STS 381/2005, 23 de Marzo de 2005

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2005:1827
Número de Recurso825/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución381/2005
Fecha de Resolución23 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Millán y D. Gabino, representados ambos por la procuradora Sra. Rodríguez Chacón, contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2002 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Totana incoó Procedimiento Abreviado con el nº 32/99 contra D. Millán, D. Gabino, Dª Clara y D. Mariano que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 5 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que:

Primero

Se estima probado y así se declara que los miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Almería, teniendo conocimiento de que Millán se disponía a transportar una importante partida de resina de cannabis, iniciaron su seguimiento con el siguiente resultado:

Siendo las 14,30 horas aproximadamente del día 24 de abril de 1.998 observaron a Millán en la pizzería "DIRECCION000" que regentaba, próxima a la urbanización de Roquetas de Mar, y a donde se desplazó Gabino conduciendo su turismo Renault-19, de color blanco, matrícula UF-....-Y, entrando en el establecimiento, para abandonarlo más tarde.

Sobre las 15,30 horas, se cierra el local, marchándose Millán a su domicilio conduciendo la furgoneta de su propiedad Renault Express, matrícula IY-....-N, que allí tenía estacionada, permaneciendo en el mismo hasta las 17,00 horas, en que salió de la casa, portando en la mano tres garrafas, de unos veinte litros de capacidad cada una, que introdujo en el Volkswagen Golf, matrícula XF-....-EJ, propiedad de Jose Ignacio, y que se encontraba aparcado frente a la referida vivienda, alejándose en el citado vehículo.

Alrededor de las 18,00 horas, regresa Millán conduciendo el mentado turismo Volkswagen Golf, acompañado por Jose Ignacio y Clara, estacionándolo frente a su domicilio, y descendiendo Millán del mismo para subir, acto seguido, a la furgoneta Renault Express anteriormente referenciada. En ese momento, se pone al volante del Golf, Jose Ignacio, y ambos vehículos se dirigen hasta las inmediaciones del Hotel Playa Linda de Roquetas de Mar, donde Millán bajó de la furgoneta, subiendo a la misma otro individuo no identificado, ocupando aquél el asiento trasero del Golf, y circulando juntos los dos vehículos hasta la rotonda del Parador de la Asunción (Almería) donde se separaron, tomando la furgoneta dirección a Aguadulce, y el turismo en el que viajaban Millán, Jose Ignacio y Clara, a una tienda de telefonía móvil, para desde allí dirigirse a la autovía Almería-Murcia.

Sobre las 18,30 horas, el coche Volkswagen Golf ocupado por Millán, Jose Ignacio y Clara, salió de la autovía en el desvío Campohermoso-Las Negras (Salida 487), aparcando en una gasolinera allí existente, denominada "Bayo Lirola". Tras quince minutos, Millán se dirigió andando hasta la rotonda del desvío de dicha salida de autovía, contactando con Gabino que se había desplazado en su vehículo Renault-l9, de color blanco, matrícula UF-....-Y, el cual se encontraba aparcado en el arcén, junto a una furgoneta marca Ford Transit, de color blanco, matrícula IP-....-H, que su propietario, Mariano, desconociendo su ilícito destino, había dejado estacionada momentos antes, tras repostar gasoil rellenando un albarán de crédito por importe de 3.700 pesetas, entregando las llaves a Gabino.

Finalizada la conversación, éste se, introdujo en el Renault-l9, y abandonó el lugar en dirección Campohermoso Níjar (Almería), subiéndose a la furgoneta, matrícula IP-....-H, Millán que tomó la autovía en dirección Murcia.

El turismo Volkswagen Golf, matrícula XF-....-EJ, que permanecía estacionado en la gasolinera, ocupado por Jose Ignacio y Clara, se dirigió, igualmente, hacia la autovía dirección Murcia, colocándose detrás de la furgoneta conducida por Millán.

Tras una parada de unos veinte minutos en la Venta El Pobre, ambos vehículos se dirigieron hacia la localidad de Totana, donde permanecieron un corto espacio de tiempo, para después marchar a la población de Mazarrón (Murcia), estacionando en la Calle San Pascual de dicha localidad, e introduciéndose todos los ocupantes en un bar ubicado frente a la gasolinera de Cepsa, donde se entrevistaron por espacio de media hora con dos individuos no identificados, de rasgos árabes, que llegaron a la gasolinera a bordo de la furgoneta Renault Express, matrícula IY-....-N, propiedad de Millán.

Desde la llegada a Mazarrón, sobre las 22,30 horas, aproximadamente, del día 24 de abril, hasta las 02,30 horas del día siguiente, Millán, Jose Ignacio y Clara realizaron dos salidas en el Volkswagen Golf, una en dirección Águilas, entrando en un carril que conduce a la playa Percheles y otra en dirección a Mazarrón Puerto, en el curso de una de las cuales Gabino, que se había desplazado a la zona conduciendo el turismo Renault-l9, matrícula UF-....-Y, hizo entrega a Millán de una tarjeta prepago para teléfono móvil con nº NUM000, al funcionar defectuosamente la del móvil, marca Nokia que portaba, nº NUM001, permaneciendo. posteriormente, aquél a la espera, aparcado en la carretera.

Sobre las 02,30 horas del día 25 de abril de 1.998, Jose Ignacio y Clara, a bordo del Volkswagen Golf, y Millán, conduciendo la furgoneta con matrícula IP-....-H, abandonaron el bar dirigiéndose en caravana, encabezada por el Volkswagen, por la carretera de la playa en dirección a Águilas. Al llegar al desvío de Percheles, la furgoneta se encaminó a la playa para recoger la ilícita mercancía, mientras el Volkswagen siguió su marcha por las inmediaciones.

