permanente entre jueces y policías.

    Además, el acceso a determinadas bases de datos, antecedentes policiales, reclamaciones judiciales, etc..., necesario en la investigación, por enmarcase en el derecho a la intimidad de los ciudadanos debe estar limitado a aquellos funcionarios de policía judicial pertenecientes al sistema penal de depuración de hechos delictivos, pues ese contenido de la información ha de estar encomendado y controlado por los agentes que lo utilizan para las finalidades de investigación de hechos delictivos.

    El ordenamiento jurídico prevé una distribución de las competencias, en este caso de investigación de hechos delictivos, designando unos específicos cuerpos habilitados para su realización, sin que quepa una extensión de las competencias sin un amparo legal que así lo disponga, posibilitando así la existencia de los precisos mecanismos de control propios de un Estado de derecho.

    Por otra parte, sería dificil imaginar el ejercicio del control político o de los medios de comunicación social al Ministerio de Hacienda, responsable del servicio de vigilancia aduanera, por una detención o una actuación de injerencia en un derecho fundamental de un ciudadano realizado en el curso de una investigación por hechos delictivo, extremo que la experiencia indica sí existe con relación a los funcionarios de policía en funciones de policía judicial. Además. la necesaria coordianción policial es, ciertamente, difícil establecer con dependencias orgáncias bajo distintos Ministerios

    Se ha citado, como argumento de autoridad jurídica en favor de la consideración del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial la Consulta 2/99, de 1 de febrero del Ministerio Fiscal. La mencionada consulta ya expone la dificultad de la conclusión que alcanza: la atribución de la condición de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera destacando como norma habilitadora de esa consideración al art. 283 de la Ley Procesal y a lo dispuesto en el Acuerdo de Shengen.

    Las consultas de la Fiscalía General del Estado no tienen, obviamente, rango normativo, aunque por su calidad puedan ser tenidas en cuenta en la interpretación de la norma. En este supuesto la Circular ya expresa la dificultad de la cuestión, y su conclusión aparece rectificada por el posterior Acuerdo de la Comisión Nacional de la Policía Judicial en el que participó en Fiscal General del Estado.

    Tampoco cabe atribuir la condición de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera por aplicación del Acuerdo de Schengen. El Acuerdo referido se limita a autorizar a los institutos de Aduanas de los países signatarios para la realización de las actividades propias del servicio de vigilancia aduanera mas allá de las fronteras de los países signatarios, sin atribuir una específica competencia en lo referente a la investigación de los hechos delictivos.

  2. - Señalado lo anterior, analizamos la pretensión de nulidad que se solicita como consecuencia de la no consideración de policía judicial al servicio de vigilancia adunera.

    La nulidad que se pretende sería desproporcionada. Hemos declarado que una cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisión o quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable.

    El artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se apoya la pretensión de nulidad, 238.3, requiere que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y la producción de efectiva indefensión. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones propias de policía judicial, que en esta Sentencia declaramos no procedentes, no puede integrar el presupuesto de la nulidad, "que se prescinda total y absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurídico no es lo preciso que debiera subsistiendo normas que dan lugar a actuaciones equívocas apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS 139/2002, de 18 de julio, 624/2002 de 10 de abril y 120/2003, de 28 de febrero). Estas Sentencias transcriben un Auto de esta Sala por el que se archivaron unas actuaciones procesales de investigación por un hecho denunciado contra un Juez y un Fiscal de la Audiencia Nacional que habían encomendado, precisamente, al servicio de vigilancia aduanera atribuciones de policía judicial. En este Auto, al tiempo de archivar la causa con desestimación de la querella por no ser constitutivo de delito, se afirma la condición de policía judicial del servicio de vigilancia aduanera, sobre la base normativa prevista en la Ley procesal que consideramos derogada tácitamente.

    La Comisión Nacional de Policía Judicial ya señaló en el Acuerdo anteriormente referenciado, la necesidad de reformar la Ley procesal para clarificar la cuestión, al tiempo que destacaba los medios y experiencia del Servicio de vigilancia aduanera en la reprensión del contrabando y tráfico de drogas.

