STS 433/2008, 3 de Julio de 2008

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:11246/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:433/2008
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TESTIGO. ABOGADO. GARANTÍAS CONSTITUCIONAL. VIOLACIÓN. Según el Estatuto General de la Abogacía, los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. De ahí que la declaración de un Letrado contra su cliente en un proceso penal merezca la calificación de prueba ilícita o producida con frontal violación de la garantía constitucional de su cliente, que no defendido. En primera instancia se condena al imputado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el procesado Miguel, representado por el Procurador D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 4 de octubre de 2007, que lo condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, instruyó Sumario nº 4/06, contra Flor y Miguel, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 4 de octubre de 2007, en el rollo nº 105/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Han sido procesados Miguel, nacido el 06-06-1976, con documento de identidad nº NUM000, también identificado como Juan Francisco, nacido el 12-12-1983, y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el día 20 de mayo de 2006 hasta el 28 de marzo de 2007; y Flor, nacida el 28-03-1975 y con dni Nº NUM001, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 13-07-2004, dictada por la sección 2º de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el procedimiento nº 44/04 por un delito contra la Salud Pública.- Miguel el día 16-05-2006 procedió a entregar a Lucio a las 13:20 horas del día 16 de mayo de 2006, en la Calle Kirikiño de Bilbao a cambio de 180 euros, dos sobres que contenían 4,949 gr de heroína con un 39,2% de riqueza.- El día 17-05-06 procedió a entregar a Jesús Luis en Max Center (Barakaldo) dos bolsitas que contenían 9,7 gramos de heroína con una pureza del 14,8%.- En el momento de la detención a Miguel, que tuvo lugar el día 17-05-06, se le encontraron 45 bolsitas con 283,8 gr de heroína con una riqueza del 39.2% en diacetilmorfina base y 1995 euros, procedentes de su ilícita actividad.- A las 18:10 horas del día 18-05-06 se procedió a efectuar en la forma legalmente prevista registro en el domicilio de los acusados, ubicado en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004, de Villa de Mena (Burgos) en el que se hallaron los siguientes efectos: -Restos de recortes circulares de plástico en la basura.- -Un bloque de bolsas sin usar de plástico.- -Numerosa documentación bancaria.- -Una balanza de precisión marca Philips.- -435 euros en metálico.- Así mismo el acusado Miguel depositó en el vehículo matrícula.... NSR, habitualmente utilizado por Flor, sin que conste que ésta tuviera conocimiento o hubiera dado su consentimiento, 1146,8 gr. de heroína con una pureza del 35,1% en diacetilmorfina base y 144.485 euros en metálico procedentes de la ilícita actividad, otra bolsa con 500,4 gr. de heroína con una 25,5% de pureza en diacetilmorfina, y otra bolza con 618 gr. de sustancia de corte que analizado resultó ser paracetamol más cafeína, sustancia con la que se había adulterado la sustancia incautada, y que fueron ocupados el día 18-05-06.- El acusado utilizado el vehículo matricula HO-....-HM adquirido con los beneficios de su ilícita actividad para el desarrollo de la misma.- A Flor se le incautaron 1.225 euros, sin que se haya acreditado su ilícita procedencia, en el momento de su detención.- La heroína es una sustacia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- El precio de un kg. de heroína en la fecha de los hechos ascendía a 37.109 euros." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1.- Condenamos a Miguel que también ha utilizado el nombre de Juan Francisco, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria entidad, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS Y CIENTO OCHENTA DÍAS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO CINCO MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SESENTA días.- 2.- Acordamos el comiso del dinero y de la droga aprehendida al condenado, así como el del vehículo matrícula HO-....-HM, a los que se dará el destino legal.- 3.- Absolvemos libremente a Flor del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada en esta causa, ordenando la restitución del dinero y vehículo.... NSR que le fueron incautados.- 4.- Sin costas." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., violación del derecho a la presunción de inocencia.

2º, 3º y 4º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., vulneración al derecho al a tutela judicial efectiva.

5º, 6º y 7º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP. (quinto ), art. 53.3 del CP. (sexto ), por inaplicación del art. 11.1 de la LOPJ (séptimo ).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En su primer motivo denuncia el recurrente la infracción de precepto constitucional -al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- justificada por la estimación de que se infringe el art. 24.2 de la CE al fundarse la condena en una prueba ilícita y nula.

