STS 436/2004, 30 de Marzo de 2004
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2004:2180 |
| Número de Recurso | 1707/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 436/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió al acusado de delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida el acusado Pedro Antonio, representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 10/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 10 de junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Pedro Antonio, nacido en Guinea Bissau, el día 6 de noviembre de 1965, a quien también constan las filiaciones de Pedro Antonio, nacido el 6 de noviembre de 1965, y Carlos Ramón, nacido el 6 de noviembre de 1965, sin antecedentes penales, el día 4 de diciembre de 2.002 se encontraba en la calle San Francisco, esquina con calle Arnotegui de Bilbao, donde sobre las 12.37 horas se le acercó Jaime a quien entregó a cambio de dinero un envoltorio de su boca que contenía 0.39 gramos de heroína al 9.3% de pureza expresada en diacetilmorfina base. En el momento de su detención el acusado portaba 12.30 euros procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- El precio de un gramo de heroína en el mercado ilícito es de 64.5 euros".
-
- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Pedro Antonio DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE HA SIDO ACUSADO, DECLARANDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.- Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.- Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la comisaría de la Ertzantza de Bilbao a los efectos de que se continúa, si así fuera procedente, con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992 de 21 de febrero.- Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrían interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de marzo de 2004.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en cuanto la sustancia transmitida fue una papelina con 0,39 gramos de heroína, con una pureza de 9,3 % en heroína, superior a una concentración del 0,2% que es potencialmente nocivo para la salud sin que se haga referencia a si el receptor de la sustancia era o no toxicómano.
El motivo debe ser estimado.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,39 gramos, con una riqueza en principio activo del 9,3 por 100, lo que suponen 390 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por cinco, dado la riqueza que resulta del análisis, no supondría una cantidad inferior a la normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, sino que estaría dentro de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.
Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 10 de junio de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao con el número 10/2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por el delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se mantiene el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia y se sustituyen los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esa sentencia por el único de la sentencia de casación, siendo los hechos que se declaran probados constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, al tratarse de la sustancia estupefaciente heroína, tipificado en el artículo 368 del Código Penal.
Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Antonio por las razones que se expresan en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia.
En la ejecución del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas vienen impuestas por imperativo legal a toda persona criminalmente responsable de delito o falta como dispone el artículo 123 del Código Penal. Y atendidas las circunstancias concurrentes en los hechos que se declaran probados se considera adecuado imponer al acusado la pena mínima que en este caso lo es de tres años de prisión y multa de 25 euros que es la cantidad en la que se valora la sustancia estupefaciente vendida, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago de la multa y como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 25 euros con responsabilidad civil subsidiara de un día en caso de impago de la multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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