    La ausencia de un fundamento claro sobre el mencionado servicio de aduanas exige del legislador un pronunciamiento claro y urgente sobre la policía judicial que delimite su composición, sus funciones, su dependencia y los controles de su actuación.

    Por otra parte, la actuación investigadora del servicio de vigilancia aduanera como policía judicial, tampoco ha supuesto, o al menos no se denuncia, una indefensión al acusado quien ha visto respetados sus derechos en el proceso.

    El motivo, consecuentemente, se desestima, al no concurrir, con la claridad precisa, el presupuesto de la nulidad -que se prescinde total y absolutamente de normas esenciales- ni la indefensión requerida.

DÉCIMO

En este motivo solicita la nulidad de actuaciones "por la forma indebida en que fueron obtenidas e incorporadas al procedimiento las grabaciones y las transcripciones de las conversaciones de los presuntos inculpados".

En el motivo reproduce la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Concreta su impugnación en la interceptación de la memoria del teléfono del recurrente al tiempo de la detención; en la inexistencia de las cintas originales y en la trascripción de las conversaciones.

Comprobamos que las transcripciones de los teléfonos intervenidos, que aparecen realizadas por funcionarios del servicio de vigilancia aduanera e incorporadas, básicamente, al atestado, fueron cotejadas por la Secretaria judicial, folio 2210 del Tomo VIII, dando fé de su correspondencia con las salvedades que indica, que no se refieren al hoy recurrente.

El motivo se desestima. Ya hemos analizado en anteriores fundamentos la actuación policial examinando la memoria de los teléfonos intervenidos y cómo lo valorado ha sido la documentación de esas llamadas, recibidas y realizadas, emitida por la compañía telefónica que ha sido incorporada al procedimiento desde los inicios de su tramitación. Igualmente la necesidad de la incoación de piezas separadas que fueron oportunamente puestas de manifiesto a las partes evitando la indefensión que se denuncia. La trascripción de las conversaciones fue incorporadas al procedimiento y autentificadas con la fe del Secretario judicial. Consta, folio, 1863 del Tomo VII , la negativa del acusado a someterse a una obtención de voz para realizar el cotejo, "por considerarlo una trampa" y mostrar su extrañeza por el hecho de que fuera reconocido por los funcionarios que realizaban la investigación. La diligencia que ahora solicita para fundamentar la impugnación, en razón a esa negativa, devino de imposible realización. Por último en el acta del juicio oral consta que las cintas fueron oídas en el enjuiciamiento y el tribunal hace constar la claridad en la percepción de las conversaciones.

En orden a la acreditación de la correspondencia de la grabación de las conversaciones con el acusado, ésta resulta de la relación existente entre la realidad de la intervención telefónica a uno de los coacusados, ya enjuiciado, al que se le había intervenido el teléfono y las llamadas, recibidas y realizadas, al telefono intervenido del que da cuenta la documentación emitida por la compañía telefónica. Además, la secuencia de los hechos conduce, lógicamente, a afirmar la identidad que se denuncia pues es el recurrente quien acudió a lugar de la cita pactada con la persona con la que hablaba por el teléfono intervenido.

La queja sobre la falta de autenticidad de las cintas y la posibilidad de que las mismas pudieran haber sido manipuladas, se entiende en sede judicial, debe ser igualmente desestimada. En el juicio oral, la cintas remitidas por el servicio de vigilancia aduanera no pudieron ser oídas en el juicio oral, al no ser audibles, expresando la Secretaria judicial que obra en su poder una copia de las cintas autentificadas que fueron las reproducidas en el juicio oral. Las quejas del recurrente, exponiendo hipótesis de falta de autenticidad, carecen de contenido al haber sido oídas las cintas correspondientes a la intervención, sobre las que han testificado los funcionarios que las practicaron y transcribieron, correspondiéndose con las transcripciones realizadas y con la relación de llamadas realizadas y recogidas desde el teléfono del recurrente.