La razón de la nulidad deriva de la actuación de la Policía Local de Bilbao concurriendo dos motivos de nulidad: a) no haber comunicado su investigación a la Autoridad policial ni judicial, pese a que se prolongó en el tiempo posterior a la percepción de la primera actuación de tráfico ilegal de tóxicos por el luego imputado, y b) extenderse más allá de su circunscripción, llegando incluso a actuar fuera de la Comunidad Autónoma a la que pertenece su Municipio.

La cuestión a) ha sido objeto de tratamiento por este Tribunal que ha resaltado la adecuación a Derecho de las actuaciones de las Policías Locales relacionadas con la persecución de delitos de tráfico de drogas, siempre que se mantengan dentro de determinados parámetros.

Así lo recordábamos en la reciente Sentencia nº 831/2007 de 5 octubre, en la que se da cuenta del reparto funcional de tareas entre diversas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre las que se cuenta la Policía Local.

Y, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 769/1987 de 19 de junio, de Policía Judicial, la función de la Policía Judicial también incumbe a la Local, pero según su correspondiente atribución y en relación con las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial.

La cuestión se centra entonces en la determinación de qué deba entenderse por primeras diligencias de prevención y aseguramiento, que en la citada sentencia se determinó como las de una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial especializada. No sin recordar que es exigible que en los supuestos más complejos, la remisión a las unidades orgánicas especializadas se produzca con la máxima celeridad. (STS 615/2006 de 29 de mayo; 533/2005 de 28 de abril y la de 7 de junio de 2000 )

En la STS núm. 1334/2004, de 15 de noviembre, se recuerda la amplia convocatoria, respecto de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a la función de Policía Judicial efectuada por el art. 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la misma línea se encuentran las Sentencias de esta Sala núms. 51/2004 de 23 de enero; 270/2001, de 12 de noviembre; 1225/2001 de 22 de junio y 1039/1999 de 22 de junio, entre otras.

Ciertamente esa llamada al ejercicio de la función, dentro de la correspondiente atribución competencial, no puede obviar el carácter subalterno que subrayaba ya la Sentencia de esta Sala núm. 990/2000 de 7 junio, siquiera matizando que eso no autoriza a pensar que, si sus agentes se encuentran ante cualquiera de las situaciones a que se refiere el art. 282 Ley de Enjuiciamiento Criminal, deban suspender toda actuación hasta recibir instrucciones de quienes, de forma principal, ejercen las funciones de Policía Judicial porque, si así procedieran, se frustrarían la prevención y persecución de la delincuencia en un buen número de casos. Deben, por el contrario, practicar las diligencias que sean necesarias para comprobar el delito, descubrir a sus autores y recoger los efectos o instrumentos que puedan servir de pruebas de su comisión, sin perjuicio de poner inmediatamente todo lo actuado y, en su caso, a los detenidos, a disposición de los funcionarios competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Más ardua es la cuestión b) relativa al ámbito territorial atribuido a la Policía Local. Ya la Audiencia Provincial, decidiendo apelación contra resolución interlocutoria, por auto de fecha 6 de marzo de 2007 subrayó los datos esenciales para decidir tal cuestión: pese a lo dispuesto en el art 51.3 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 2/1986 de 13 de marzo, la Policía Local de Bilbao actuó en territorio del municipio de Villanueva de Mena, partido judicial de Villarcayo en la provincia de Burgos, allí ocupó el.... NSR, propiedad de la investigada esposa del recurrente, lo precintó y trasladó a dependencias de la Policía Local de Bilbao y, posteriormente, se procedió a su registro. Todo ello se realizó cuando la dueña y el recurrente ya se encontraban detenidos y se llevó a cabo sin que conste ni requerimiento ni siquiera autorización Judicial.

Sin duda esa diligencia es de notoria relevancia porque en el registro se ocupó tal cantidad de droga que justifica la calificación del delito bajo el tipo agravado de tráfico de notoria importancia.