Sobre las 03,00 horas, los vehículos policiales que vigilaban la operación detectaron la presencia de la furgoneta Ford Transit procedente de la playa de Percheles en dirección a la carretera Águilas- Mazarrón, intentando interceptarla, sin conseguirlo, al superar por el arcén la furgoneta en que viajaban Millán y otro individuo no identificado, el dispositivo policial, huyendo en dirección a Mazarrón, en cuyo casco urbano pudo, finalmente, ser interceptada, deteniéndose a Millán y logrando huir el otro ocupante.

En el interior de la furgoneta Ford Transit se ocuparon 109 bultos con un total de 3.363.400 gramos de resina de cannabis y dos papeles con la anotación "NUM000 y NUM002", en uno de ellos y "3º edad, Servilletero-12, Cabo de Gata, Arcos 5-Kristel, Pozo de los F, 5 Kristel", en el otro.

Rastreada la playa Percheles, se encontraron embarrancadas dos embarcaciones tipo Zodiac, de unos 9 metros de largo, con sendos motores fuera-borda, marca Yamaha de 130 c.v. cada uno, conteniendo ropas mojadas y tres garrafas de gasolina, una de ellas, y dieciséis garrafas de gasolina, veinte botes de aceite y ropas mojadas, la otra.

Jose Ignacio y Clara emprendieron la vuelta a Almería, sin que conste acreditado que ésta última tuviera conocimiento de la operación. Lo mismo hicieron Gabino, conduciendo el turismo Renault-19, matrícula UF-....-Y, y los ocupantes de la furgoneta Renault Express, matrícula IY-....-N, que se encontraban en la zona para supervisar y dar cobertura a Millán.

En la tarde del día 25 de abril, Mariano denunció la sustracción de la furgoneta de su propiedad.

Todos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales en la fecha de los hechos objeto de acusación.

La droga intervenida ha sido valorada, prudencialmente, en 5.053.488,79 euros (840.850.000 pesetas), atendiendo su precio de venta al por mayor en el mercado clandestino de estupefacientes.

Segundo

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación o no en los mismos de los acusados, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna, ello en atención a las declaraciones de los coimputados, de los testigos y peritos, así como de la documental obrante en autos."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Millán y Gabino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 15.160.466,00 Euros (triplo del valor de la droga intervenida), con un año de arresto en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de un quinto de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de las penas personales impuestas, se abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Se decreta el comiso de las embarcaciones tipo zodiac intervenidas, con sus respectivos motores, así como de los siguientes bienes y efectos ocupados: A Millán, la furgoneta Renault Express, matrícula IY-....-N y el teléfono móvil marca Motorola Micro Tac- Élite, y a Gabino el turismo Renault-19, matrícula UF-....-Y y el teléfono móvil marca Ericson, modelo 768.

    Dese a la droga intervenida el destino legal.

    Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los imputados Clara y Mariano del delito del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieren acordado sobre sus personas o bienes, declarándose de oficio tres quintas partes de las costas procesales.

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Millán y D. Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Millán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 24, 18.3 y 117.3 y 4 de la CE, y arts. 238 y 240 LOPJ. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, infracción de lo dispuesto en los arts. 579 a 588 LECr. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 24 y 25 de la CE. Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 24, 18.3 y 117.3 y 4 de la CE.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 24 y 25 de la CE. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción arts. 24 y 25 de la CE. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 15 de marzo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Millán y a D. Gabino como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (resina de cannabis o hachís) en cantidad de notoria importancia, imponiéndoles las penas de cuatro años de prisión y multa de 15.160.466 euros (triplo del valor de la droga intervenida) con una responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad para caso de impago de tal multa.

Se absolvió a Mariano, cuñado de Gabino y dueño de la furgoneta donde iba la droga intervenida, y a Dª Clara, que nada tenía que ver con los hechos.

Falleció, y por ello no pudo ser enjuiciado, el también acusado D. Jose Ignacio.

Por medio de unas escuchas telefónicas, debidamente autorizadas, un grupo de la Policía Nacional, que trabajaba en unión de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, conoció que iba a producirse la llegada de una importante cantidad de cáñamo índico, por lo que se preparó el correspondiente dispositivo al respecto que dio como resultado la detención de Millán, sobre las 3 horas del día 15 de abril de 1998, cuando conducía una furgoneta Ford Transit cargada con 109 bultos de resina de cannabis y un peso total de 3.363,4 kilogramos.

Dichos condenados recurren ahora en casación cada uno de ellos por cuatro motivos.

SEGUNDO

1. Examinamos unidos, por tener un contenido coincidente, los motivos primeros de cada uno de los dos recursos.

Ambos se acogen al art. 852 LECr y 5.4 LOPJ. Denuncian, en lo esencial, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Se plantean muchas cuestiones al respecto que examinamos a continuación, comenzando por el examen del oficio de solicitud policial, del auto dictado con fecha 3 de abril de 1998 y de lo actuado hasta el 30 del mismo mes y año en que se produjo el cese de tal medida.

  1. A los folios 5 y 6 del llamado legajo nº 2 unido a las diligencias previas, formado con lo remitido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería al de igual clase nº 1 de Totana (Murcia), aparece un oficio, fechado el 3.4.98, del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Almería que, como ya se ha dicho, estaba trabajando en colaboración con el Servicio de Vigilancia Aduanera, dirigido al mencionado juzgado de dicha capital (Almería) en el que se solicita autorización judicial para intervenir el teléfono móvil NUM001 del que era usuario un señor conocido como "Cachas".

    Tal solicitud se produce en el seno de un procedimiento que se está tramitando en ese mismo juzgado y en el que ya se habían autorizado otras intervenciones telefónicas con relación a un ciudadano marroquí al que conocen como "Cabezón", organizador de actividades relativas al tráfico de drogas, para las cuales no puede prescindir del teléfono, si bien lo cambia con frecuencia.