La legalidad y licitud de la intervención telefónica no es objeto de discusión por el recurrente y su lectura, Auto de 4 de julio de 1.997 -folio 2219 del tomo VIII- del procedimiento 468/95, permite comprobar la legalidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

DÉCIMO PRIMERO

Formula en el este motivo una impugnación por quebrantamiento de forma en el que se incurrió en el enjuiciamiento, art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en referencia a la ausencia de las piezas de convicción. Se refiere a la ausencia al inicio del juicio oral de los teléfonos móviles que le fueron intervenidos al acusado recurrente y a las cintas sobre las que se realizaron las grabaciones de las conversaciones.

El motivo se desestima. Consta en el acta del juicio oral que el recurrente solicitó, a través de su representación Letrada, la incorporación de los teléfonos móviles intervenidos, acordando el tribunal la comunicación al Juzgado para su incorporación al juicio oral, lo que efectivamente se produjo en las siguientes sesiones del juicio oral, dándose cuenta de su existencia en dos ocasiones, sin que sobre esa incorporación la parte que ahora recurre realizara observación alguna ni petición de prueba concreta sobre los mismos, habiendo testificado los funcionarios intervinientes en los hechos sobre las circunstancias de la detención e intervención de los móviles.

Con relación a las cintas donde fueron registradas las conversaciones intervenidas, éstas fueron reproducidas en el juicio oral a través de una copia autenticada, dado que, como se ha expuesto en el anterior fundamento, las originales no pudieron ser auditadas. Esas cintas no son propiamente piezas de convicción, sino como expresa el tribunal en su el acta del juicio oral documental sujeta a la custodia del Secretario judicial. En el juicio oral el acusado, hoy recurrente, fue interrogado sobre las tarjetas "pre-pago" que portaba el día de la detención, afirmando la pertenencia de tres de las cinco intervenidas

DÉCIMO SEGUNDO

También por quebrantamiento de forma del art. 850.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación del interrogatorio de los acusados que habían sido enjuiciados en un anterior señalamiento de la causa cuando el recurrente se encontraba en situación procesal de rebeldía. El motivo se desestima. La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

  1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

  2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

    Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

    La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

  3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

  4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

    A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

    La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

    La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

    Desde la perspectiva expuesta la denegación de la prueba no incurre en el quebrantamiento de forma que se denuncia. El recurrente propuso el interrogatorio de los acusados, al tiempo de la calificación provisional de los hechos. El juicio oral se celebró en ausencia del acusado que se encontraba en rebeldía. Abierto el juicio oral para el recurrente se le traslada la causa para que informe lo que a su derecho convenga, ratificando el escrito de proposición reprueba, cuando los coimputados ya habían sido enjuiciados y por los tanto, ya no eran acusados. Esa nueva situación hace que el tribunal considere que no puedan ser citados bajo la condición que el acusado proponía, rechazando la suspensión del juicio.

    En la impugnación que analizamos, el recurrente no plantea la necesidad del interrogatorio de quienes fueron coimputados con el recurrente limitándose a señalar la conculcación del derecho de defensa derivada de la denegación de la prueba sin explictar la concreta indefensión que le produce la denegación de la prueba ni haber expuesto ante el tribunal de instancia las razones, ni las preguntas que pensaba realizarles, y que hubieran permitido valorar la necesidad de la prueba propuesta. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, STC. 142/2003, de 14 de julio, "la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos del derecho de defensa exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente la indefensión material". No lo hizo así el recurrente que se limitó en el juicio, y ahora en la impugnación, a reseñar la vulneración de su derecho de defensa sin explicitar en qué medida la denegación del interrogatorio de quienes fueron imputados le ha supuesto indefensión en el actual enjuiciamiento.

