STS, 14 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 18 de 1998, contra Celestina y Juan Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección 7ª, con fecha ocho de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- Como quiera que se había tenido noticia de que en la casa del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital se traficaba con droga, funcionarios el Grupo 11º de la Brigada Provincial de Policía Judicial montaron un servicio de vigilancia de la citada vivienda, domicilio de Juan Pedro y Celestina , cuyas circunstancias personales ya han sido reseñadas. En el curso de esas vigilancias los agentes observaron un gran trasiego de personas con aspecto de toxicómanos que acudían al domicilio vigilado, así como el acceso de alguno de los ocupantes de la casa a la del número NUM001 de la misma calle, del que es titular Rogelio , por lo que solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 18 de esta ciudad para la entrada y registros de tales viviendas, que obtuvieron.

Provistos de los correspondientes mandamientos agentes del referido grupo acudieron sobre las 19,15 horas del día 11 de noviembre de 1997 a la calle DIRECCION000 acompañados del secretario del juzgado instructor, encontrando a la puerta de la casa número NUM000 junto a una candela un grupo de personas, entre las que estaba Claudia , ya reseñada, quien al comprobar la presencia de los policías avisó al interior saliendo su madre la acusada Celestina quien en ese momento salía y trató de cerrar la puerta para evitar la entrada de los agentes, al tiempo que daba gritos avisando a su marido. Finalmente los policías lograron acceder al interior donde estaban los también acusados Felix y Andrés , hijos de Juan Pedro y de Celestina , y a Alberto , esposo de Claudia . al mismo tiempo los agentes comprobaron un ruido en la planta superior causado por Juan Pedro , quien al comprobar su entrada desde el dormitorio principal en que estaba, preparando dosis de droga, huyó ocultándose en la contigua casa número NUM001 . Tras practicarse el registro en la vivienda, estando presente los detenidos, se encontró en el dormitorio citado esparcido por el suelo tras derramarlo Juan Pedro , polvo que fue recogido y envuelto en papel de plata por los agentes, y también nueve papelinas de heroína sobre una cama. en el mismo lugar se encontraron un cristal con restos de droga, dos mecheros, una espátula, una botella de amoniaco, tres vasos con mezcla de amoniaco y heroína, ciento setenta recortes circulares de plástico, veintidós bolsas de plástico perforadas, una bolsa de plástico blanco con multitud de recortes de plástico en su interior y otra bolsa de plástico con quinientas bolsas de plástico, así como un monedero conteniendo 4.600 pesetas. En la escalera de acceso a la primera planta se halló otra papelina de heroína. Y tras la puerta de la vivienda donde Celestina forcejeó con los agentes cuando éstos intentaban entrar en la casa se encontraron dos pepelinas una con cocaína y otra con heroína.

En poder de Felix se encontró la cantidad de 15.460 pesetas, y en el de Alberto la cantidad de 31.500 pesetas.

sobre las 21,20 horas del mismo día agentes policiales, también acompañados de la secretaria del juzgado, acudieron a la casa nº NUM001 . Dentro de la vivienda, oculto baja una ama detuvieron a Juan Pedro , quien presentaba corte en una mano, y encontraron junto a él dos billetes de mil pesetas manchados de sangre.

Cuando Celestina era trasladada a las dependencias policiales en un patrullero del Cuerpo Nacional de Policía se desprendió de un envoltorio de celofán con ocho papelinas de cocaína y heroína.

Todas las sustancias citadas, con un valor aproximado de ciento ochenta mil pesetas, las destinaban conjuntamente los acusados Juan Pedro y Celestina a su venta a terceros, actividad de lo que provenía el dinero intervenido en el monedero y junto a Juan Pedro al ser detenido, y a la que dedicaban los efectos asimismo incautados.

en el curso de la vigilancia realizada en la mañana del día 11 de noviembre los funcionarios policiales interceptaron a Alfredo , Gabriela y Ángel Daniel , interviniendo a cada uno de ellos una papelina con mezclas de cocaína y heroína.

Juan Pedro , que en el Juzgado de guardia fue asistido por el forense el día 14 de noviembre detectándosele un ligero síndrome de abstinencia a los opiáceos con piloerección, ha sido ejecutoriamente condenado a dos delitos contra la salud pública en sendas sentencias dictadas por la Sección 3ª de esta Audiencia los días 2 de febrero de 1990 (firme el 12 de junio de 1992) y 31 de mayo de 1991 (firme el 25 de marzo de 1993), respectivamente en las causas 57/88 y 99/90. La primera le condenó a tres años de prisión menor y un millón de pesetas de multa y la segunda a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pesetas de multa.

Celestina ha sido ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública a penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas en sentencia dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el día 21 de julio de 1992( firme el mismo día) en la causa 31/92, por un delito de hurto lo fue a pena de 30.000 pesetas de multa en sentencia que fue firme el día 29 de junio de 1992, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva en la causa 121/92.

