STS 1515/2003, 17 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2003:7240 |
| Número de Recurso | 1178/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1515/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que absolvió a Octavio del delito del que venía siendo acusado (delito contra la salud pública); los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Octavio , representado por el Procurador Don Julio Alberto Rodríguez Orozco.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 67/99 contra Octavio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que con fecha veinticuatro de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que el nueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, D. Octavio se encuentra, junto con varios amigos, en la calle San Francisco de Bilbao. Sobre las 21,20 horas del día citado, se les acerca D. Luis Alberto , quien se dirige al grupo, y luego de una breve conversación entrega un dinero a Octavio . Este se dirige hasta un locutorio cercano, y después de permanecer unos instantes en su interior, sale y entrega un objeto al Sr. Luis Alberto .- D. Luis Alberto se dirige hasta su vehículo, aparcado en las inmediaciones, y es seguido por miembros de la Policía Autonómica, quienes le indican entregue el objeto que acababa de adquirir de Octavio , retirándoselo e incautándolo.- Seguidamente es detenido Octavio , acusado de un delito contra la salud pública.- Es pesado y analizado el objeto incautado al Sr. Luis Alberto , que resulta ser heroína: concretamente 0,313 grs., de una pureza del 10,3 % expresado en diacetilmorfina base (0,031 grs. de principio activo)".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que, declarando de oficio las costas causadas, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal, a D. Octavio .- Dese a la droga y dinero incautados, el destino legal previsto".
Se formula Voto Particular por uno de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal, al entender que los hechos ejecutados por el acusado Octavio son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 377 C.P..
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: UNICO.- El recurso se interpone por infracción de ley, al amparo de lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, que dados los hechos declarados probados en sentencia, deberían haber sido aplicados al acusado Octavio .
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de noviembre de 2003.
Se formula un único motivo de casación por el Ministerio Fiscal por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 C.P., error en la subsunción que deduce del "factum" de la sentencia que describe un acto de venta de una papelina de heroína con un peso de 0,313 gramos y una pureza del 10,3 %, lo que equivale a 0,031 gramos de principio activo, es decir, respectivamente, 313 y 31 miligramos.
Sostiene el Ministerio Fiscal que el bien jurídico protegido por el delito de tráfico de drogas es la defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de un resultado lesivo concreto, de la salud pública o colectiva, y que sólo en aquellos casos en que no existiese riesgo para la misma faltaría el elemento de la antijuricidad de la acción perseguida, afirmando igualmente que la salud colectiva no es otra cosa que la suma de las saludes individuales. También argumenta que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad ya que, si bien es cierto que no genera lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que generan dependencia y tolerancia. Se refiere también a que en la sentencia impugnada no se justifica por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido, preguntándose cual es el límite de nocividad de dicha sustancia, en este caso, heroína, aduciendo, en síntesis, que sólo en base a la mínima cuantía trasmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido. A este respecto concreta que la Lista III de la Convención Unica de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25/05/72, establece que todo medicamento que contenga una concentración superior al 0,2 % de opio o morfina se considera potencialmente nocivo para la salud, y que en el presente caso la concentración descrita en diacetilmorfina base es muy superior a la contemplada en la referida lista.
El motivo debe ser estimado.
Efectivamente ha señalado la Jurisprudencia, (entre otras, S.T.S. 1981/02, como recuerda la 887/03) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03, la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad trasmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidos en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas.
Pues bien, según los conocimientos científicos, y nos remitimos a las Tablas elaboradas por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, cuando se trata de heroína (caballo) la dosis de abuso habitual oscila entre los 50 y 150 miligramos (ello se refiere al peso de las papelinas habituales, incluyendo impurezas, adulterantes y diluyentes, estando su riqueza media entre el 45 y 50 %) , considerándose como dosis mínima psicoactiva, que afecta las funciones de los organismos vivos, la comprendida entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, que se fija entre los 0,00075 y 0,00125 gramos, o lo que es lo mismo 0,75 a 1,25 miligramos, de forma que su asimilación por el organismo puede determinar la inhibición del dolor, la modificación del estado anímico o la alteración de las percepciones, constituyendo dicha dosis mínima psicoactiva en todo caso la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la administración de la sustancia.
En el presente caso, reduciendo el principio activo al 10,3 %, resulta, según las cantidades intervenidas y el contenido de las Tablas antecedentes, que se trata de una dosis que supera la que hemos denominado mínima psicoactiva, pues asciende a 31 miligramos o 0,031 gramos, cuando la dosis mínima psicoactiva de heroína se mueve entre los márgenes de 0,75 a 1,25 miligramos o 0,00075 a 0,00125 gramos.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en fecha 24/01/03, en causa seguida por delito de tráfico de drogas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de nº 4 de los de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 67/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Octavio , nacido el uno de junio de mil novecientos setenta y uno en Guinea Bissau, con domicilio en Bilbao, C/ DIRECCION000 núm. NUM000 -NUM001 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la sentencia precedente y los de la sentencia casada que no se opongan al anterior. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 C.P., siendo autor del mismo el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta que en el hecho probado de la sentencia no se constata suma dineraria alguna relativa al valor de la sustancia aprehendida debe ser excluida la imposición de la pena principal de multa por no ser posible en estas circunstancias la determinación de su cuantía (artículo 377 C.P.). Ex artículo 66.1 C.P. debe imponerse al acusado la pena de prisión en su grado mínimo, que deberá satisfacer las costas procesales ex artículo 123 también C.P..
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Octavio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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