STS 1356/2003, 20 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet de Llobregat incoó Diligencias Previas núm. 1100/98 por delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y falta de hurto contra Juan Manuel y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena del la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 13 de abril de 2002 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada anterior a noviembre de 1998, cogió diversos cheques pertenecientes a Gould Electric, SA, con domicilio en la localidad de L´Hospitalet de Llobregat correspondientes a las entidades Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona, Banco Central Hispano, Banco Bilbao Vizacaya y Deutsche Bank.

A continuación y tras imitar en los mismos la firma de Luis Alberto , DIRECCION000 de dicha sociedad:

1. En fecha 19.11.98 presentó al cobro el cheque núm. 426.239 contra la cuenta de Gould Electric núm. 2100-0286-92-0200223629 por un valor de 295.503 pesetas en la sucursal de la Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona de Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat, obteniendo dicho importe.

2. En fecha 21.11.98 acudió a la sucursal de la Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona de Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat e intentó cobrar el cheque núm. 426.236 por un importe de 275.803 pesetas.

3. En fecha 27.11.98 sobre las 8.35 horas acudió a la sucursal del Banco Central Hispano en Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 778.487 contra la cuenta núm. 0049.1852.77.28010128225 de Gould Electric por importe de 95.550 pesetas, obteniendo dicho importe.

4. En fecha 27.11.98 sobre las 8.45 horas acudió a la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya, agencia de Sant Josep, y presentó al cobro el cheque núm. 3.569.100 contra la cuenta de Gould Electric núm. 9182-2372-35-0011000369 por importe de 97.650 pesetas obteniendo el mismo.

5. En fecha 30.11.98 sobre las 10.05 horas en la sucursal del Banco Central Hispano en Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 778.488 contra la cuenta núm. 0049-1852-77-28010128225 de Gould Electric por importe de 89.450 pesetas, obteniendo su importe.

6. En fecha 30.11.98 acudió de nuevo a la sucursal de la Caixa d´Estalvis i Pensions de Barcelona de Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 426.237 contra la cuenta de Gould Electric núm. 2100-0286-92-0200223629 por un valor de 280.650 pesetas obteniendo dicho importe.

7. En fecha 4.12.98 acudió a la sucursal de Banco Central Hispano en Santa Eulalia en Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 778.486 contra la cuenta núm. 0049-1852-77- 28010128225 de Gould Electric por importe de 125.550 pesetas, obteniendo dicho importe.

8. En fecha 14.12.1998 sobre las 10.30 horas se dirigió a la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya en la zona Franca y presentó al cobro el cheque núm. 3.569.112 contra la cuenta de Gould Electric núm. 0182-2372-35-0011000369 por un importe de 96.250 pesetas obteniendo el mismo.

9. En fecha 14.12.98 sobre las 10.45 horas acudió a la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya en Torrosa el L´Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 3.569.111 contra la cuenta de Gould Electril núm. 0182-2372-35-0011000369 por importe de 97.500 pesetas obteniendo el mismo.

10. En fecha 16.12.1998 sobre las 9.45 horas acudió a la sucursal del banco Bilbao Vizcaya en Torrosa L-Hospitalet de Llobregat y presentó al cobro el cheque núm. 3.569.117 contra la cuenta de Gould Electric núm. 0182-2372-35-0011000369 por importe de 98.500 pesetas obteniendo el mismo.

11. En fecha 26.4.1999 acudió a la sucursal de la Caixa d´Estalvis de Catalunya, sita en la Avenida José Mera y López núm. 27 de La Palmas de Gran Canaria, donde presentó al cobro el cheque núm. 1.242.2369 de la entidad Deutsche Bank por valor de 97.850 pesetas, contra la cuenta num. 0019-0067-4001-0004792.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Manuel como autor responsable de un delito continuado de estafa realizado mediante cheque y de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 1000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito y la pena de arresto de tres fines de semana por la falta y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Gould Electric SA en la suma de 1.267.630 pesetas, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo establecido en el art. 576 de la LEC imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición del recurso de casación que deberá en su caso prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Notificado en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del del acusado Juan Manuel que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal del acusado Juan Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y no estuvieren desvirtuados por otras pruebas.

2. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error en la apreciación de prueba que determina la infracción de la presución de inocencia establecida en el art. 24 de la CE.

3. - Por infracción del art. 8.3 del C.Penal en relación con los arts. 77, 250.3 y 392 todos del C. Penal que han sido infringidos en la forma que vamos a examinar y cuya relevancia obliga a apreciar por encima de todo formalismo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó los dos primeros motivos del recurso y apoyó el tercero, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de octubre de 2003.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, condenó a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, mediante la utilización de cheques falsos por imitación de la firma del DIRECCION000 de la firma donde trabajaba el acusado, y por una falta de hurto, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación, en tres motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

El primer motivo del recurso, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

En el desarrollo del motivo, el recurrente Juan Manuel alega, como documento, el informe pericial caligráfico obrante en autos que concluye que, aunque las firmas de los cheques cobrados, en unos casos, o intentados cobrar, en otros, han sido simuladas y, por consiguiente, falsificadas, no puede atribuirse su autoría al recurrente, si bien declararon que en algunos supuestos se parecían.

Es evidente que la prueba por la que obtuvo la convicción judicial la Sala sentenciadora fue la indiciaria, y no el informe pericial caligráfico, de modo que ningún error se puede atribuir por la misma existencia del mismo, salvo la falsedad de los cheques, lo que así declara el Tribunal "a quo" en su relato factual.