DÉCIMO TERCERO

Denuncia con el mismo ordinal el quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley Procesal, por denegación de la diligencia de prueba propuesta referida a la reconstrucción de los hechos en la que se pretendía que, con traslado del tribunal a la Ría de Vigo, se procediera a la reconstrucción de los viajes de las embarcaciones y los transportes de las sustancias tóxicas que fueron intervenidas, todo ello realizado en identidad de condiciones climatológicas y de tiempo que las concurrentes el día de la intervención de la sustancia.

El motivo se desestima. La prueba estuvo bien denegada porque era impertinente. El artículo 326 LECrim., dentro del Título correspondiente a la comprobación del delito y averiguación del delincuente, se refiere a la inspección ocular como diligencia de instrucción cuando el delito que se persigue haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, debiendo el Juez Instructor recogerlos y conservarlos para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho. Pero nada de esto podía alcanzarse mediante la diligencia anticipada solicitada por el acusado. Con independencia de que se trata de una diligencia genuinamente propia de la instrucción por su propio contenido y finalidad, lo cierto es que en todo caso su relevancia estará en función de los datos o circunstancias objetivas que puedan ser recogidas y apreciadas por el Tribunal, pero no cuando en relación con unos hechos controvertidos son las propias declaraciones de los intervinientes y los testigos las que pueden determinar la forma de acaecer los mismos y ello no es algo distinto a la versión que sobre aquellos aportan en el acto del juicio oral. Es más, aún admitiendo que se hubiese llevado a cabo en las condiciones reflejadas, su resultado en modo alguno sería determinante para modificar la valoración alcanzada por el Tribunal de las pruebas practicadas bajo su inmediación. En el acto del juicio oral se practicaron numerosas pruebas que permiten la acreditación del lugar en el que se realizó el transporte de la sustancia tóxica objeto del enjuiciamiento. Declararon los funcionarios encargados de pilotar el avión y las embarcaciones que ese día actuaron en el hecho. Se incorporó, por documental, los planos y cartas sobre la localización del lugar; se visionó una grabación de la ría y los testigos depusieron sobre la localización del lugar donde se desarrollaron los hechos, explicando el tribunal que esa actividad probatoria ha permitido al tribunal tener cumplida cuenta del lugar y condiciones en que se desarrolló la acción enjuiciada, por lo que reputa de innecesaria la prueba propuesta, criterio que en esta resolución se ratifica máxime cuando el recurrente no expone las razones de la concreta indefensión que fundamenta la vía impugnatoria empleada.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado

DÉCIMO CUARTO

Denuncia en este motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en el hecho probado términos que predeterminan el fallo, en referencia a las frases que acota: "estaban integrados en un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes, dirigido por Rafael ", ... "con el objetivo de alcanzar la empresa criminal que se habían propuesto"...e "ilícita sustancia".

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Las frases acotadas por el recurrente no integran los tipos penales que han sido aplicados en la subsunción, ni, tan siquiera, su comprensión es inteligible para los ciudadanos, de manera que no anticipan en el hecho probado el fallo de la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO

Formaliza en este motivo una impugnación por error de hecho en la valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo no expresa qué documentos acreditan el error que denuncia, limitándose a señalar los que fueron designados en el escrito de preparación.

Argumenta el error sobre las declaraciones y documentación obrante en el juicio, así como las declaraciones de testigos como los pilotos de embarcaciones y aeronaves, de las que deduce la imposibilidad de que el desembarco fuera realizado en los términos que se declaran probados.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

La impugnación realizada se desestima. El recurrente no designa los documentos que acreditan el error en la términos propios de la impugnación por error de hecho. Las cartas, informes y declaraciones que se designan, han sido valorados por el tribunal de instancia en los términos que se recoge en los hechos declarados probados, sin que la valoración que el recurrente realiza sobre la documental y las declaraciones del procedimiento acrediten el error que se denuncia, por lo que el motivo se desestima.