Todos los acusados fueron detenidos el día 11 de noviembre de 1997, decretándose el día 14 siguiente su libertad provisional por el Juzgado de Instrucción.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Juan Pedro y Celestina como autores penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTAS MIL PESETAS, para cada uno de ellos, así como al pago por cada uno de una sexta parte de las costas.

Al mismo tiempo absolvemos libremente a Felix , Andrés , Claudia y Alberto del delito contra la salud pública del que también les acusaba el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio el resto de las costas.

Se decreta el comiso de la droga y efectos incautados, todo lo cual será destruida, así como del dinero intervenido (salvo el incautado a los acusados absueltos), que se adjudica al Estado.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados en las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los condenados.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Celestina y Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. En este recurso se acumuló el registrado con posterioridad con el número 1/2641/99, al haberse registrado con la causa que corresponde al presente recurso, efectuándose las anotaciones oportunas en los libros de registro correspondientes, .

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción de los arts. 368 y 369 del CP. por entender que se ha condenado a los recurrentes por delito contra la salud pública de drogas en relación con la notoria importancia de la cantidad de sustancia poseída, cuando no se determina la cantidad ocupada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación del motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dos de marzo del año dos mil uno.

De los términos del escrito de formalización del recurso de casación de Juan Pedro y Celestina , cabe concluir que en el mismo se formulan las siguientes impugnaciones: a) Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se impugna la aplicación de los arts. 368 y 369 del CP.; b) Al amparo del art. 849.2º de la misma Ley Procesal Penal, y con apoyo en los informes del Médico Forense y de la psicóloga se impugna la aplicación del art. 368, por entender que aquellos informes demostraban que el acusado Juan Pedro poseía la droga para su propio consumo; y c) Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y con base en los repetidos informes del Médico forense y de la psicóloga, se impugna la indebida inaplicación del art. 21.2º del CP., y la incorrecta no apreciación de la atenuante de drogadicción en favor de Juan Pedro .

Estiman los recurrentes infringido el art. 369.3º del CP., ya que la sentencia impugnada consideró que Juan Pedro y Celestina eran autores de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, y según el relato fáctico, en la ocasión de autos solo constan intervenidas diecinueve papelinas, once de heroína y una de cocaína y otras ocho que no se aclara si eran de cocaína o de heroína. Se entiende en el recurso que por no haberse concretado en los hechos probados la cantidad, ni la calidad de la sustancia intervenida, falta un requisito indispensable no solo para determinar la cantidad notoria de droga, sino también para apreciar el delito básico de tráfico.

Se critica también en el recurso el valor de ciento ochenta mil pesetas que se atribuye a la droga intervenida en la sentencia, al no constar en virtud de que operación aritmética se llega a tal resultado, considerando los recurrentes que por error se debió haber añadido un cero más, y que el verdadero valor de la droga debería ascender a 18.000 ptas.

En todo caso, estima el recurrente, que la cantidad de droga intervenida, según revelan los informes periciales obrantes en la causa, asciende a 3,12 gramos de cocaína y 794,2 miligramos de mezcla de cocaína con heroína, y tales importes quedan con mucho por debajo del tope de sesenta gramos a partir del cual se aprecia, según la jurisprudencia, cantidad importante para la heroína o la cocaína.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que no se aprecia prácticamente en la sentencia el subtipo agravado de notoria importancia, aunque se invocara el mismo en el Fundamento segundo de la resolución, puesto que no se citó en cambio el precepto que recoge la agravación, contenida en el art. 369.3º del CP. y la pena se impuso con arreglo al tipo básico -pena entre tres y nueve años de prisión-, en vez de imponer la superior en grado que exigía la aplicación del subtipo agravado; habiendo de tenerse en cuenta que el recurso se dirige contra la parte dispositiva de la resolución, y no contra los Fundamentos Jurídicos de la misma, y la parte dispositiva de la sentencia impugnada es acorde con la aplicación del art. 368 del CP., en el que son indudablemente subsumibles los hechos, aunque no conste en la sentencia la determinación de las cantidades de droga ocupada.

El motivo debe ser desestimado, básicamente por las razones alegadas por el Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados son subsumibles en el art. 368 del CP., en cuanto describen actos de posesión de cocaína y heroína con finalidad de tráfico, y no integran el subtipo agravado de notoria importancia, previsto en el art. 369.3º del mismo Cuerpo legal, al versar la actividad posesoria imputada a los condenados, según la narración histórica, sobre once papelinas de heroína, una de cocaína y ocho de heroína y cocaína, siendo indudable que tales montantes de droga no alcanzaban el tope de 120 gramos fijado para la notoria importancia de la cocaína por la Jurisprudencia (SS. 8.6.92, 10.6.93, 18 y 29.4.95), ni el de 60 gramos establecido por esta Sala para la cantidad importante en la heroína (SS. de 6.10.88, 13.4.92, 18.4.95, 16.9.96, 2.2 y 3.4.98).