    Dicha petición policial concreta que Cabezón había recibido una importante cantidad de hachís desembarcada en los alrededores de Almerimar teniendo dificultades para su alijo y posterior almacenamiento, y para superar estas dificultades contaba con la colaboración de varias personas, entre ellas la de "Cachas" antes referido, a su vez relacionado con otro que quizá fue José, siendo estos últimos los que, al parecer, iban a almacenar esa importante cantidad de droga.

  2. A la vista de tal solicitud de la policía, con esa misma fecha, se dicta por el mencionado juzgado de Almería un auto en el que se hace referencia a los datos que acabamos de concretar y a la utilidad que podría tener la medida solicitada para el procedimiento que se hallaban tramitando en averiguación de posibles delitos relativos al tráfico de drogas; se considera ponderada, proporcional y necesaria tal medida al respecto, y se acuerda acceder a la autorización pedida con las cláusulas que son habituales en estos casos: plazo hasta el 2 de mayo, dar cuenta cada 10 días de su resultado, funcionarios que habrían de llevarla a efecto, práctica de la transcripción correspondiente, etc.

  3. La policía va dando cuenta de lo escuchado el día 12.4, el 17.4, el 22.4 y el 27.4, donde se hacen constar el contenido de las conversaciones que tuvieron como resultado la intervención de los 3.363 kilogramos de resina de cannabis (hachís) y la detención de Millán, cesando esta intervención telefónica el día 30 de ese mismo mes de abril de 1998 como ya se ha dicho.

    1. A la vista de lo expuesto, esta sala considera que la medida de investigación fue correctamente autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, que la policía actuó de conformidad con la autorización recibida y, finalmente, que durante el corto periodo de duración de la mencionada intervención telefónica hubo un adecuado control de la actuación policial por parte de la autoridad judicial.

  4. La solicitud policial proporciona al juzgado sus sospechas fundadas en datos concretos. Se deduce que hay un alijo importante de hachís, averiguado por otras intervenciones telefónicas anteriores, que su dueño tenía dificultades para su almacenamiento, que conectaba con dos personas que se encargarían de facilitar ese almacenamiento y que se comunicaban por teléfono para concretar lo que al efecto habría de hacerse. De lo que se deducía la conveniencia de intervenir el teléfono móvil que usaba "Cachas". Se trata de sospechas fundadas en datos objetivos que se concretan en la mencionada solicitud policial y que razonablemente hacen pensar en el posible éxito de la medida solicitada para continuar en la investigación de un delito grave, investigación que ya se estaba realizando por el mismo grupo policial en el seno de un determinado procedimiento que se estaba tramitando en el juzgado al que se interesaba tal autorización.

    Hay que precisar aquí que no es necesario que la policía acredite ser ciertos esos datos objetivos en que se funda para solicitar la autorización judicial sobre escuchas telefónicas. Basta, como aquí ocurrió, que manifieste ser éstas necesarias para su investigación, que habrá de tener por objeto precisamente esa acreditación para poder, en el caso presente, ocupar la droga y detener a los posibles culpables.

  5. El auto del mencionado juzgado hace una remisión al mencionado oficio, así como una síntesis del mismo, y razona, aunque sea de modo escueto, sobre el delito que se está tratando de averiguar, la proporcionalidad de la medida y su necesidad, precisando en su parte dispositiva cuantas disposiciones y cautelas son inherentes a estas medidas. Nada hay que objetar a esta resolución.

  6. Finalmente, en el corto periodo de tiempo en que la intervención telefónica estuvo en vigor, menos de un mes, la policía periódicamente dio cuenta de su resultado a través de largas exposiciones sobre lo escuchado, en cuatro ocasiones diferentes, quedando el juzgado a la espera del resultado final. Hubo un adecuado control judicial.

    Todo ello aparece documentado en el citado legajo nº 2 de las diligencias previas nº 666 del año 1998 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana (Murcia), que es el que finalmente tuvo que actuar en estos hechos por haberse descubierto la droga en territorio de su jurisdicción.

TERCERO

Conviene ahora contestar a algunos problemas concretos planteados en los dos motivos que estamos examinando, los primeros de cada uno de los recursos objeto del presente trámite.

  1. Se encontraba practicando actuaciones el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería. Finalmente, como acabamos de decir, conoció de la instrucción de este procedimiento el de Totana nº 1, por lo que éste se vio precisado a pedir a aquél que le remitiera todo lo actuado. Aquél, conforme a lo solicitado, envió lo que tenía respecto de esos hechos de que estaba conociendo éste, y el de Totana, tan pronto lo recibió, lo unió a sus actuaciones formando con ellas el citado legajo nº 2. El legajo nº 1 se integró con lo recibido de la Comisaría de Policía de Almería que, asimismo requerida por el juzgado de Totana, envió también a éste lo que tenía respecto de sus actuaciones en estos mismos hechos.

    No era necesaria resolución alguna para esa unión, pese a lo que pretenden ahora los recurrentes en estos dos motivos donde reiteradamente nos hablan de que dicho juzgado de Totana no dictó ningún auto motivado por el que se incorporaran a la causa las intervenciones telefónicas. En este punto se tramitó todo como tenía que hacerse. El juzgado de Almería estaba conociendo en unas determinadas diligencias previas donde ya se habían acordado unas concretas escuchas telefónicas, que pusieron de manifiesto la necesidad de realizar otra más con relación a ese teléfono móvil que usaba "Cachas". Lo autorizó tal juzgado. Pero ocurrió que los hechos así averiguados luego tuvieron lugar en la provincia de Murcia, de modo tal que fue en Mazarrón, un pueblo del partido judicial de Totana, donde se produjo la aprehensión de la importante cantidad de hachís ya referida. Esta aprehensión determinó la competencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana que reclamó al de Almería, y también a la policía de esta última ciudad, la remisión de sus actuaciones que pudiera tener relación con los hechos delictivos descubiertos en la provincia de Murcia. La unión de estas actuaciones procedentes de Almería al procedimiento penal que se estaba tramitando en Totana era algo tan obvio que no necesitaba de resolución alguna que así lo acordara. No hubo violación de "la exclusividad jurisdiccional", tan reiteradamente invocada por los recurrentes, por la circunstancia de que primero tuviera que actuar un juzgado y luego otro diferente.

