STS 1972/2000, 22 de Diciembre de 2000
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2000:9611 |
| Número de Recurso | 2324/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1972/2000 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó al acusado C.M.N.C. por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado C.M.N.B.C., representado por la Procuradora Sra. J.D.L.P.G.D.B.
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El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras,, incoó Procedimiento Abreviado con el número 289 de 1998, contra C.M.N.C., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, con fecha quince de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El pasado día 4 de abril de 1998 C.M.N.C. fue detenido en la ciudad de Algeciras cuando llevaba ocultas en una bolsa de su propiedad seis pastillas de una sustancia que, una vez pesada y analizada resultó ser hachís, con una concentración de Tetrahidrocannabinol del 25,1% y un peso neto de 750 gramos. dicha sustancia era transportada por C.M.N.C.
para su posterior venta o donación a terceras personas.
SEGUNDO.- La sustancia intervenida, se encuentra valorada en trescientas sesenta y siete mil quinientas pesetas.
TERCERO.- En el momento de los hechos C.M.N.C.
era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado C.M.N.C. como autor de un delito contra la salud pública ya referenciado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y multa de quinientas mil pesetas, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.
Declaramos de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, a no ser que hubiera servido para cumplir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
TERCERO.- Destrúyase la totalidad de la droga intervenida, poniendo esta Sentencia en conocimiento de la dirección de la Seguridad del Estado sus efectos.
CUARTO.- Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil a fin de determinar la solvencia o insolvencia de C.M.N.C., a cuyo fin, líbrense los despachos correspondientes al Juez Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación del art. 369.3º del CP. de 1995.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de noviembre del año dos mil.
UNICO: El Ministerio Fiscal, en un único motivo, recurre contra la sentencia de la Audiencia de Cádiz, amparándose en el art. 849.1º de la LECrim., y denunciando la infracción, por indebida inaplicación del art.
369.3º del CP.
Considera el Ministerio fiscal que debía de haberse aplicado por la Audiencia Provincial de Cádiz la agravante de notoria importancia establecida en el mencionado precepto, atendiendo a los criterios cuantitativos y cualitativos ponderados por la jurisprudencia para la determinación de la indicada agravante Combinando ambos criterios, estima el recurrente que si bien el alijo de hachís aprehendido a C.M.N.C. no alcanzaba los 1000 gramos fijados por la jurisprudencia para que opere la agravante de cuantía importante en tal tipo de droga, en el presente caso, en atención a la altísima concentración de tetrahidrocannabinol (THC), ascendente al 21,50% que tenia el hachís intervenido, propia del aceite de hachís, debían de considerarse aplicables los baremos señalados por la jurisprudencia para apreciar la agravante de notoria importancia en el aceite de hachís, fijados en los 200 ó 250 gramos. Y por ello, estima el Ministerio Público que debía de sancionarse el delito de tráfico de drogas imputado a C.M.N.C. con la pena de tres años y dos meses de prisión, citando en apoyo de su tesis impugnatoria las sentencias de esta Sala de 5.2.88 y 13.6.97.
La representación del recurrido impugnó el recurso del Fiscal, por entender que la tesis en que se apoyaba no se hallaba avalada por ninguna sentencia del Tribunal supremo, y que la jurisprudencia de la Sala Segunda no atiende a la cuantía de tetrahidrocannabinol para determinar si el hachís alcanzó o no el limite que marca la línea diferencial entre el tipo básico y el agravado por la cuantía.
Y, de conformidad, con las razones expuestas en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida y las aducidas por el recurrido, debe desestimarse el recurso del Ministerio Fiscal.
En primer lugar, debe señalarse que en las sentencias de 5.2.88 y de 13.2.97 citadas por el Ministerio Fiscal no se establece la doctrina de que pueda operar la agravante de notoria importancia en el hachís a partir de los doscientos gramos -igual que en el aceite de hachis- cuando el porcentaje de THC en el hachis alcance niveles muy altos, propios del aceite de hachis.
La jurisprudencia de esta Sala mantiene una doctrina constante en relación a la agravante de notoria importancia en los productos cannabicos, manifestada, entre otras, en las SS. 171/91 de 13.2,
5.4 y 7.4.92, 20.4, 20.5 y 22.18.93, 27.3, 22.5 y 14.12.94, 6.11,
29.12.95, 12.2.96, 142/96 de 13.2, 1º.3, 17.4, 28.9,96, 743.96 de 17.10,
12.11.96, 17.1 y 13.2.97, 17.2.97, 12.9.97, 22.11.97, 24.1, 6.2.18.5 y 15.10.98. Según tal doctrina, en los productos cannabicos, el limite para la notoria importancia se fija, no en función del porcentaje de THC sino en relación con las modalidades en que se presenta el cannabis, y así se fija la cuantía agravada en cinco kilos para la grifa, marihuana o kif, en un kilo para el hachis y en doscientos gramos para el aceite de hachis.
El porcentaje de tetrahidrocannabinol en las distintas variedades cannabicas se ha fijado por la jurisprudencia (así, entre otras en las SS. 343/96 de 17.4, 743/96 de 17-5. 1835/97 de 12.9, considerándose que tal principio activo oscila entre el 2% y el 11% en el hachis, alcanzando por término medio un 8%, en la grifa o marihuana se extiende entre el 0,30 y el 2%, y en el aceite de hachis, suele llegar al 20%.
Una doctrina minoritaria de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15.10.91, 25.4.94, 28.4.95, 763/96 de 17.4 y 1556/97 de 18.5, ha estimado que no podía aplicarse el baremo del kilo para apreciar notoria importancia en el tráfico de hachis, si la concentración de THC existente en la droga no alcanza el 4 o el 2%, pero en cambio no hay precedentes jurisprudenciales que rebajen para el hachis el baremo de la notoria importancia a los 200 gramos, por tener la droga una concentración de THC superior al 20%, propio del aceite de hachis. La última jurisprudencia manifestada, entre otras en las SS. de 1.2 y 11.3.99 y de 22.5 y 6.6.2000, entiende que, para determinar si en los productos cannabicos concurre la agravante específica de notoria importancia, el dato de la concentración de THC es irrelevante y prescindible, por constituir tales derivados de la "cannabis nativa" o cáñamo indico, productos vegetales, que no admiten adulteraciones como la heroína o la cocaína, por lo que la proporción de THC dependerá de la calidad del cultivo, de la zona agrícola en que se desarrolle la planta, y de la parte de ésta utilizada, por existir una mayor densidad de THC en hojas y flores que en los tallos.
Por lo expuesto, dado que las pastillas de hachis intervenidas a C.M.N.C. no alcanzaban el peso de un kilo, no cabe estimar que la posesión de la sustancia integrase la agravante específica de notoria importancia, prevista en el art. 369.3º del CP., pese a que el porcentaje de tetrahidrocannabinol del hachis ocupado ascendiese a 21,50%.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 15 de abril de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Procedimiento Abreviado 298/98, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo
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