STS 1060/2007, 11 de Diciembre de 2007

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2007:8766
Número de Recurso904/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1060/2007
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de Imanol contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta) con fecha 28 de febrero de 2007, en causa seguida contra Imanol por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la parte recurrente representada por la Procuradora Sra. Aroca Florez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Alcorcón, instruyó Procedimiento Abreviado número 3/2007, contra Imanol y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta) que, con fecha 28 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

  1. Como consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre el acusado Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gregorio se extendió por éste, plasmando en el mismo una firma no reconocida por la Entidad Bancaria depositaria de la cuenta, el cheque nº NUM000 de la Caja Rural de Toledo, nominativo a nombre del acusado por importe de 90.000 #, con cargo a la cuenta nº NUM001, en concepto de reserva y aval de la compra que tenían prevista culminar, con el acuerdo entre ellos, usual en las operaciones que venían realizando, de que no se presentara al cobro ya que la cuenta carecía de fondos. A pesar de ser conocedor de esta circunstancia y motivo por un ánimo de ilícito beneficio económico, el acusado el día 1 de julio de 2004, ingresa el cheque mencionado en la Sucursal nº 3858 de la Entidad La Caixa de la localidad de Alcorcón y solicita que se le entregue un anticipo, lo que le es denegado remitiéndole a la Oficina nº 2351 de la misma Entidad en donde tiene a su nombre aperturada una cuenta, en la que se persona ese mismo día solicitando se le adelanten 35.000 # lo que le es igualmente denegado al comunicarles la Entidad emisora, Caja Rural de Toledo que las firmas no se corresponden con las de los titulares. El acusado repite la misma operación el día 2 de julio en la Sucursal 1648 de Fuenlabrada y sobre las 12 horas de ese mismo día en la Sucursal nº 2351, no consiguiendo su propósito. De la segunda firma plasmada en el talón mencionado se desconoce su autoría.

  2. El acusado, entregó a Jaime el cheque nº NUM002, nominativo a su nombre por importe de 72.000 #, pero de una cuenta cuyo titular era la Entidad Mercantil Instalaciones de Fluidos Industriales Cantero, S.L., a sabiendas de que había sido alterado, y el cheque nº NUM003 a nombre del Sr. Jaime, ambos a cargo de la cuenta nº NUM001 de la Caja Rural de Toledo, como pago de las relaciones comerciales existentes entre ellos, los cuales no fueron abonados cuando este último los presentó al cobro en la sucursal que tiene las Entidades la localidad de Alameda de la Sagra (Toledo), ante la sospecha por parte de la entidad de que habían sido manipulados, resultando en el primero de ellos que, persona desconocida, había añadido en la parte superior la leyenda "cheque bancario" y en su parte inferior "validez tres meses" a fin de convertir un cheque ordinario en cheque bancario y tener así garantía de dinero por la Entidad."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Imanol, como autor responsable de un delito de estafa continuada en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 #, responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y como autor responsable de un delito de falsificación de documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 #, responsabilidad subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, sin(sic) no se le hubiera aplicado otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Imanol, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II. III. y IV .-Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a tenor de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. V .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que no existe prueba de cargo en que fundamentar el delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de junio de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 19 de noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de Imanol formaliza cinco motivos de impugnación. Un primer motivo, con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, mediante el que se aspira a una rectificación de juicio histórico, al estimar que la Sala de instancia ha incurrido en un error de hecho en la valoración de la prueba. Tres de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación indebida de precepto penal de carácter sustantivo. El último, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la existencia de una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El examen de los términos en los que el recurso de casación ha sido formalizado, autoriza un análisis previo de los motivos segundo y tercero, en la medida en que su estimación -obligada, por lo que luego se dirá- haría innecesario el examen del resto de las impugnaciones.