  2. Es cierto, como alegan los recurrentes y reconoce la sentencia recurrida, que el apodo de "Cachas", con el que se designó en el oficio inicial de la policía a la persona usuaria habitual del teléfono intervenido, no correspondía a D. Millán, sino a D. Jose Ignacio, otra de las personas, como ya se ha dicho, contra la que se dirigió también el presente procedimiento y que falleció con posterioridad, por lo que no pudo ser enjuiciado.

    Pero esto no vicia la resolución por la que el Juzgado de Instrucción de Almería autorizó a la policía la mencionada escucha telefónica. No hay defecto alguno relevante en cuanto a la determinación del sujeto pasivo de esta medida de investigación. Bien pudo ocurrir que el usuario fuera dicho Jose Ignacio en esos momentos primeros en que la policía detectó sus comunicaciones con el marroquí Cabezón y que después el mismo teléfono lo utilizara Millán, ambos luego implicados en estos mismos hechos. Lo cierto es, como se demostró después y manifestó la policía en ese oficio de solicitud de intervención telefónica, que ese número del móvil era usado para ese negocio del tráfico de drogas que organizaba dicho ciudadano marroquí, y que esos datos objetivos ofrecidos en tal oficio respondían a unas sospechas suficientes para justificar la autorización que acordó ese Juzgado de Instrucción. Que luego esa intervención telefónica sirviera para interceptar lo que por teléfono hablaba otro usuario distinto carece de relevancia a los efectos aquí pretendidos: la nulidad de tal acuerdo judicial por lesión del derecho fundamental de Millán al secreto de sus comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. Estimamos correcta la solución de esta cuestión que aparece razonada en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida (página 13). Tampoco era necesario que en este punto se dictara nueva resolución por parte del Juzgado de Instrucción de Totana en la que se expresara esta identidad del verdadero usuario del teléfono móvil citado, simplemente porque ya se había producido el cese de esta medida de investigación (el 30.4.98), que tuvo una duración inferior a un mes como ya hemos dicho.

CUARTO

La conclusión que se deduce de todo lo que acabamos de exponer es la de que no existió vulneración alguna de este derecho fundamental del art. 18.3 CE relativo al secreto de las comunicaciones ni de ningún otro que pudiera justificar la aquí pretendida declaración de nulidad de la autorización judicial concedida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería respecto de la intervención de este teléfono móvil que en definitiva vino usando D. Millán en ese mes de abril de 1998. Por tanto, no cabe hablar de ineficacia de los medios de prueba utilizados en el presente procedimiento para condenar a dicho Millán y a D. Gabino, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ que dispone la ineficacia de "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Así pues, nos encontramos ante un medio lícito de investigación utilizado por la policía y el juzgado para averiguar y precisar lo ocurrido con relación a esas más de tres toneladas de hachís ocupadas en la furgoneta que conducía Millán cuando fue detenido por la policía en esa madrugada del 25 de abril de 1998. No cabe hablar aquí de nulidad de las pruebas de cargo utilizadas en el presente procedimiento con base al hecho de haber quedado contaminadas por esa pretendida nulidad por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Pero es que, en el presente procedimiento, lo escuchado en las conversaciones telefónicas intervenidas no sólo sirvió para investigar en la fase sumarial, sino que también se utilizó como prueba para condenar a Gabino y a Millán. Se cotejaron por el secretario del juzgado de Totana las transcripciones mecanográficas que de lo escuchado había hecho la policía, se preguntó por los pasajes correspondientes a los dos luego condenados y algunos de estos pasajes fueron también escuchados al final de la práctica de la prueba en el juicio oral.

Y es en este punto donde falla la sentencia recurrida, ya que la prueba consistente en el contenido de tales conversaciones telefónicas no debió utilizarse como elemento de cargo para la condena de Millán y Gabino. Para simplificar en la argumentación, y dejando de lado muchas otras cuestiones planteadas por los recurrentes, vamos a referirnos simplemente a algo reiterado a lo largo del procedimiento por las defensas de Millán y Gabino y ahora reproducido en varios de los motivos de estos dos recursos: ciertamente no hubo prueba alguna que pudiera acreditar que las voces de las conversaciones telefónicas grabadas por la policía, transcritas por ésta y cotejadas por el secretario judicial, pertenecieran efectivamente a las personas a las que los funcionarios de comisaría se las atribuyeron. Tanto Millán como Gabino, cuando fueron interrogados al final del trámite de instrucción (folios 598 y ss. y 619 y ss.) sobre determinados pasajes de lo que se encontraba grabado en las cintas remitidas al juzgado de Totana, en todo momento negaron que las voces escuchadas fueran las suyas. Cuando esos mismos pasajes u otros se escucharon en el juicio oral tampoco se produjo reconocimiento alguno sobre la correspondencia de esas voces con las propias. Y como no se practicó ninguna prueba pericial sobre estos extremos, es claro que en este caso nos encontramos ante una carencia de prueba sobre la mencionada autenticidad de las voces grabadas, cotejadas y escuchadas en la instrucción y el juicio oral. Tal deficiencia probatoria nos conduce a la necesidad de decir aquí que la Audiencia Provincial de Murcia no debió utilizar como prueba de cargo el contenido de esas conversaciones telefónicas.