El motivo no puede prosperar, de modo alguno.

En el segundo motivo del recurso, formalizado por vulneración constitucional de la garantía de presunción de inocencia, el recurrente plantea la solidez de los indicios que tiene en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a su conclusión condenatoria, declarándole autor de la estafa continuada mediante uso de cheque.

Como se recuerda en nuestra Sentencia de 7 de marzo de 2002, la doctrina de esta Sala sobre este tipo de prueba indirecta, de la que son exponentes las Sentencias de 26 de noviembre de 1996 y 10 de marzo de 2000: «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores». La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, FJ 4; 202/2000, FJ 4).

En el caso, la Sala sentenciadora tuvo en cuenta los siguientes indicios probatorios: a) la relación laboral existente entre el acusado y la empresa querellante, lo que le permitía la comisión delictiva; b) las cintas de video de las entidades bancarias en donde se cobraron -o intentaron cobrar en algunos casos, los cheques falsos-, en los que aparece la presencia del acusado, en fechas y horas coincidentes al momento en que se hicieron efectivos tales cheques; c) en uno de ellos, el señalado en la letra k), acudió a Las Palmas de Gran Canaria a la sucursal de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, donde presentó al cobro un cheque de la entidad Deutsche Bank, por valor de 97.850 pesetas, quedando acreditado que en la fecha de su cobro el acusado se encontraba en tal lugar; d) por el contraindicio de que Juan Manuel afirmó haber estado en tales oficinas, pero no recordar nada más sobre la razón de su entrada en los bancos; e) que los bancos a los que acudió fueron varios, y no siempre el mismo, que hubiera justificado una relación bancaria que ni siquiera se alegó, así acudió a la propia Caixa d'Estalvis i Pensions de Catalunya, al Banco Central Hispano, al Banco de Bilbao-Vizcaya, y todo ello en diferentes sucursales de Torrosa, Sant Josep y de Santa Elulalia de Hospitalet de Llobregat.

Tales indicios son suficientes y han sido racionalmente valorados por la Sala sentenciadora en el segundo de sus fundamentos jurídicos, por lo que el motivo no puede prosperar. En efecto, una vez que el acusado renunciando a su derecho constitucional a no declarar, realiza las manifestaciones que considera oportunas, la solidez de éstas puede ser valorada legítimamente por el Tribunal sentenciador, sirviéndole en su caso de elemento corroborador del contenido del resto del acervo probatorio.

El tercer motivo, formalizado por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia la indebida aplicación del art. 77 del Código penal, que define y disciplina las reglas penológicas para el concurso ideal medial.

Ahora bien, la Sala sentenciadora condenó por un solo delito (continuado) de estafa mediante cheque, del art. 250.1.3º del Código penal, al que se le asigna una penalidad que arranca en un año de prisión y llega hasta seis años de prisión, y multa, desconociendo la doctrina de esta Sala Casacional que desde el Acuerdo de 8 de marzo de 2002 estimó que la falsificación de un cheque y su utilización por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º del Código penal y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo Cuerpo legal, doctrina ya recogida en la Sentencia 832/2002, de 13 de mayo, entre otras muchas posteriores.

Al tratarse de un delito continuado aplicó el art. 74.1 e impuso la pena en su mitad superior, dosificándola en su extensión prácticamente mínima, que concretó en tres años y siete meses de prisión y multa.

El Ministerio fiscal ha mostrado su apoyo por aplicación de la regla penológica que se contiene en el párrafo segundo del art. 74 del Código penal, conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta (Sentencias de 9-5-2000, 19-6-2000, 23-7-2001 y últimamente la número 29/2003, de 16 de enero), en el sentido de que la regla penológica establecida con carácter general para el delito continuado en el primer párrafo del art. 74 del Código penal no es aplicable cuando se trata de infracciones contra el patrimonio porque en estos casos debe atenderse fundamentalmente a la cuantía del perjuicio total causado.

Como señalan las Sentencias 1092/2000, de 19 de junio y la núm. 443/1999, de 17 de marzo, citada en la de 28 de julio de 1999, «entiende este Tribunal que la obligada referencia al "perjuicio total causado", a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados "contra el patrimonio" (art. 74.2, inciso primero, del Código Penal), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (art. 74.2 inciso segundo del Código Penal), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (véase también Sentencia de 23 de diciembre de 1998).

En el caso, se defraudó la cuantía total de 7.618 euros (1.267.630 pesetas), y teniendo en cuenta el precedente que supone la Sentencia 1505/2001, de 23 de julio, que no consideró la cantidad de 1.341.701 pesetas como de "elevada" cuantía a los efectos enjuiciados de imponer la pena necesariamente en la franja superior, es por lo que debemos estimar este motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio fiscal en esta instancia.

Al estimarse el recurso, aún de modo parcial, debemos declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar la respuesta penológica a Juan Manuel , como autor de un delito continuado de estafa, mediante uso de cheque falso (art. 250.1.3º del Código penal), que ha sido la calificación jurídica de la Sala de instancia, y que aquí no puede variarse por no haber sido recurrido este punto, no apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y aplicando el art. 74.2 del Código penal, en dos años de prisión, y multa de ocho meses, con la misma cuota diaria dispuesta en la sentencia recurrida, manteniéndose la condena por la falta de hurto.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la consecuencias legales inherentes en caso de incumplimiento dispuestas en el art. 53.1 del Código penal, manteniéndose la condena por la falta de hurto en sus propios términos, así como las consecuencias civiles y procesales dispuestos por la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Víctor Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.