STS, 10 de Diciembre de 2008

En el recurso contencioso-administrativo número 347/2003, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de octubre de 2004, dictó sentencia desestimando el recurso.

Notificada la sentencia la representación procesal de Dª. Estefanía, presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina. La Sala de instancia dictó diligencia de ordenación de fecha 21 de diciembre de 2004 teniendo por preparado recurso de casación para la unificación de doctrina contemplado en los artículos 96 y 97 de la Ley Jurisdiccional, y dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 9 de junio de 2004. Por resolución de 14 de junio de 2004 se elevaron actuaciones con emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.

Elevadas la actuaciones al Tribunal Supremo, mediante Providencia de fecha 16 de febrero de 2005 de la Sección Primera de esta Sala se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta para su resolución, convalidándose las actuaciones por providencia de la Sección Quinta de fecha 14 de marzo de 2005, quedando el recurso de casación para la unificación de doctrina pendiente de señalamiento para votación y fallo, fijado al efecto el día 25 de noviembre de 2008, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

El recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento: la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; e infracción del ordenamiento jurídico por la sentencia impugnada. Así resulta del artículo 97.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos (artículo 96.1 LRJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva, porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica, o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica, referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso (STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

Pues bien, en el presente caso no puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y las ofrecidas de contraste, en la medida necesaria para estimar el recurso de casación.

La sentencia impugnada es la de 20 de octubre de 2004, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia. La pretensión principal de la recurrente es desestimada por la sentencia de instancia, por cuanto rechaza la nulidad de la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 12 de febrero de 2003 por la que, en su condición de titular del establecimiento "BUDDIES", se le impuso una sanción de multa en la cuantía de 12.020,24 euros ---prevista en el artículo 23 de la Ley 1/1992, de 26 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana --- así como la clausura del establecimiento, como consecuencia de la comisión de una infracción clasificada como grave consistente en (artículo 23.h) "La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos".

De los hechos que dieron lugar a la infracción luego sancionada, y confirmada en vía jurisdiccional por la Sala de la Audiencia Nacional, debemos destacar los siguientes: "... que en una Inspección practicada el día 20 de abril de 2002, a las 9,35, en el local Buddies, en presencia del encargado del mismo D. Lázaro, encontraron a D. Cesar y D. Jesús María, traficando con sustancias estupefacientes consistentes en siete pastillas de éxtasis y 67 gramos de haschís a uno de ellos y 11,5 pastillas de éxtasis al otro".

Frente a la citada, las sentencias ofrecidas de contraste son las siguientes:

1. La sentencia de 19 de febrero de 2004 de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 349/2003.

2. La sentencia de 1 de abril de 2004 de la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 344/2003.

De la primera debemos destacar el siguiente relato fáctico determinante de la sanción impuesta:

"En fecha de 12 de abril de 2002, a raíz de un dispositivo policial en la discoteca Busbys, y en presencia de su propietario Héctor por funcionarios de policía se detiene en su interior por tráfico de estupefacientes a Matías y Salvador, a los que se les interviene 6 pastillas de éxtasis y tres trozos de haschish... con un peso de 1,4179 y haschish de 6,8920 gramos".

De la segunda, los hechos tuvieron lugar "el día 20 de abril de 2002, a las 7,15 horas... en el establecimiento denominado Piper´sentencia, (donde) se procedió a inspeccionar el mismo en presencia del encargado D. Lucas, y se detiene por tráfico de estupefacientes a D. Guillermo, al que se le intervienen 8 pastillas de éxtasis... dando resultado positivo MDMA, con un peso de 2,1996 gramos".

Pues bien, como pone de manifiesto la recurrente, pese a tratarse de hechos absolutamente iguales el fallo resultó estimatorio en las dos sentencias de contraste y, sin embargo, desestimatorio en la que nos ocupa.