Y ahora, como consecuencia de lo que acabamos de exponer, nos queda examinar otra cuestión fundamental: si existió prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al procedimiento y, por otro lado, razonablemente suficiente para justificar la condena de los dos aquí recurrentes, fuera de esas conversaciones intervenidas, tema al que nos referimos a continuación, para lo cual hemos de partir de la prueba que nos ofrece la sentencia recurrida.

QUINTO

1. Vamos a referirnos en primer lugar a la prueba utilizada por la Audiencia Provincial de Málaga contra Gabino, que aparece precisada en la parte final del fundamento de derecho 3º, páginas 20 a 24 de dicha sentencia.

Si leemos tales páginas nos percatamos enseguida de la importancia que se dio para condenar a Gabino a las conversaciones telefónicas mantenidas entre éste y Millán, las que, como acabamos de decir, han de excluirse como prueba de cargo.

Pese a ello entendemos que, de lo explicado por la Audiencia Provincial, podemos sacar unos hechos básicos que han de servirnos para construir una prueba de indicios suficiente para fundamentar tal condena.

  1. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

    Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad, en cuanto que apunta hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia), la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente probados, como exige ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que ha venido a sustituir en este punto a los arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil.

    Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado art. 386.1 LEC. Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas específicamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello, ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

    Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y acreditación de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como ahora lo exige el mencionado art. 386.1 LEC.

  2. En el caso presente nos encontramos con los siguientes hechos básicos, casi todos indiscutidos, que nos conducen a una afirmación de la participación dolosa de Gabino en este delito de los arts. 368 y 369.3º CP cometido en relación con ese cargamento de más de tres toneladas al que nos venimos refiriendo:

    1. Como dato fundamental, el hecho de que fuera Gabino quien proporcionara a Millán la mencionada furgoneta Ford Transit. Millán se lo pidió a aquél y éste se puso en contacto con su cuñado, Mariano, propietario de tal vehículo, acusado en el presente procedimiento y finalmente absuelto por entender el tribunal de instancia que no supo el destino que se iba a dar a tal medio de transporte.

    2. La visita que realizó Gabino a la pizzería DIRECCION000 que regentaba Millán, próxima a la urbanización de Roquetas de Mar (Almería), sobre las 14,30 horas del día previo a la madrugada en que fue detenido Millán. Ya estaba vigilado este último por la policía por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

    3. El coche Renault-19 blanco, matrícula UF-....-Y, propiedad de Gabino, con el que éste se había desplazado horas antes a la pizzería DIRECCION000, se encontraba en la carretera que va saliendo de Mazarrón a Águilas (Murcia), parado a la derecha, en esa misma madrugada en que se interceptó la furgoneta cargada con hachís, en un lugar próximo al de dicha interceptación. Este hecho no lo ha reconocido Gabino, pero aparece acreditado por las declaraciones hechas en el juicio oral por varios policías, tal y como expone la sentencia recurrida y ha podido comprobar esta sala con la lectura del acta de dicho juicio. La sentencia recurrida nos dice que dentro de tal vehículo se hallaba Gabino en ese momento. Los policías referidos dijeron no haber identificado quién ocupaba este vehículo en ese momento. Lo más probable es que fuera el propio Gabino dueño del coche que, además, lo había usado unas horas antes en Roquetas de Mar. En todo caso, la presencia de tal coche en ese lugar es un indicio más de que este último estaba allí, lejos de su domicilio (en Níjar-Almería) a esas horas de la madrugada del día 25.4.98, participando en la operación de transporte de la resina de cannabis.

      Dice la sentencia recurrida (pág. 23) que fue allí a entregar a Millán la tarjeta prepago para su teléfono móvil.

    4. Millán fue detenido (pág. 22) cuando llevaba consigo su teléfono con la citada tarjeta prepago que había sido retirada por Gabino, quien trata de excusarse diciendo que se la había entregado esa misma tarde en la mencionada visita a la pizzería DIRECCION000.

    5. Se contabilizaron siete llamadas desde la 1 hasta las 18 horas del 25.4.98 desde el teléfono de Gabino al móvil de Millán, varias incluso después de detenido este último, lo que trata de justificar aquél diciendo que a veces dejaba sus teléfonos a clientes suyos (tenía un establecimiento dedicado a estos menesteres) mientras les reparaban los propios, y también pretextando que no lo llevaba encima esa noche porque lo había olvidado.

      Termina ese fundamento de derecho 3º aludiendo a varias contradicciones que la Audiencia Provincial detectó en las manifestaciones de Gabino (pág. 23) que ahora no es necesario pormenorizar y que sirvieron a la Audiencia Provincial para afianzarse en su convicción sobre la intervención dolosa de Gabino en estos hechos.

      Entendemos, como conclusión, que de tal conjunto de hechos básicos, plenamente acreditados, repetimos, es razonable inferir esa participación por la que la Audiencia Provincial le condenó, prescindiendo de contenido de las conversaciones telefónicas en que, según la sentencia recurrida, había participado Gabino. Junto al dato fundamental consistente en haber proporcionado la furgoneta de su cuñado a Millán, cabe preguntarse qué hacía en el lugar de los hechos, en esa madrugada del 25.4.98, tan lejos de la residencia de Gabino y del lugar de su trabajo, ese coche de su propiedad, y por qué fueron tan frecuentes los contactos e intentos de contacto con Millán precisamente en esa madrugada y en las horas anteriores y posteriores.

      Parece lógico entender que entre esos hechos básicos y la afirmación de la intervención dolosa de Gabino en el transporte de la droga por parte de Millán, hubo un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", según exige para las llamadas presunciones judiciales, equivalente en el proceso civil a lo que en el penal denominamos prueba de indicios, el art. 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que ha venido a sustituir a los derogados arts. 1249 y 1253 del Código Civil.

