STS 1166/2002, 24 de Junio de 2002

ECLIES:TS:2002:4681
ProcedimientoD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Resolución1166/2002
Fecha de Resolución24 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Luis Francisco y Romeo , contra Sentencia dictada por la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Almería por delito de HOMICIDIO EN TENTATIVA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. García Aparicio y Sr. Lledó Moreno.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, instruyó sumario 1/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 12 de julio de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Que los procesados, Romeo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencias dictadas desde el año 1973 a 1991 por seis delitos y concretamente en sentencia de 4-12-1981 por un delito de homicidio a la pena de 10 años de prisión mayor y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 7 años de prisión mayor y en sentencia de 9-10-1991 por un delito contra la salud pública, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y a la de multa de 1.000.000 pts y Luis Francisco , mayor de edad ejecutoriamente condenado en sentencia de 26-3-90 por un delito contra la salud pública a 8 años de prisión mayor y multa de 55.000.000 pts antecedentes todos ellos cancelados o no computables, en unión de otra persona aún no identificada, sobre las 13.15 horas del día 11 de agosto de 1999 previamente concertados y con intención de exigir la entrega de determinada cantidad de dinero, sin descartar la utilización de cualquier medio para conseguirlo, se personaron en el piso sito en esta ciudad c/ DIRECCION000NUM000 .NUM001 que tenía alquilado, sin que fuera su domicilio, Casimiro , de nacionalidad colombiana, con quien Romeo había quedado a través de llamada telefónica momentos antes.

    Aún, cuando Casimiro no conocía anteriormente a los acompañantes de Romeo , les franqueó el paso al interior del piso confiado en éste, pasando al salón del mismo e iniciando conversación, hasta que en un determinado momento le fué exigida al indicado Casimiro la entrega de dinero, sin que haya quedado establecido el motivo de ello, y como les manifestara que no lo tenía Luis Francisco , en estado de nerviosismo, le amenazó con un arma de fuego, obligándole a tirarse al suelo, revisando la casa junto con el tercero de identidad desconocida, y como no encontraran lo que buscaban, el aludido Luis Francisco , de frente, estando en el pasillo de la vivienda, le disparó con la pistola semiautomática, calibre 9 mm.corto que portaba y que no ha sido hallada, de la que carece de la obligada licencia y permiso de armas, a una distancia de más de ochenta centímetros, un tiro utilizando como munición un cartucho 8,8x17 mm. Browning Cour, causándole una herida "herida por arma de fuego en hemitórax izquierda, con orificio de entrada a nivel de 2º espacio intercostal y el de salida a nivel infraescapular, presentando hemotórax interno con neumotórax moderado, laceración pulmonar, enfisema subcutáneo, fractura de la 7ª costilla izquierda y pequeño derrame pericárdico", heridas éstas que pese a ser de "riesgo vital" no llegaron a causar la muerte, porque Casimiro , al darse los procesados y el no identificado a la fuga, creyéndolo muerto, pudo salir a la calle y llamar a su móvil a su esposa Emilia que se hallaba en el domicilio que ella y la víctima habitan, sito en AVENIDA000NUM002 .NUM003 , propiedad de la madre de Emilia y muy próximo al lugar de los hechos, diciéndole que llamara a una ambulancia, cosa que ésta hizo, para a continuación dirigirse hacia Casimiro , que iban andando hacia la AVENIDA000 , momento en que llegó la ambulancia y mientras Emilia entró en el piso donde ocurrieron los hechos para cerrar la puerta y fregar la sangre del suelo, el herido fué evacuado al Hospital de Torrecárdenas, donde fué "intervenido quirúrgicamente mediante toracotomía posterolateral izquierda urgente, sutura de 4 orificios inciso contusos en pulmón izquierdo (segmentos 3 y 4), evacuación de hemotórax y colocación de dos tubos de drenajes torácicos, heridas de las que tardó en curar 90 días, con 13 de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas cicatriz de 1 x 1 cm. de diámetro en hemitórax izquierdo a nivel de 2º espacio intercostal, cicatriz de 1 x 1 de diámetro a nivel infraescapular izquierdo, cicatriz por toracotomía de 24 cm. en hemitórax izquierdo, dos cicatrices por drenaje en hemitórax izquierdo de 3 x 1 cm. de dimensiones máximas, así como neuralgia intercostal esporádica.

    En la vivienda donde ocurrieron los hechos se ocupó un teléfono móvil NOKIA, de la compañía Movistar núm. NUM004 , propiedad de Romeo , que dejó allí olvidado y desde el que a las 13 horas telefoneó a Casimiro .

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco y Romeo , mayores de edad, como autores criminalmente responsable de un delito ya definido de homicidio en grado de tentativa, concurriendo en los mismos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de SIETE AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asímismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer las costas causadas en el procedimiento por terceras partes cada uno de ellos.

    Deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Casimiro , en la cantidad de 630.000 pts por las lesiones y 1.000.000 pts por las secuelas, más los intereses legales al pago.

    Les será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Reclámese del instructor, las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a derecho.

  3. -Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. -La representación de Romeo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con base procesal en el número primero del art. 850 de la L.E.Criminal, por denegación de prueba pericial.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal, en cuanto a que en dicho procesado nunca concurrió un "animus necandi".

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 28, párrafo segundo letra b) del Código Penal.

La representación de Luis Francisco , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por considerar vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Igualmente son instruidos los recurrentes de sus respectivos recursos.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 12 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar. Mantuvo el recurso el letrado Sr.Escribano Fernández por el recurrente Luis Francisco en su único motivo pasando a informar.

Por parte del recurrente Romeo , se sostienen todos los motivos aducidos, informando sobre los mismos.

El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos formulados, pasando a informar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Romeo alega denegación de prueba. Señala el recurrente que no se admitió por la Sala la prueba pericial propuesta para acreditar su drogadicción.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 36/1983 de 11 de mayo, 89/1986 de 1 de julio, 22/1990 de 15 de febrero, 59/1991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996, entre otras muchas), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de este motivo conlleva como consecuencia necesaria la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y las consecuentes dilaciones. El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, determinan que tan radical consecuencia no resulte adecuada ni proporcionada por causas meramente formales sino únicamente en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso.

SEGUNDO

Procede, en consecuencia, aplicar dicha doctrina al caso actual.

La prueba inadmitida se propuso en el escrito de calificación provisional formulado el 23 de marzo del 2001, cuando el recurrente llevaba más de dieciocho meses en prisión preventiva, habiendo ocurrido los hechos que se enjuiciaban el 11 de agosto de 1999. La prueba propuesta consistía en la práctica por el Forense de los análisis oportunos para informar si el acusado "es" consumidor de sustancias estupefacientes, especificando en su caso la sustancia que consume y, en caso afirmativo, si padece dependencia respecto de la misma. La Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerarla "extemporánea", añadiendo en el acto del juicio su "intrascendencia", siendo conveniente destacar que la prueba se refería a la situación del acusado en el momento de su proposición y no, al menos explícitamente, en el momento de comisión del delito, que con anterioridad el acusado no había manifestado ser drogodependiente y que a lo largo de toda la prolongada tramitación del sumario la defensa del acusado, designada desde el 3 de noviembre de 1999, no interesó diligencia alguna relativa a este extremo.

En una primera aproximación al caso podría estimarse que el criterio del Tribunal debió haber sido más abierto, atendiendo a la especial relevancia del derecho a la prueba, dado que la calificación provisional es momento adecuado para la proposición de toda clase de pruebas y el análisis solicitado tenia relación con la posición jurídica de la defensa que proponía una atenuación de responsabilidad por drogadicción. Desde esta perspectiva puede existir un fundamento para la estimación del motivo, deplorando el criterio innecesariamente restrictivo del Tribunal sentenciador.

Sin embargo un análisis más profundo, desde la perspectiva de la relevancia de la prueba y de los efectos de los motivos casacionales por quebrantamiento de forma, determina la desestimación. En efecto el criterio del Tribunal sentenciador al motivar su denegación en la extemporaneidad e intrascendencia de la diligencia solicitada es razonable, y la retroacción de las actuaciones para repetir el juicio con la práctica adicional de dicha diligencia resultaría inútil, originando exclusivamente dilaciones innecesarias, dado que la prueba propuesta no puede tener ninguna incidencia sobre el fallo.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta: 1º) que, como se ha expresado, el informe interesado se refería a la situación del acusado en el momento de su proposición y no, al menos explícitamente, en el momento de comisión del delito, 2º) que con anterioridad el acusado no había manifestado ser drogodependiente, e incluso había negado que su actuación estuviese encaminada a conseguir droga y 3º) que a lo largo del sumario la defensa del acusado no interesó diligencia alguna relativa a este extremo ni alegó expresamente su condición de drogodependiente. Es claro que, dado el tiempo transcurrido y la situación de prisión del acusado, el informe difícilmente podría proporcionar dato alguno sobre la situación del recurrente más de año y medio antes, cuando ocurrieron los hechos, que es el momento relevante para la apreciación de cualquier circunstancia relativa a la responsabilidad. Cabe perfectamente la posibilidad de un consumo iniciado en prisión, pues lamentablemente los Centros Penitenciarios no están ajenos a la difusión interna de sustancias estupefacientes, e incluso de una fabricación " a posteriori" de una supuesta circunstancia atenuadora de la responsabilidad, pues el acusado negó expresamente durante la instrucción que hubiese actuado buscando cocaína en el domicilio del agredido.