  1. El segundo de los motivos alega infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 248 y 74, ambos del CP . Si bien es cierto que el recurrente centra su desacuerdo en la discusión acerca de la concurrencia del ánimo de lucro, no lo es menos que en el juicio histórico, no sólo falta ese elemento subjetivo del tipo, sino que tampoco aparecen dibujados, con la suficiente precisión, los elementos del tipo objetivo.

    El relato de hechos probados -por cierto, transcripción prácticamente literal del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en la instancia-, construye la condena del recurrente con fundamento en una doble secuencia.

    La primera, habría consistido en presentar al cobro, de forma infructuosa, en distintas entidades bancarias, el cheque núm. NUM000, librado por Gregorio, contra la cuenta corriente núm. NUM001, por importe de 90.000 euros y que había sido entregado "...en concepto de reserva y aval de la compra que tenían prevista (sic) culminar, con el acuerdo entre ellos, usual en las operaciones que venían realizando, de que no se presentara al cobro ya que la cuenta corriente carecía de fondos". Ese talón había sido extendido, aclara el factum, "...plasmando en el mismo (el librador) una firma no reconocida por la entidad bancaria depositaria de la cuenta".

    Sin embargo, más allá del debate acerca de si la alteración consciente de la propia firma integra o no el tipo falsario (cfr. SSTS 75/1998, 23 de enero; 10 mayo 1990, RJ 1990\3898, y 14 mayo 1991, RJ 1991\1063 ), discusión que, por cierto, en nada afectaría al recurrente, sino a Gregorio que ni siquiera llegó a ser acusado, lo cierto es que el incumplimiento de un compromiso de no presentación al cobro, en modo alguno, puede integrar el tipo objetivo del delito de estafa. Tal conclusión no se altera por el hecho de que el acusado fuera conocedor de la irregularidad de la firma que había dado vida al título valor. De entrada, el juicio histórico no proclama que esa firma no fuera la propia de Gregorio . Tampoco precisa que esa firma buscara suponer la intervención de un tercero. Se limita a declarar que se trataba de una firma distinta de la reconocida por la entidad bancaria.

    A partir de tales precedentes, la presentación bancaria de un cheque para su cobro, anticipándose a la fecha de vencimiento pactada por el aceptante y el tenedor, no colma las exigencias del tipo.

    Tampoco se detecta la concurrencia de los elementos del delito previsto en el art. 248 del CP en la segunda de las secuencias que integran el factum. En efecto, el apartado B) del relato de hechos probados describe cómo el acusado entregó a un tercero, Jaime, dos cheques. Uno, con el número NUM002, por importe de 72.000 euros, de una cuenta cuyo titular era la entidad mercantil Instalaciones de Fluidos Industriales Cantero SL. El otro, el cheque núm. NUM003, ambos a cargo de la cuenta corriente NUM001 de la Caja Rural de Toledo. Aclara el juicio histórico que el primero de los cheques fue entregado por el acusado "...a sabiendas de que había sido alterado", ya que "...persona desconocida, había añadido en la parte superior la leyenda cheque bancario y su parte inferior validez tres meses a fin de convertir un cheque ordinario en cheque bancario y tener así garantía de dinero por la entidad". Ambos talones fueron rechazados por la entidad bancaria ante la sospecha de que habían sido manipulados.

    A partir de la lectura del apartado B) del juicio histórico -de cuyo contenido han de desprenderse los datos fácticos sobre los que el Tribunal a quo debe formular el juicio de tipicidad-, no se detecta la concurrencia de los elementos definitorios del delito de estafa. La Sala se limita a proclamar un juicio de valor -que el acusado conocía que el cheque que se pretendía cobrar había sido alterado-, sin precisar otros datos que permitan concluir un acuerdo de voluntades con el desconocido falsificador que hubiera permitido afirmar cualquier forma de autoría o coparticipación en el delito de estafa por el que ha sido condenado.

    Las dudas que se desprenden del hecho probado, lejos de disiparse en la fundamentación jurídica, acrecientan su significado. Lo propio sucede cuando esta Sala casacional, al amparo del art. 899 de la LECrim, para una mejor comprensión de los hechos, ha tomado conocimiento de la causa.