De conformidad con lo anterior, debemos llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida en el presente recurso de casación no incurre en contradicción alguna con las sentencia citadas de contraste porque, pese a que contempla supuestos fácticos bastante similares, sin embargo, el proceso valorativo, de evidente componente subjetivo y culpabilístico, pone de manifiesto que responde a matices diferentes en cada uno de los supuestos que son, justamente, los que conducen a las diferentes soluciones en una y otras sentencias:

1. En la SAN de 19 de febrero de 2004, dictada en el RC 349/2003, para proceder a la estimación del recurso se razona en los siguientes términos:

   "En orden al fondo del asunto, se esgrime lo siguiente, sintéticamente expuesto: "falta de prueba del hecho sometido a sanción, que es la tolerancia o favorecimiento del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes en el interior del local, pues no está demostrado que los dos individuos en cuestión estaban traficando con sustancias estupefacientes".

   Por lo que respecta a la prueba de los hechos denunciados, debe recordarse que el art. 37 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, establece que "en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de la presente Ley, las informaciones aportadas por los agentes de la autoridad que hubieren presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que aquéllos deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponibles". Se configura así una presunción legal de certeza de las denuncias formuladas por los agentes de la autoridad que hubieran presenciado los hechos, en las materias objeto de la ley, previa ratificación en caso de que tales hechos fueran negados por los inculpados. Esta presunción es, desde luego "iuris tantum", es decir, no configura una verdad absoluta e inconmovible, sino que desplaza al denunciado la carga de probar que los hechos descritos o narrados no existieron o se desarrollaron de otro modo.

   Del contenido normativo del art. 37, de preceptiva interpretación estricta y rigurosa, por encontrarnos ante un precepto que configura la prueba de los hechos que determinan el ejercicio de la potestad sancionadora, se desprenden los siguientes requisitos: a) que la denuncia la deben formular los agentes que hayan presenciado directamente los hechos; y b) la ratificación de los mismos agentes en los hechos, cuando fueran negados por los afectados, requisitos ambos que aquí aparecen adecuadamente cumplidos.

   Además, como quiera que en cuanto el precepto sancionador no sólo se funda en la mera existencia de hechos o acontecimientos directamente perceptibles, sino en juicios de valor o de experiencia de los que deducir la consecuencia sancionadora, debe señalarse igualmente que la resolución que se impugna, además de fundarse en los hechos elevados al nivel de prueba plena por razón de su ratificación formal, que constituye a los agentes que levantaron el acta de denuncia en verdaderos testigos, incorpora una serie de datos de los que infiere la consecuencia de que el encargado del local toleraba en su interior el consumo de drogas ilegales o, al menos, no actuó con la debida diligencia para impedirlo.

   A este respecto, los indicios incriminatorios son escasos, nótese que si bien la sustancias intervenidas y analizadas (intervienen 6 pastillas de éxtasis y tres trozos de haschish, que remitidos al laboratorio de la Dependencia de Sanidad, Delegación de Gobiernos para su análisis dio resultado positivo con un peso de 1,4179 y haschish de 6,8920 gramos) han conducido a la incoación de un proceso penal a los ciudadanos Matías y Salvador, de este solo dato no permite con seguridad, sin aportar algún otro elemento de juicio, inferir que el actor toleraba en su interior el consumo de drogas ilegales o, al menos, no actuó con la debida diligencia para impedirlo, pues, a titulo orientantativo, ni son los detenidos empleados de aquel, ni las cantidades intervenidas son de gran importancia a los efectos que aquí ocupan, ni estaban escondidas en algún lugar del local, ni se identifican o existen presuntos compradores, ni otro dato que permita orientar a la Sala en conciencia sobre este extremo, frente a ello no basta la manifestación de los funcionarios de la Comisaría de que "se ha tenido conocimiento de la total permisividad que existe por parte de los encargados en relación con la venta y consumo de sustancias estupefacientes "En este sentido, se considera vulnerado el principio de la presunción de inocencia, cuando se sanciona con una actividad probatoria insuficiente, teniendo presente que a las denuncias de los agentes de la autoridad se les confiere un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos y, todo ello, salvo prueba en contrario (SSTS.4-II, 27-IV, 4-V, 8, 16 y 23-VI-98)"

2. Por su parte, en la SAN de 1 de abril de 2004, dictada en el RC 344/2003, se razona, con el mismo resultado estimatorio, en los siguientes términos:

   "En el caso de autos, la denuncia se formuló por los funcionarios policiales que presenciaron los hechos, quienes se han ratificado en su contenido, al ser negados de contrario, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el mentado precepto legal.