SEXTO

Ahora nos corresponde razonar de modo semejante con relación a la prueba existente contra D. Millán, asimismo prescindiendo del contenido de las conversaciones telefónicas, dado que, como ya hemos dicho, negada su voz al ser interrogado en el trámite de instrucción sobre diversos pasajes que se sometieron a su audición, tampoco hubo respecto de éste ninguna prueba que pudiera haber servido para acreditar que era la suya la grabada en la medida de intervención telefónica autorizada por el juzgado de Almería.

Basta examinar el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, en cuanto nos dice la prueba por la que condenó a Millán (páginas 17 a 20), para que nos demos cuenta del menor peso que tuvo en tal prueba la consistente en el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas por la policía. Fueron las declaraciones de los policías que acudieron al juicio oral como testigos las que sirvieron a la Audiencia Provincial de Murcia para justificar este último pronunciamiento. Conocieron, por tales conversaciones -repetimos: lícitamente obtenidas por haber sido correctamente autorizadas y controladas las correspondientes escuchas- que se iba a producir la entrega del hachís y procedieron a montar el correspondiente servicio de vigilancias y seguimientos respecto de la persona de Millán con el resultado que aparece reflejado en tales páginas 17 a 20, a las que nos remitimos. Prueba testifical cuyo contenido hemos podido verificar mediante el examen del acta del juicio oral. No es necesario esforzarnos mucho para poner de manifiesto la suficiencia de tal medio probatorio como fundamento razonable de la condena de Millán. Él conducía la furgoneta donde se encontraba la droga, según el propio Millán reconoció al declarar en el juicio oral. No podía negarlo, ya que había sido detenido por la policía tras una persecución que se había iniciado cuando, pasando por el arcén, logró burlar el control policial que había sido dispuesto para su detención. Se marchó Millán con la furgoneta, la droga y otro acompañante, hasta internarse por las calles de Mazarrón donde finalmente pudo ser detenido aquél, no así el acompañante que pudo huir sin ser identificado.

Además, la sentencia de instancia (pág. 19) pone de manifiesto determinadas contradicciones en las declaraciones de Millán que tampoco es preciso reproducir aquí.

En resumen, esas declaraciones testificales de los funcionarios que actuaron en el seguimiento y vigilancias de Millán, el propio reconocimiento de este acusado respecto del hecho de conducir tal furgoneta cuando iba transportando esas más de tres toneladas de resina de cannabis, el mismo hecho objetivo de la detención de Millán en ese momento y el resultado de los análisis, a los que nos referiremos a continuación, constituyen prueba de cargo lícita y razonablemente bastante contra este señor que justifica la condena aquí recurrida.

Con todo lo que acabamos de exponer en este fundamento de derecho y en los anteriores queda razonado el rechazo de los motivos 1º y 3º del recurso de Millán y 1º y 2º del formulado por Gabino, en los que se denuncia esencialmente la vulneración de dos derechos fundamentales, uno de carácter sustantivo, el relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3, y otro de orden procesal, el que consagra la presunción de inocencia a favor de todo acusado en el art. 24.2, ambos de la CE.

SÉPTIMO

1. Pasamos ahora al examen del motivo 4º de Millán y 3º de Gabino. Los dos por el cauce del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, denuncian infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del relativo a la presunción de inocencia del citado art. 24.1 y 2 CE, todo ello en relación a la prueba pericial consistente en los análisis de la droga ocupada que, repetimos, dio como resultado tratarse de resina de cannabis con un peso de 3.363,4 kilogramos, conforme aparece en el informe emitido por la Delegación del Gobierno-Área de Sanidad de Murcia (folio 123).

  1. Veamos lo ocurrido sobre este tema en el procedimiento.

    Hay un análisis realizado por el mencionado Área de Sanidad con fecha 25.5.98 (folio 123) relativo a la droga ocupada el 25.4.98 que nos dice un peso total de 3.363.400 gramos en 109 bultos que contienen resina de cannabis (hachís).

    Al folio anterior (122) aparece una razonada petición por parte del mismo organismo público para que se decrete por el juzgado la destrucción de la droga intervenida.

    Al folio siguiente (124) se hacen constar las características externas del referido alijo diciendo al final que "se extraen como reserva once pastillas representativas del conjunto".

    Constan repeticiones de tal petición de destrucción a las que se une el Ministerio Fiscal (folios 327 y 648).

    Una de las defensas, la de la imputada Dª Clara (luego absuelta) se opone a dicha destrucción (folio 426).

    Tal destrucción se ordena por el juzgado y se lleva a efecto dejando muestras, tras subsanar un error (folios 666 y ss), en los días 25 y 26.1.2001, según consta documentado en el rollo de la Audiencia Provincial (no foliado).

    Antes, la misma defensa de Dª Clara había pedido determinación de la pureza del hachís intervenido (folio 426), el Ministerio Fiscal dijo no ser ello necesario (f. 450), el juzgado lo deniega (f. 512) por auto de 11.9.98, que es recurrido en reforma (f. 544), siendo tal recurso desestimado (f. 593).

    Luego, ya para el juicio oral, en sus correspondientes escritos de calificación provisional, la defensa de Clara y Jose Ignacio y la de Gabino y Mariano (folios 679 y ss. y 682 y ss.) solicitaron prueba pericial química para determinación del Tetrahidrocannabinol (THC) en cada uno de los paquetes de la sustancia estupefaciente intervenida, a realizar por el mencionado Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia, prueba que inicialmente se rechazó por auto de la Audiencia Provincial de 11.4.2001 y que luego fue acordada en la sesión inicial del juicio oral del 23.2.2003 a petición de las defensas. Contestó el mencionado Área de Sanidad de Murcia diciendo que se hizo nuevo análisis, si bien sólo fue posible respecto de las muestras reservadas: 2.479,33 gramos distribuidos en 11 pastillas de cada una de las cuales se determinó el porcentaje de THC (0,59, 3,38, 4,78, 0,82, 1,93, 0,64, 0,66, 0,56, 0,86, 0,69, 1,24) respecto de cada una de esas 11 muestras conservadas, análisis que tiene fecha de 6.3.2002, del que se dio traslado a las partes procediéndose a realizar nuevo señalamiento para juicio oral.