Señala el Ministerio Fiscal que el único apartado novedoso de esta impugnación es el referente a la ausencia de una prueba pericial acreditativa de la naturaleza tóxica de la sustancia intervenida, extremo que tampoco puede ser atendido en la medida en que la sustancia intervenida fue objeto de análisis, obrante en la causa, sin que se interesara la realización de una prueba pericial en el juicio oral ni sus resultados fueran expresamente impugnados, por lo que, dado que el laboratorio que intervino en el análisis de la sustancia es un laboratorio oficial, la pericial realizada fue incorporada al procedimiento y asumida por las partes en la acreditación de la naturaleza tóxica de la sustancia intervenida.

DÉCIMO SEXTO

Analizamos conjuntamente lo siguientes cuatro motivos formalizados por error de derecho en los que denuncia, respectivamente, la indebida aplicación del art. 368 la conducta típica de tráfico de drogas, la del 369.3, la notoria importancia, el art. 369.6, la organización, y el art.370 del Código Penal.

Los motivos han de partir del respeto al hecho declarado probado y discutir, desde esa asunción, la errónea aplicación de los preceptos penales que invoca en la impugnación que realiza.

Desde esa perspectiva, la indebida aplicación que denuncia del art. 368 del Código Penal, se desestima por cuanto el relato fáctico expresa una intervención del acusado en la realización de un tráfico de drogas. El acusado se limita a señalar que el motivo depende de la estimación de los anteriores, es decir, se plantea de forma dependiente a la estimación de las anteriores impugnaciones, por lo que su desestimación supone la de éste.

Otro tanto cabe señalar respecto a la indebida aplicación de la agravación derivada de la notoria importancia, pues se trata de una operación de tráfico de 5.620 kilogramos de hachís, cantidad que supera, con creces, los límites de la agravación.

Las alegaciones referidas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia son particularmente desarrolladas en el último de los motivos opuestos por el recurrente, por lo que a esa impugnación nos remitimos en cuanto en este motivo se refiere a la inexistencia de actividad probatoria lícitamente obtenida.

Con referencia a las específicas agravaciones de organización y la de jefatura de los arts. 369.6 y 370, cuya indebida aplicación se denuncia, se presentan en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, y en él se recogen elementos que claramente evidencian no sólo la existencia de una importante organización internacional para el tráfico de drogas sino que es precisamente el recurrente quien aparece al frente de la misma y así se dice que fue quién la programó y distribuyó las distintas competencias y cometidos de cada uno de sus miembros, que fue en embarcaciones donde se trasladaron los miles de kilos de hachís y que fue éste recurrente quien dio las ordenes para que miembros de las tripulaciones y personas que les esperaban en la costa participaran el transporte y desembarco de la sustancia que venía de Marruecos.

Esta Sala, en varias Sentencias, como son exponentes las de 24 de junio de 1995 y 6 de abril de 1998, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para aplicar una más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública, por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal, que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito (sentencias de 8 de febrero y 17 de marzo de 1993, 3 de mayo y 10 de noviembre de 1994, 19 de enero y 14 de febrero de 1995, y 241/2003, de 11 de febrero).

Por lo que antes se ha dejado expresado, la concurrencia, en el presente caso, de los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes se puede afirmar, sin duda, en cuanto se han puesto en marcha importantes y costosos medios, distribuyéndose los distintos cometidos para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importantísima cantidad de hachís, todo ello bajo la dirección y jefatura del recurrente.

Los motivos, consecuentemente se desestiman.

DÉCIMO SÉPTIMO

Denuncia en el motivo vigésimo la errónea aplicación de los artículos de la ley de contrabando por los que ha sido condenado.

El motivo parte de una errónea interpretación de la sentencia en la que únicamente el recurrente es condenado por un delito contra la salud pública con las agravaciones concurrentes, como se expresa en el fallo de la sentencia, sin perjuicio de que el tribunal de instancia refiera la subsunción de los hechos en los arts. 2.1 y 3.1 de la Ley de Contrabando y que ha podido ser la causa del error padecido. La sentencia impugnada, con asunción del criterio jurisprudencial sobre la concurrencia del delito contra la salud pública y el contrabando, solamente condena por el delito contra la salud pública, por lo que ningún error se ha producido.