   Ahora bien, como ya señaló la Sección en su reciente sentencia de 19 de febrero de 2004 (recurso 349/2003 ) recaída en un supuesto idéntico al presente, en cuanto la resolución que se impugna se fundamenta no solo en los hechos que fueron observados por los funcionarios policiales, testigos directos de los mismos, sino en una serie de datos de los que infiere que la persona que regentaba el local toleraba en su interior el consumo de drogas ilegales, o al menos no actúo con la diligencia debida para impedirlo.

   Sin embargo, los indicios incriminatorios a través de los cuales la Administración llega a la conclusión o inferencia citada, son escasos, ya que si bien las sustancias intervenidas y analizadas (8 pastillas de una sustancia que analizada por la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias resultó ser MDMA, conocida como éxtasis, con un peso de 2,1996 gramos) condujo a la detención de Guillermo, quien pasó a disposición de la Fiscalía de Menores, este dato por si solo no permite inferir con seguridad, al no aportarse ningún otro elemento de juicio, que la actora toleraba en su interior el consumo de drogas o sustancias ilegales, o que no actúo con la debida diligencia para impedirlo, pues a título indicativo, y como señalábamos en la sentencia más arriba citada, el detenido no era empleado de la actora, ni la sustancia intervenida, 8 pastillas de MDMA es de gran importancia a los efectos que aquí nos interesan, ni estaban escondidas en algún lugar del local, ni se identifica a comprador alguno, ni consta (al menos no se ha aportado al expediente)que se hayan analizado las pastillas y el resto de sustancias incautadas por tenencia de drogas a 4 clientes del local, por lo que se desconoce la naturaleza de las sustancias que portaban, lo que veda su valoración como dato indiciario.

   Frente a ello no basta la manifestación del Comisario Jefe Local de Playa de las Américas en el sentido de que "se ha tenido conocimiento de la total permisividad que existe por parte de los encargados del citado local en relación a la venta y consumo de sustancias estupefacientes",y en este sentido se entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse sancionado con una actividad probatoria insuficiente.

   Conviene recordar al efecto, que una reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del TS de 27 de enero, 18 de marzo y 2 de junio de 2003 entre las mas recientes y sentencia del Tribunal Constitucional 81/2000, de 27 de marzo ) ha destacado que los principios penales son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador y, entre esos principios, cobra especial relevancia el de presunción de inocencia derivado del artículo 24 de la Constitución Española, con arreglo al cual no puede imponerse sanción sin una mínima prueba de cargo obtenida conforme a Derecho.

   Procede por lo expuesto, estimar el recurso y dejar sin efecto la sanción impuesta a Dª Carina, DIRECCION000 del establecimiento Piper`sentencia".

3. Frente a ello, en la posterior SAN 20 de octubre de 2004, dictada en el RC 347/2003, que es respecto de la que se interpone el presente Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, procede a desestimar el recurso contencioso-administrativo razonando en los siguientes términos:

   " (...) la Sala entiende que el recurso ha de decaer, por cuanto de las actuaciones ha quedado acreditado la existencia de material probatorio mas que su suficiente para, desvirtuando el derecho de presunción de inocencia que inicialmente ampara a todo encuazado en un procedimiento administrativo sancionador como el presente, concluir que los hechos por los que el mismo ha sido sancionado han quedado plenamente probados, como de forma clara y ampliamente razonada se contiene en dicha resolución recurrida.

   Además en el caso del local "BUDDIES", durante los dos últimos años se han levantado numerosas actas de infracción a la Ley 1/1998, en las cuales, además de haberse detectado "in fraganti" la permisión y tolerancia al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes se ha detectado otras infracciones como expedición de bebidas alcohólicas y tabaco a menores, carecer de licencia de apertura, exceso de horario de cierre establecido en distintos días de los años 2000 a 2002".