La ilegalidad del comportamiento de esos agentes es obvia. Hasta el punto de que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de advertir que ni siquiera en el ámbito de la autonomía legislativa de las Comunidades Autónomas se puede remover el obstáculo que supone la regulación de la Ley Orgánica 2/1986 por leyes autonómicas. Así deriva de la Sentencia de dicho Tribunal Constitucional nº 82/1993, en que no se admitió la previsión autonómica de actuación extraterritorial ni siquiera por razones de urgencia o necesidad. Afirma el Tribunal Constitucional que la LOFCS únicamente contempla como excepción al límite territorial de la acción policial el supuesto a que alude su art. 51.3, el cual determina que los Cuerpos de Policía Local «sólo podrán actuar en el ámbito territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y previo requerimiento de las autoridades competentes». Además, y según decíamos en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1993, dado el tenor literal del precepto («sólo podrán..., salvo...») ha de considerarse como exhaustiva respecto de los restantes supuestos imaginables de actuación extraterritorial, lo que excluye, por voluntad inequívoca del legislador estatal, cualquier otra salvedad y, en consecuencia, la situación de «urgencia o necesidad» que, en tanto que claramente diferente de la de «emergencia» prevista en la LOFCS (pues una y otra situaciones, aparte de denominaciones diversas, tienen distintos procedimientos de declaración o apreciación que constituyen formas diferenciadas de colaboración interpolicial), configura la Ley Autonómica como uno de los citados supuestos.

Ciertamente el Tribunal Constitucional en esa Sentencia como en la que cita nº 49/1993 se cuida de advertir que su decisión alcanza a la competencia de las CCAA pero ello "...no significa que los Agentes Policiales de un determinado municipio que se hallaren fuera de su territorio ante una de tales situaciones, y aun cuando no hubiera mediado requerimiento de la autoridad competente deban inhibirse en la prestación de auxilio o en la realización de las diligencias que procedan según las leyes.".

En el caso que enjuiciamos no concurre ninguna de esas situaciones legitimadoras. De ahí que deba compartirse el criterio de la Audiencia de Bilbao. También en su composición de la Sección que juzgó, diversa de la que dictó aquella resolución de apelación interlocutoria.

Pero esa decisión no agota el problema suscitado. Porque lo relevante es ahora especificar los efectos que tal indudable ilegalidad de la Policía Local debe acarrear.

Las dos secciones de la Audiencia han convenido en que la legalidad de la ocupación y subsiguiente registro del vehículo no debe recibir el tratamiento de aquellas actuaciones de obtención de fuentes probatorias caracterizadas por la conculcación de derechos fundamentales. De suerte que la naturaleza de quiebra de legalidad ordinaria y nulidad del acto en que concurre, no se transmite a otras fuentes probatorias que pueden dar cuenta de la misma información por no ser de aplicación lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial.

Sin adelantar por ahora si ello se ha logrado en el presente supuesto, hemos de convenir con los Tribunales de la instancia en su valoración de las consecuencias de la infracción denunciada.

Porque esa ha sido la reiterada doctrina de este Tribunal diversificando las consecuencias de la obtención de fuentes que incurre en ilegalidad ordinaria de aquélla que ha implicado la conculcación de los derechos fundamentales.

En consecuencia no podemos estimar este motivo del recurso que pretenden la "nulidad de todas las pruebas relativas a las aprehensiones de tráfico observadas" en cuanto provienen de una "investigación viciada de nulidad"

En todo caso la ilegalidad ordinaria no atañe a otro elemento de prueba que el hallazgo de droga en el vehículo indicado.

SEGUNDO

En efecto en el segundo motivo del recurso se pretende, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que sea desechada la utilización de la información reportada tanto por el registro del automóvil como por la confesión del recurrente. Se justifica esa pretensión por entender que la antijuridicidad de dicho registro afecta indirectamente a la confesión indicada que no se habría producido de no hacerse uso en el interrogatorio de la información obtenida en el registro. Y porque dicha confesión no habría sido obtenida de advertirse al imputado que la información que constaba contra él no podría utilizarse. Por ello, se dice en el recurso, se quiebra el derecho a la tutela judicial sin sufrir indefensión que junto al derecho con todas las garantías se proclama en los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución Española.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la no utilizabilidad de la información reportada por el registro del automóvil, el problema se centra en que esa información no puede obtenerse del acta que la recoge, porque esta constituye un acto nulo al estar viciado de la ilegalidad antes argumentada.