En definitiva la posibilidad de que la prueba interesada hubiese proporcionado algún elemento fiable sobre las circunstancias en que se encontraba el recurrente cuando cometió el hecho son prácticamente nulas, dado lo tardío de la solicitud de la diligencia, que pudo en cualquier caso interesarse, o meramente alegarse para que el Instructor la acordase de oficio, en un momento más próximo al acaecimiento de los hechos.

En segundo lugar, y como más relevante, ha de tenerse en cuenta que, a lo sumo, la supuesta drogodependencia podría haber permitido sostener la concurrencia de una atenuante del art 21 del CP 95. Pero esta circunstancia exige que el culpable actúe "a causa de su grave adicción" , es decir que nos encontremos ante un delito determinado causalmente por la necesidad de obtener la droga de la que el acusado depende, lo que no concurre en absoluto cuando el acusado comete, como sucede en el caso actual, una agresión con intencionalidad mortal contra una víctima desarmada que no le podía proporcionar droga ni dinero alguno.

TERCERO

El segundo y el tercer motivo de recurso, ambos por infracción de ley, alegan aplicación indebida de los arts 138 y 28, párrafo segundo letra b) del CP 95, y se desarrollan en argumentación conjunta por la parte recurrente. Su fundamentación consiste en negar la responsabilidad de Romeo como cooperador necesario en la agresión a la víctima, alegando que no concurre en el mismo ánimo de matar y que tampoco existió unidad de acción con quien disparó el arma.

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486 / 2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo como la realizada en el caso actual por el recurrente que aún cuando no materializó de manera directa y personal el disparo realizado contra la víctima, pues en realidad no es necesario que el arma de fuego la porten y disparen varios conjuntamente cuando existe voluntad conjunta de usarla, si se integró desde el primer momento en el plan común realizando las acciones necesarias para conseguir la entrada en el domicilio de la víctima y dejarla sometida a la acción de quien materializó el disparo.

El encuadre de dicha conducta en la cooperación necesaria y no en la coautoria en sentido propio, que en cualquier caso están asimiladas punitivamente, se justifica por el carácter subordinado del partícipe respecto de la acción del autor. Consta en el caso actual que el recurrente realizó una aportación causal decisiva, pues fue gracias a su previo conocimiento de la víctima como los asaltantes lograron penetrar en la vivienda. Pero, en cualquier caso, su intervención en la acción concreta de la agresión es secundaria respecto del autor directo, por lo que su condena como partícipe es correcta.

Lo dicho es suficiente para justificar la condena impuesta. Pero ha de decirse que, adicionalmente, el recurrente es asimismo responsable de la agresión por omisión, al no haberla impedido cuando estaba obligado a hacerlo. Conforme a lo prevenido en el apartado b) del art 11 del CP 95, se equiparará la omisión a la acción "cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Pues bien no ha de olvidarse que fué el recurrente, quien al conocer previamente a la víctima y utilizar dicha relación para conseguir que dejase entrar a los asaltantes en la vivienda, sabiendo que llevaban un arma de fuego y estaban dispuestos a usarla, contribuyó de modo muy relevante a crear un elevado riesgo para la vida de la víctima.

Acción consciente y voluntaria que creaba un riesgo manifiesto para la supervivencia de la víctima, por lo que, conforme a lo prevenido en el art 11 b) del CP 95, al recurrente le incumbía un específico deber jurídico de evitar la pérdida de esa vida, que el mismo, con su acción anterior, había contribuido a poner en peligro. Deber jurídico de mayor relevancia que el atribuible a un extraño, y que justifica que, al permitir posteriormente con su omisión la agresión armada, deba ser considerado como partícipe y co-responsable del homicidio intentado.

Procede, en consecuencia, la desestimación de estos motivos.

CUARTO

El único motivo del recurso interpuesto por la representación del otro condenado Luis Francisco , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por considerar insuficiente la declaración de la víctima como prueba de cargo de su autoría.

El motivo carece de fundamento. El recurrente ha sido identificado en el propio acto del juicio en presencia del Tribunal, y a éste le corresponde valorar con inmediación su testimonio directo. No existe ninguna causa de incredibilidad subjetiva que pudiera cuestionar la veracidad de dicho testimonio, mantenido de forma constante a lo largo de la instrucción y del juicio. El testimonio de la víctima se encuentra corroborado, en cuanto a sus elementos periféricos, por datos objetivos como la realidad de las lesiones. La invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia no permite a este Tribunal casacional suplantar el criterio valorativo del Tribunal sentenciador sino únicamente constatar que se ha practicado una prueba de cargo válida y suficiente, y en el caso actual el Tribunal ha dispuesto de la prueba más relevante, el propio lesionado, que identifica sin ninguna duda a su agresor, por lo que el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Luis Francisco y Romeo , contra sentencia dictada por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, imponiéndoles las costas del presente recurso a dichos recurrentes por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis

Cándido Conde-Pumpido Tourón

Andrés Martínez Arrieta

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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