   En consecuencia, como decíamos, partiendo de unos presupuestos fácticos que, en principio, resultan similares, sin embargo, sometidos cada uno de ellos, de forma individualizada, al proceso o mecanismo jurisdiccional de valoración probatoria, los resultados se presentan diferentes, mas tal diferencia, si bien se observan los mencionados elementos fácticos de que partimos, no los eleva a la categoría de contradictorios entre si, por cuanto las conclusiones que en cada recurso se alcanzan han de responder a las determinaciones existentes en cada proceso, y no a un intento de asimilar los resultados del mismos. En cada proceso probatorio, individualmente considerado, existen unos peculiares matices que son los que convierten lo aparentemente igual en diferente.

   Por ello, la primera dificultad con que contamos en el supuesto de autos es que no hemos tenido a la vista todos los procedimientos sancionadores seguidos correspondientes a cada uno de los supuestos, sino exclusivamente con el relato fáctico utilizado por las respectivas resoluciones sancionadoras, con lo cual la gran fuente de aportación de datos para asimilar o diferenciar los supuestos, ha brillado por su ausencia; mas, no obstante ello, debemos destacar dos datos que nos resultan especialmente significativos, y que justifican las diferencias con los dos supuestos anteriores, pues no podemos olvidar que esta que nos ocupa es posterior a las otras, y en ella, el enjuiciamiento jurisdiccional es llevado a cabo en un momento en el que, posiblemente, se ha producido una visión de conjunto de la zona común en la que se produjeron todas las actuaciones, que dieron lugar a las distintas sanciones:

   1. En la narración de la resolución sancionadora del supuesto de autos que se impugna se contiene una afirmación que ---al menos con la intensidad con se realiza en este--- no podemos percibir en las otros dos, en los que la jurisdicción procedió a la anulación de las sanciones; en concreto, se dice que "... en presencia del encargado del mismo D. Lázaro, encontraron a D. Cesar y D. Jesús María, traficando con sustancias estupefacientes...". Sin embargo, en los otros dos supuestos, aunque también se hace referencia a la presencia del encargado o dueño del local en el momento de las detenciones, sin embargo, no se puede deducir de la narración que, en presencia del mismo, se estaba traficando con drogas o estupefacientes, que es el elemento probatorio que las dos primeras sentencias reclaman; en concreto, se dice que "... en presencia de su propietario Héctor por funcionarios de policía se detiene en su interior por tráfico de estupefacientes a Matías y Salvador...", o bien que "... en presencia del encargado D. Lucas, y se detiene por tráfico de estupefacientes a D. Guillermo...".

   2. Pero al margen de lo anterior, lo mas significativo es que la sentencia que ahora se revisa utiliza, en relación con el local en el que se produjeron los hechos, una serie de elementos que no son tomados en consideración en los otros dos, posiblemente por su ausencia; en concreto, la sentencia pone de manifiesto que, en relación con el local denominado "Buddies" (1) se han "levantado numerosas actas de infracción a la Ley 1/1998", que en las mismas (2 ) se ha "detectado "in fraganti" la permisión y tolerancia al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes", y, además, (3) "se ha detectado otras infracciones como expedición de bebidas alcohólicas y tabaco a menores, carecer de licencia de apertura, exceso de horario de cierre establecido en distintos días de los años 2000 a 2002".

   En consecuencia, el perfil fáctico y el proceso valoratorio y probatorio al que se refiere la sentencia de instancia que ahora se recurre es distinto de los contemplados en las sentencias de contraste, a la que se ha hecho referencia, y de una naturaleza que, en modo alguno, puede equiparse. Tampoco las cuestiones jurídicas resueltas en una y otras sentencias tienen la identidad necesaria para que pueda apreciarse una contradicción en su respectivo tratamiento, a la vista de la fundamentación jurídica que en las mismas se contiene. No existe, pues, contradicción alguna que unificar.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español.