DÉCIMO OCTAVO

En el último de los motivos opuestos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo es planteado con reiteración de lo que ya ha sido objeto de impugnación separada en anteriores motivos. Se reproduce las alegaciones obre el órgano de investigación, las intervenciones telefónicas, reiterando la nulidad de las actuaciones y, consecuentemente la inexistencia de actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental que alega y el principio "in dubio pro reo", como criterio de valoración de la prueba.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El tribunal ha dispuesto de una precisa actividad probatoria que ha valorado en términos de racionalidad expresados en la sentencia. La intervención de un teléfono permite conocer la realización de un desembarco en la Ría de Vigo, desarrollándose un dispositivo de vigilancia y control con aviones, helicópteros y embarcaciones. Ese dispositivo permite la localización de la sustancia tóxica. Los contactos telefónicos del titular del teléfono intervenido con el acusado son observados por la investigación que conoce que quien da las órdenes, y que hasta ese momento era conocido por apodos, va a reunirse con el intelocutor en las inmediaciones de un estadio de futbol. A la hora del encuentro, los investigadores desarrollan un dispositivo que permite la localización del acusado que recurre y la realidad de las conversaciones aparece acreditada por la documental de la compañía telefónica que expresa la realización de las llamadas al teléfono intervenido desde los móviles que le fueron ocupados al acusado y cuyas conversaciones ya eran conocidas desde la investigación. La realización del transporte de la sustancia y su intervención ha sido objeto de especial acreditación con las declaraciones de los funcionarios de aduanas que participaron, con diversos medios en la investigación de los hechos y que han depuesto ante el tribunal de instancia.

La legalidad de la actuación de investigación, y concretamente de la intervención telefónica, además de no haber sido concretamente discutida en la impugnación, aparece acordada por resolución judicial, extremo que analizamos en el fundamento décimo de esta Sentencia.

El tribunal de instancia también ha valorado que al hoy recurrente le fue intervenido un papel que indicaba unas coordenadas marítimas y un canal de comunicación radiofónica, idénticas a las intervenidas a un familiar de otros de los coimputados, anteriormente enjuiciado, que se corresponden con las del barco que realizó el transporte de la sustancia y el punto de encuentro con las "planeadoras" que llevaron la sustancia intervenida hasta la costa, (folio 695 y ss., Tomo III).

Los presupuestos fácticos de la agravación de notoria importancia y de organización, aparecen acreditados por la pericial realizada en el sumario y por la constancia del empleo en los hechos de especiales y escasos instrumentos de transporte, como el barco y las pequeñas embarcaciones denominadas "planeadoras" especialmente preparadas para el transporte de la sustancia y evitar su interceptación. El empleo de estos especiales medios, así como la realización de la acción bajo un dispositivo especial para controlar los movimientos de las embarcaciones y helicópteros del servicio de vigilancia aduanera, tal y como resultan de la intervención telefónica, constituyen el acervo probatorio, lícito en su obtención, y susceptible de ser valorado en los términos contenidos en el hecho probado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Casimiro

DÉCIMO NOVENO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia alegando que ninguno de los hechos que se declaran probados respecto al recurrente se apoyan en una actividad probatoria desarrollada en el juicio oral que permita la afirmación fáctica.

El relato fáctico afirma, con relación al recurrente, que junto al otro recurrente formaban parte de una organización para la comisión de actos de tráfico de drogas. El recurrente se desplaza a Holanda donde adquiere un barco con el que realizar transportes de hachís. En Rótterdam incorporan al barco instrumentos de navegación y programa de comunicaciones por satélite, al tiempo que constituyen una sociedad que figurara como propietaria del barco. El barco el 26 de junio de 1.997 se traslada a la costa de Marruecos donde lo cargan con hachís y se dirigen hasta un punto identificado por sus coordenadas de la costa gallega. El recurrente, entre otros cometidos es el encargado de las comunicaciones con el barco y con el otro recurrente obrando diversas comunicaciones que el acusado realiza desde su teléfono móvil, desde casa de su novia y desde un bar cercano a su casa, bien con el barco, bien con el otro recurrente. Al tiempo de su detención se le intervinieron cinco teléfonos móviles y un ordenador con el que mantenía las comunicaciones con el barco que realizó el transporte. Asimismo, en la empresa que dirigía su novia se intervino la documentación del barco.