    El delito de estafa, en fin, no se comete cuando se infringe un pacto previo, entre librador y tenedor de un cheque bancario, relativo al momento de la presentación al cobro. Esta conducta, por parte del tenedor del título, está amparada en el art. 134 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, con arreglo al cual, el cheque es pagadero a la vista y cualquier mención contraria se reputa no escrita. De ahí que la presentación anticipada del mandato de pago, si se hubiera convenido lo contrario, no desborda la simple categoría del incumplimiento contractual, ajena al derecho penal. Tampoco esa acción integra ilícito alguno frente a la entidad bancaria, pues la ocultación de ese acuerdo de voluntades no implica el engaño que da vida al delito de estafa. La obligación bancaria de hacer efectivo el mandato de pago que incorpora el título valor no altera su exigibilidad a la vista por el hecho de que el aceptante y el tenedor hayan pactado un régimen de presentación al cobro distinto.

    El delito de estafa, ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, de la que la STS 47/2005, 27 de enero

    , es buena muestra, reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Y ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

    La simple aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado, cuyas singularidades ya han sido puestas de manifiesto supra, obliga a entender que la conducta del recurrente no colmó las exigencias típicas del delito previsto en el art. 248 del CP .

    El motivo, pues, ha de ser estimado.

  2. El tercero de los motivos denuncia la aplicación indebida del art. 392 del CP .

    Tiene razón el recurrente.

    En el juicio histórico se hacen dos menciones a una posible alteración de los títulos valores que intentaron ser cobrados. Una de ellas, se imputa a Gregorio, quien habría extendido en el talón por valor de

    90.000 euros "...una firma no reconocida por la entidad bancaria depositaria de la cuenta". Ya hemos indicado supra que en el relato fáctico no llega a afirmarse siquiera que esa firma no fuera la del emisor del talón. Simplemente se precisa que se trataba de una firma no reconocida por la entidad bancaria. Se hace muy difícil, pues, calificar como delito de falsedad con encaje en el art. 392 del CP, la conducta de quien se limita a presentar al cobro un cheque cuya integridad no ha sido alterada de ninguna de las formas relevantes a que se refiere el art. 390.1 del CP .

    Lo misma conclusión ha de obtenerse respecto de la segunda de las alteraciones mendaces a que alude el factum. Según éste, el cheque núm. NUM002, por importe de 72.000 euros, fue alterado "...por persona desconocida, (que) había añadido en la parte superior la leyenda cheque bancario y en su parte inferior validez tres meses, a fin de convertir un cheque ordinario en cheque bancario y tener así garantía de dinero por la entidad. En este caso, no existe duda de la trascendencia típica de esta alteración, con pleno encaje en los arts. 392 y 390.1 del CP . El problema radica, sin embargo, que en el relato de hechos probados se afirma con rotundidad que esa modificación del documento, encaminada a la obtención de unas garantías de abono de las que carecía en su inicial formato, fue realizada por una persona desconocida, limitándose el Tribunal de instancia a proclamar un juicio de valor acerca del conocimiento que el recurrente tenía de esa circunstancia, que no es, en modo alguno, consecuencia obligada del resto de los elementos de hecho que la Sala da inequívocamente por probados. A mayor abundamiento, el último párrafo del FJ 2º de la sentencia de instancia alimenta la confusión cuando parece adjudicar al acusado la alteración falsaria que, en el hecho probado, ha atribuido a persona no determinada en la instrucción.

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de sus motivos segundo y tercero, por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Imanol, contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito de falsedad y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil siete.

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 1430/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcorcón, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso entablado, declarando que los hechos probados no son constitutivos de los delitos de falsedad en documento mercantil y tentativa de estafa, por los que se formuló condena, absolviendo a Imanol con todos los pronunciamientos favorables.

FALLAMOS

Se absuelve al acusado Imanol de los delitos de falsedad en documento mercantil y tentativa de estafa por los fue condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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