    Reanudadas las sesiones del plenario, con fecha 6.11.92, al comienzo del acto, la defensa de Dª Clara (D. Jose Ignacio ya había fallecido) propone una prueba pericial consistente en que se admita el escrito que se aporta en ese acto (unido al final del acta de esta nueva sesión) y que su autora, la Dra. Dª María Virtudes, declarase como perito. El Ministerio Fiscal aduce entonces indefensión si no se admite la declaración también como perito de D. Simón. El tribunal admite la práctica de todas estas pruebas y en la última sesión del juicio oral (7.11.92) se celebra la pericial con el examen conjunto de los dos peritos, los doctores María Virtudes (por la defensa) y Simón (por el Ministerio Fiscal), que aparece documentada en el acta correspondiente.

    La sentencia recurrida dedica sus fundamentos de derecho 4 y 6º al presente tema, para considerar aplicable el art. 369.3º (agravación específica por cantidad de notoria importancia - fundamento de derecho 4º) y no el 370 (superagravación por extrema gravedad -fundamento de derecho 6º-).

  2. Así las cosas, esta sala, ahora en casación, ha de decir tres cosas:

    1. Que la destrucción de la droga aprehendida fue correcta, pese a la oposición de una de las defensas y con la conformidad del Ministerio Fiscal. La acordó el juzgado competente en base a lo dispuesto en el actual párrafo II del art. 338 modificado por Ley 4/84 de 9 de marzo.

    2. Tiene razón la sentencia recurrida cuando en su fundamento de derecho 4º cita la doctrina reiterada de esta sala que considera no necesaria la determinación del porcentaje de THC en los derivados del cáñamo índico para la apreciación de la mencionada agravación específica del nº 3º del art. 368 CP. Son productos naturales de una planta, obtenidos sin el uso de procedimientos químicos en los que, a diferencia de la generalidad de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no cabe hablar de pureza a tales efectos. La resina de cannabis o hachís es una de las presentaciones con que se comercializa este producto: marihuana, grifa o kifi, por un lado, el hachís por otro, y el aceite de hachís además. Presentaciones que tienen diverso grado de concentración del mencionado principio activo THC, de modo que este Tribunal Supremo, a los efectos de la aplicación de tal art. 369.3º, considera como cantidad de notoria importancia para el hachís dos kilogramos y medio (desde el acuerdo del pleno de esta sala de 19.10.2001), cinco veces más para la marihuana y cinco veces menos para el aceite, conforme a la doctrina reiterada de esta sala, expuesta en el citado fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida.

    3. Lo que pretenden los recurrentes en el presente trámite de la casación es que no se aplique la mencionada agravación 3ª del art. 369. No tienen razón. Es tal la magnitud de la cantidad aprehendida de hachís que, aunque hubiera de multiplicarse por cinco esos 2'5 kilogramos previstos al respecto para el hachís, nos encontraríamos todavía muy lejos de esos 3.363,4 kilogramos aprehendidos en el caso presente. Porque lo que no puede ponerse en duda es que la sustancia estupefaciente aprehendida, incluso aunque tuviera cuando la poseyó Millán para su transporte, esos porcentajes de THC expresados en el segundo análisis efectuado por el Área de Sanidad de Murcia, es lo cierto que, en todo caso, se trataría de droga tóxica prohibida por ser dañosa para la salud (también está prohibida la marihuana), aunque no sea gravemente dañosa, razón por la cual se pena conforme al inciso 2º del art. 368.

  3. Conforme a lo expuesto, hay que estimar adecuada por su razonabilidad la apreciación de la prueba que nos ofrece la sentencia recurrida en orden a la mencionada pericial (fundamento de derecho 4º). Es claro que la mercancía ilícita aprehendida era una sustancia prohibida por su componente de THC, y también lo es la aplicación de esa agravación específica del art. 369.3º CP por la gran cantidad del hachís aprehendido.

OCTAVO

Pasamos ahora a referimos al motivo 4º del recurso de Gabino, que se refiere al mismo tema de la pericial del análisis de droga.

Se ampara en el art. 849.2º LECr y nos dice que hubo error en la apreciación de la referida prueba pericial a la vista: a) del contenido del mencionado segundo análisis de los dos efectuados por el Área de Sanidad de Murcia, el que determinó los porcentajes de THC en cada una de las once pastillas conservadas como muestra; y b) de lo dictaminado por la doctora María Virtudes.

Sólo hemos de decir aquí que tal prueba pericial no fue apreciada erróneamente. Nos remitimos a lo que acabamos de decir al respecto. La sala de instancia ya tuvo en cuenta los dos análisis de los organismos oficiales de Murcia y el informe que, en base particularmente al 2º de ellos, hizo la perito nombrada por la defensa de Dª Clara. Y a la vista de todos esos dictámenes y apreciando lo declarado por los dos peritos que actuaron como tales en el juicio oral realizó su valoración conjunta de tales medios probatorios, llegando a las conclusiones que acabamos de examinar y que, repetimos, han de considerarse razonables.

NOVENO

Nos queda por examinar el motivo 2º del recurso de Millán, formalmente amparado en el art. 850.1º LECr.