La actividad probatoria se apoya en la documental de la compañía telefónica que participa las llamadas realizadas y recibidas por el teléfono de Rafael al que portaba el recurrente, hasta nueve llamadas en los periodos de mayor actividad en la realización del desembarco de la sustancia tóxica. Igualmente existen llamadas telefónicas al otro recurrente y al barco que realizó el transporte desde la vivienda de sus padres y desde el bar que está en las inmediaciones.

Este recurrente admite en sus declaraciones la intervención en la compra del barco, y si bien manifiesta que era tan sólo intérprete en la operación de compra, lo cierto es que la documentación intervenida aparece redactada a su nombre. El barco es fotografiado y descubierto por un organismo de aduanas francés y su presencia en las costas gallegas aparece acreditado a través de prueba indiciaria desde los siguientes indicios: Salida del puerto de Las Palmas de Gran Canaria el 26 de junio. Es avistado por Aduanas francesas el día 1 de julio en las inmediaciones de la costa de Marruecos poniéndose en marcha al avistar al avión que lo fotografía. A los acusados Rafael y a un sobrino de otro coimputado se le intervienen unas coordenadas frente a la costa gallega sobre la que la pericial practicada indica su idoneidad para realizar el trasbordo desde el barco hasta las "planeadoras" que intervinieron en el desembarco de la sustancia tóxica, así como la duración del trayecto desde el punto avistado, en la costa de Marruecos, a la costa gallega. Consta, igualmente, el regreso del buque y su participación en otra operación de tráfico, esta vez con el nombre de "Regina Maris" que fue interceptado. Durante los días previos y el día del trasbordo, son continuas las llamadas telefónicas registradas entre el barco y el hoy recurrente y entre éste y el acusado Rafael , que el tribunal tiene en cuenta para fundamentar la convicción sobre la presencia del barco en el punto marcado en las coordenadas intervenidas.

La documentación intervenida acredita la titularidad del Servicio y la singladura realizada y la prueba indicidaria permite acreditar, desde el razonamiento lógico expresado en la Sentencia, la realización del transporte hasta el punto determinado por las coordenadas, donde se trasborda a las "planeadoras" que lo llevaron a la costa.

VIGÉSIMO

Denuncia en el segundo de los motivos de su oposición la indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 370 del Código Penal al no resultar acreditados los hechos probados. Con invocación del art. 24 de la Constitución reproduce la argumentación del anterior motivo sobre la inexistencia de actividad probatoria sobre el hecho declarado probado.

La vía impugnatoria elegida, el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el resepto al hecho probado que el recurrente no realiza, por lo que el motivo, mera reiteración del anterior, se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO

Denuncia en el este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto al delito de falsedad en documento oficial. Consciente del intervención de pasaporte falsificado, al que había hecho colocar una fotografía suya con una identidad que no le correspondía, afirma que el mismo fue confeccionado en el extranjero por lo que la jurisdicción española no sería competente de conformidad con el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo se desestima. Como acertadamente señala el Ministerio fiscal, los presupuestos de la aplicación del tipo penal aparecen acreditados por prueba que permite su declaración: así la intervención del pasaporte falsificado. Consta, también su utilización por el recurrente, al tiempo de la detención y para la realización de compras en unos grandes almacenes. Además consta que el pasaporte se corresponde con una sustracción de documentos originales en España.

La deducción del tribunal en orden a su realización en España es lógica desde la acreditación de los indicios que se declaran probados, la tenencia, la falsificación, su correspondencia con documentos originales sustraídos en España y su utilización para la realización de compras y para identificarse, por lo que el motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que la sentencia impugnada carece de motivación en orden a la individualización de la pena.