Por otra parte el Tribunal Constitucional ya había advertido también de la insuficiencia de la diligencia de registro para acreditar hechos de modo que pueda enervarse la presunción de inocencia. En la Sentencia nº 303 de 1993 dijo "..Es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim y con la doctrina de este Tribunal, los atestados de la Policía Judicial tienen el genérico valor de «denuncia», por lo que, en sí mismos, no se erigen en medio, sino en objeto de prueba. Por esta razón los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo interrogatorio policial plasmado en el atestado (Sentencias del Tribunal Constitucional nums. 47/1986, 80/1986, 161/1990 y 80/1991 ).

A la Policía Judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el art. 126 de la Constitución es la «averiguación del delito y descubrimiento del delincuente», esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría.

Ahora bien, junto a esta facultad investigadora también le habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitución, a asumir una función aseguratoria del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim, y 4 y 28 del RD 769/1987 ) sobre regulación de la Policía Judicial, así como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia. En concreto, y en lo que a tales actos de constancia se refiere, este Tribunal ha otorgado el valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholimétricas, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa (Sentencia del Tribunal Constitucional nums. 107/1983, 201/1989, 138/1992, 636/1987 ).

Pero que la Policía Judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la Policía Judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía Judicial actúa en tales diligencias «a prevención» de la Autoridad judicial (art. 284 ). Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 de la Constitución Española) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena.

Tal traslado informativo al juicio oral es posible incluso cuando la ocupación del vehículo y el acto policial de su registro sean nulos por la absoluta falta de competencia de éstos en el caso que ahora juzgamos. Y ello porque el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no extiende su proscripción de la obtención vinculada indirectamente a la violación de derecho fundamentales al supuesto en que la norma conculcada no tiene tal rango constitucional.

Por eso cobra especial interés la declaración del acusado como tal supuesto medio probatorio. Y hemos de compartir con el recurrente que la misma no satisface las exigencias necesarias para enervar la presunción de inocencia. Ahora bien, no por la razón de que se conecte con la antijuridicidad denunciada en el registro del vehículo. Primero porque ya se ha dicho que no rige la regla de exclusión del medio indirectamente vinculado a una fuente de obtención contra ley, si esta conculcación no se traduce en lesión de derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, porque la producción de la manifestación del denunciado en instrucción se hace en términos de desconexión que la sentencia recurrida justifica con criterios que este Tribunal comparte.

Pero una cosa es que la manifestación en fase de instrucción salga indemne de los efectos del ilícito registro, y otra que, sin más, pueda ser utilizada como medio de prueba que derogue la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En efecto, como resalta el recurrente, la utilización de una manifestación del acusado, con ocasión de la actividad investigadora, que no de prueba, es decir antes del juicio oral, solamente puede llevar a fundar una condena si cumple los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen.

Incluso sin entrar en el debate de la utilización de declaraciones del investigado en fase de instrucción, cuando hace uso de su derecho a no declarar en juicio oral, aquel uso probatorio requeriría el más estricto cumplimiento de los requisitos que establece el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la medida que los configura la mejor doctrina constitucional, para que pueda decirse no vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En la Sentencia 345/2006 de 11 de diciembre se recuerda por el Tribunal Constitucional que "...hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) formales la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral". En el mismo sentido, analizando supuestos similares nos hemos pronunciado en las Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 153/1997, de 29 de septiembre, F. 5; 12/2002, de 28 de enero, F. 4; 195/2002, de 28 de octubre, F. 2; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3; y 1/2006, de 16 de enero, F. 3 y 4.

En aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que «el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2002 de 14 de enero, F. 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción» Sentencias del Tribunal Constitucional 155/2002 de 22 de julio, F. 10 y 187/2003 de 27 de septiembre, F. 4 ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

Ninguna duda existe acerca de que no se dio lectura en el juicio oral a la declaración sumarial del acusado. Al efecto se ha comprobado el acta y la grabación de las sesiones del juicio en uso de la facultad que nos confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y tampoco cabe entender por recuperado en el juicio el contenido de la declaración sumarial del acusado a través de la declaración, como testigo en dicho acto del juicio oral, del Abogado que le había asistido en dicha declaración anterior.