Pues bien, según dictamina el Fiscal, debe entenderse que la Audiencia de Sevilla no aplicó el subtipo agravado del art. 369.3º del CP., ya que no subsumió los hechos en tal precepto, aunque, indudablemente por error, en el Fundamento segundo se expresase que los hechos integraban el delito del art. 368 del CP. en la modalidad de notoria importancia y siendo indudable que en el Fallo no se tuvo en cuenta el subtipo agravado que hubiese obligado a imponer una pena oscilante entre nueve años y trece años y seis meses de prisión, según lo establecido en el párrafo 1º del art. 369 del CP., en relación con el art. 368, inciso primero y con la regla 1ª del apartado 1 del art. 70 del mismo Cuerpo Legal.

Se impugna también en el recurso la aplicación del art. 368 del CP., al amparo del art. 849.2º de la LECrim., basando la censura en que los informes periciales citados por el recurrente demuestran que la droga era poseída por los acusados para el consumo de la misma por Juan Pedro , por lo que faltaba el elemento subjetivo de la finalidad de tráfico a terceros de los estupefacientes, que exige el delito del art. 368 del CP. Tales informes son el del Médico Forense emitido el 14 de noviembre de 1997 y el de la psicóloga prestado el 21 de diciembre de 1998, en cuanto acreditan la drogodependencia a opiáceos de Juan Pedro , infiriéndose según el recurrente, de la escasa cantidad de droga intervenida en el registro y del poco dinero hallado, que el estupefaciente encontrado estaba destinado al consumo por Juan Pedro .

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que los elementos subjetivos del tipo delictivo, y por tanto la finalidad de tráfico en el delito del art. 368 del CP., puedan examinarse en casación por la vía de la infracción de precepto sustantivo, comprobándose si de los datos objetivos tenidos por probados cabe o no inferir el ingrediente subjetivo, sin vulnerar las reglas de la lógica y la experiencia. La sentencia de la Audiencia en su Fundamento primero infiere la finalidad de traficar con droga de los acusados del hallazgo de la droga y de útiles propios para la dosificación de la misma, para su venta en pequeñas papelinas y de la actitud de Celestina con ocasión del registro, tratándose de desprenderse de droga. Puede ponderarse también como revelador de la culpabilidad de Juan Pedro el comportamiento del mismo en aquel momento procesal, escondiéndose debajo de una cama de la vivienda contigua.

Esta Sala entiende que los expresados datos revelan que la droga era poseída con finalidad de tráfico, lo que era compatible con que también se destinase en parte para el consumo de Juan Pedro . Los informes citados por la vía del art. 849.2º de la LECrim. no desvirtúan las conclusiones fácticas de la sentencia, puesto que el del forense, obrante al folio 94 de las Diligencias Previas, ya fue tenido en cuenta y traducido fácticamente en el apartado séptimo de la narración histórica, y porque tanto dicho dictamen, como la pericia psicológica, revelan una drogadicción moderada de Juan Pedro , compatible, según se ha indicado anteriormente, con la actividad de tráfico de dicho acusado y su mujer, evidenciada por los datos de que se ha hecho precedentemente mención, y especialmente por el hallazgo en el registro de su vivienda de 170 recortes circulares de plástico y 522 bolsas de plástico, que no podían tener otra finalidad que preparar la heroína y la cocaína para su venta.

Con apoyo en el art. 849.2º de la LECrim., entiende subsidiariamente el recurrente que cabe apreciar en Juan Pedro la atenuante 2ª del art. 21 del CP.

El dictamen del Médico Forense emitido el 14 de noviembre de 1997, aprecia en Juan Pedro un ligero síndrome de abstinencia a opiáceos, manifestado en piloerección y sin detección de venopunción, y hace constar que el reconocido manifestó haber estado en tratamiento de deshabituación hace varios años.

En el informe de la psicóloga prestado el 21 de diciembre de 1998 se aprecia en Juan Pedro un cociente intelectual límite, que no le impide distinguir la normaticidad o antinormaticidad de su conducta, y un deterioro intelectual leve, que se relaciona con su drogodependencia.

La Audiencia de Sevilla en el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida pondera tales informes para llegar a la conclusión de que la drogadicción del acusado no alcanzó un nivel bastante para integrar la atenuante 2ª del art. 21 del CP.

El motivo debe ser estimado, teniendo en cuenta que los informes invocados por el recurrente demuestran no solo una drogodependencia de carácter mediano en Juan Pedro , sino también, y esto solamente el de la psicóloga, un coeficiente mental límite en dicho acusado.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 14.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 617/97 de 1.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.1, 102/98 de 3.2), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o -que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos- oligofrenias leves psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intensa.

Cuando la drogodependencia aparezca asociada, no a una oligofrenia leve, sino a una situación de retraso mental límite propio del "bordeline" como sucede en el supuesto de autos, la proporcionalidad exige que tal situación se traduzca en una minoración de la responsabilidad a nivel, no de eximente incompleta, sino de atenuante ordinaria. Tal tratamiento se consideró el adecuado para un supuesto análogo al de autos de concurrencia de coeficiente intelectual límite y drogadicción, en la sentencia de esta Sala 387/1999 de 4.3.99.

III.