El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal, se estima. La sentencia impugnada condena al recurrente a la pena de seis años y 7 meses de prisión para el delito contra la salud pública sin explicitar la individualización del arbitrio judicial en la imposición de la pena, y sin que de la sentencia se expongan los criterios que permitan la realizada en el tramo máximo de la pena posible, por lo que procede estimar la impugnación y sustituir la impuesta por otra en el tramo mínimo previsto en el Código penal. Procede, con estimación del recurso, imponer al recurrente la pena de cuatro años y siete meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios en orden a la pena de multa, accesorias y con relación al delito de falsedad documental sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de siete meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia.

RECURSO Constanza

VIGÉSIMO TERCERO

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Centra su impugnación con relación al extremo del relato fáctico que refiere que el acusado Casimiro entregó a su madre, la recurrente, dos millones y medio de pesetas para que adquiriera un vehículo que, en el fallo de la sentencia, es objeto de comiso.

El motivo se estima. El artículo 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las ganancias obtenidas de la comisión de los delitos previstos en los artículos que lo preceden. Requisito previo al comiso es la demostración de que tales ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate, lo cual habrá de hacerse descansar en la existencia de prueba y en una valoración racional de la misma, aunque con carácter general será suficiente que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lícitos que permitan la adquisición del bien decomisado si no es a través de la ilícita actividad. En la sentencia de instancia impugnada solamente se contiene una afirmación, que sirve de sustento al comiso, y que aparece en el hecho probado, donde se dice que al acusado entregó a su madre una cantidad de dinero, conseguido de la actividad ilícita a la que dedicaba, pero en el resto de la sentencia no aparece mención alguna acerca de las pruebas en las que esa afirmación se sustenta. Ni siquiera se contiene un razonamiento que permita indagar en qué datos ha basado el Tribunal su afirmación fáctica, y de los hechos probados no se desprende la acreditación de que esa concreta entrega de dinero procediera de la ilícita actividad, por otra parte carente de motivación alguna.

En reiterados precedentes, esta Sala -por todas STS 360/2003, de12 de marzo-, ha declarado que el comiso como consecuencia del hecho delictivo sólo puede aplicarse dotando a la decisión correspondiente del necesario fundamento que, en este caso, falta al no apoyarse en una fundamentación que justifique la sanción impuesta.

Lo expuesto conduce a la estimación del motivo en cuanto al comiso de los 14.982 Euros correspondientes a la aportación del condenado Casimiro para la adquisición de un vehículo.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Casimiro y HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN igualmente interpuesto por la representación de Constanza contra la sentencia dictada el día 19 de Junio de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tráfico de drogas y falsedad de documento oficial. Con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rafael , contra la sentencia dictada el día 19 de Junio de dos mil dos por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas y falsedad de documento oficial. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, con el número 270/97 de la Audiencia Nacional, por delito de tráfico de drogas y falsedad de documento oficial contra Rafael , Casimiro y otro no recurrente, y como responsable civil Constanza y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de Junio de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el vigésimo segundo y vigésimo tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso presentado por Casimiro y la estimación del interpuesto por Constanza .

F A L L A M O S

Que debemos mantener y mantenemos la condena impuesta al acusado Rafael en los términos de la Sentencia impugnada cuya impugnación casacional hemos desestimado. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales en la cuota señalada.

Debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, ya definido, a la pena de 4 AÑOS Y SIETE MESES de prisión y multa de treinta y seis millones setenta mil setecientos veinte seis Euros y como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, a la pena de SIETE MESES de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de sesenta euros y dos céntimos.

Ratificamos las condenas accesorias impuestas y el pago de las costas procesales en la cuota declarada.

Se ratifica el comiso de los bienes declarados en el fallo de la Sentencia a excepción del comiso de 14.982, 62 Euros que aportó Casimiro para la adquisición del vehículo BMW - H-....-HB adquirido por su madre Constanza , levantándose las trabas y embargos en su día acordados.

Se ratifica los demás pronunciamientos del fallo de la Sentencia impugnada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.