Esta norma procesal considera quebrantamiento de forma que puede ser denunciado en casación la denegación de "alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

Este motivo 2º se remite expresamente a lo alegado en el 1º con relación a determinados vicios que tuvieron lugar a propósito, se dice, de la introducción en el proceso del resultado de las intervenciones telefónicas y no a su obtención (página 27 del escrito de recurso).

Pero ya hemos dicho antes que no cabe considerar como medio de prueba de cargo en el procedimiento presente las mencionadas escuchas telefónicas, al no haberse acreditado que las voces de las conversaciones correspondientes fueran precisamente las de los dos condenados ahora recurrentes, razón por la cual ha sido necesario prescindir de su contenido para examinar si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de Gabino y de Millán. Nos remitimos a lo dicho en los fundamentos de derecho 2º a 4º de la presente resolución.

Por otro lado, nada tiene que ver lo aquí alegado con el contenido del citado art. 850.1º LECr.

DÉCIMO

1. Habida cuenta de la voluntad impugnativa que se deduce del contenido de los dos recursos que estamos examinando, hemos de hacer dos correcciones a la sentencia recurrida, ambas en beneficio de los acusados y relativas a la multa impuesta.

  1. La primera de tales dos correcciones se refiere a la cuantía, 15.160.466 euros, cantidad que ha de considerarse excesiva.

    Al respecto hay que decir, en primer lugar, que la sentencia recurrida incumple su deber de motivación específicamente exigido para las penas de multa en el art. 50.5, omisión que hemos de subsanar en la presente resolución.

    Luego, hemos de tener en cuenta que el criterio fundamental para la fijación de esa cuantía, ha de ser el de la situación económica del culpable (art. 52.2). No nos consta en el caso presente una investigación relativa a tal situación; pero aparece Millán como encargado o regente de una pizzería y Gabino como dueño de un negocio, parece ser pequeño, relativo a teléfonos móviles y objetos de tal ramo. Ambos, pues, de economía de tipo medio, a lo sumo, para las cuales parece desproporcionada esa pena de multa superior a los quince millones de euros.

    Por otro lado, hemos de tener en cuenta que, por la forma en que ocurrieron los hechos y por el contenido del oficio de la policía en solicitud de intervención del teléfono que luego resultó ser el utilizado por Millán (folios 5 y 6 del legajo nº 2), es claro que los aquí condenados no son los principales responsables de estos hechos. Una mercancía de tan importante valor parece que no puede ser propiedad de ninguno de los dos aquí recurrentes. Había otras personas, que son quienes utilizaron los servicios de estos dos (al menos de Millán) para que les auxiliaran a encontrar un lugar donde guardar una mercancía tan valiosa y de tanto volumen.

    Con arreglo a lo que acabamos de decir queda justificada la fijación de la pena de multa en el mínimo legal permitido, el valor de la mencionada droga que es de 5.053.488,79.

  2. También hemos de corregir aquí otro extremo.

    Hace sólo unos días, el 1 de marzo del presente año, en una reunión de pleno de esta sala, acordamos lo siguiente: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP".

    Dice este art. 53.3 que "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años", en el texto que ha entrado en vigor el 1.10.2004, consecuencia de la LO 15/2003. Antes, cuando ocurrieron los hechos aquí examinados, este límite del art. 53.3 era el de cuatro años, que es el aplicable al caso presente por la irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando sean más favorables para el reo (art. 2 CP).

    La sentencia recurrida impuso a los dos ahora recurrentes las penas de cuatro años de prisión y multa de 15.160.466 euros (triplo del valor de la droga intervenida) con un año de responsabilidad personal para el caso de impago de la multa.

    Es decir, sumando ambos conceptos -los cuatro años de prisión y el año de responsabilidad personal subsidiaria-, queda rebasado ese límite máximo de cuatro años, lo que nos obliga a excluir tal responsabilidad subsidiaria, ya que el texto del art. 53.3 dice que en estos casos en que se supera ese límite "esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá".

    1. Con relación a la pena de prisión consideramos adecuada la de cuatro años impuesta en la sentencia recurrida, habida cuenta de la referida cantidad de más de tres toneladas de hachís, que fueron transportadas en la furgoneta proporcionada por Gabino y conducida por Millán, cantidad que, por sí misma, habría justificado la aplicación de la superagravación de extrema gravedad del art. 370 CP (anterior redacción), si no fuera por el papel subordinado que los aquí condenados desempeñaron en la trama objeto del presente procedimiento en aplicación de la doctrina de esta sala citada por la Audiencia Provincial.

    Es más, posiblemente tendría que haberse apreciado tal superagravación de haberse encontrado ya en vigor la nueva redacción de dicho art. 370 que por LO 15/2003 ha visto ampliado su ámbito de aplicación. Concretamente, por lo que aquí nos interesa, la extrema gravedad habrá de aplicarse a los casos "en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia". Con lo cual aparece esta norma con unos rasgos objetivos que probablemente impidan en lo sucesivo aplicar la mencionada doctrina de esta sala que servía para evitar excesos en cuanto a las penas en esta clase de delitos.

    III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Millán y D. Gabino, al haber existido infracción de ley en relación con dos extremos relativos a las penas de multa impuestas, y por ello anulamos la sentencia que a ambos condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha cinco de diciembre de dos mil dos, declarando de oficio las costas de tales dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Totana con el núm. 32/99 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados D. Millán y D. Gabino, y absolutoria respecto de Dª Clara y D. Mariano, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación:

  1. Hay que reducir las penas de multa a la cuantía de 5.053.488,79 euros.

  2. Hay que excluir la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de tales multas.

SEGUNDO

Los demás de la citada sentencia de casación.

Quedan reducidas las penas de multa a la cantidad de 5.053.488,79 euros (cinco millones cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con setenta y nueve céntimos) y excluidas sus respectivas responsabilidades personales subsidiarias para caso de impago.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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