El Ministerio Fiscal propuso ese testimonio de cargo. La prueba fue admitida. Y es verdad que el art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en tal caso el único obstáculo a la declaración viene de la facultad que dicho precepto le otorga para excusarse de la obligación de contestar.

Sin embargo el régimen de actuación de tal testigo ha de entenderse seriamente modificado por la Constitución. Esta garantiza, en su art. 24.2, el derecho de defensa. Y éste implica la certeza en el asistido por el Letrado de que lo que le comunique en el contexto de la confidencialidad profesional nunca podrá ser utilizado en su contra. De otra suerte la confianza en el Letrado sería inexistente. Y sin confianza no hay defensa posible.

Por eso resulta más acorde a tal garantía la regulación inserta en el art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su actual redacción, antes 437.2 y, en concordancia con el mismo, por el art. 32 del Real Decreto 658/2001 de 22 de junio, regulador del Estatuto General de la Abogacía. Conforme a tales normas los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

De ahí que la declaración del Letrado D. Joseba del Río Martínez merezca la calificación de prueba ilícita o producida con frontal violación de la garantía constitucional de su cliente, que no defendido. No por las poco relevantes preguntas que le hizo el Ministerio Fiscal, circunscritas al modo en que se practicó la diligencia de interrogatorio, sino por las inexplicables preguntas realizadas por su nueva defensa en la vista y que le llevaron a trasladar a éste las declaraciones del acusado en fase previa, sobre las que versó ese interrogatorio de su Letrada en el juicio oral.

La nulidad de este medio de prueba acarrea la consecuencia de que el contenido de la declaración del acusado en la fase previa no ha sido lícitamente traído al juicio oral.

En consecuencia no podía ser usado, como lo fue, para enervar la presunción de inocencia y justificar la declaración como probado del dato de hecho consistente en atribuir la colocación en el vehículo y subsiguiente disposición por el acusado de la droga allí ocupada.

TERCERO

Nuevamente se invocan los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo protesta de indefensión proscrita en los arts 24.1 y 24.2 de la CE con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se justifica la pretensión con el argumento, ya asumido en el anterior fundamento, de que la declaración del acusado no puede ser utilizado para acreditar su participación en la disposición de la droga intervenida en el registro del vehículo.

Por las razones que acabamos de exponer, en efecto, no cabe fundar la condena en el hecho acreditado a través de ese medio de prueba al no haberse producido en juicio oral.

Lo que acarrea la estimación parcial del recurso con la consecuencia de la expulsión de tal dato de entre los hechos probados y de la modificación de la calificación jurídica de los hechos, excluyendo la imputación del tipo del art. 369 del CP.

CUARTO

Se reitera en el cuarto motivo la pretensión de nulidad de las actuaciones que culminaron en el registro del vehículo, previa detención de su titular Dª Flor.

Por un lado el motivo resulta inútil en la medida que el hecho que se declara probado como consecuencia del registro del vehículo ya ha sido excluido pro la estimación parcial del recurso de que se acaba de hacer mérito.

Por otro lado, la detención de la citada imputada no ha dado lugar al conocimiento, ni siquiera indirecto, de hecho alguno que derive en la condena del recurrente.

Por ello se rechaza el motivo.

QUINTO

Por el cauce de infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 368 y 369 del CP.

Se argumenta la ausencia de prueba que justifique la declaración como hecho probado del valor conferido a la droga ocupada. Y se postula, por ello, la exclusión de la pena de multa.

El cauce elegido impide discutir los hechos probados. Pero no por ello se desestima totalmente el motivo ya que, la estimación parcial que lleva a excluir la droga ocupada en el vehículo, debe acarrear la correlativa disminución del importe de la multa en la forma que diremos en la segunda sentencia.

SEXTO

En sexto lugar se pretende la exclusión de la imposición de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Y debemos estimarlo porque, conforme al art. 53.3 del Código Penal ese efecto del impago de la sanción pecuniaria no puede imponerse si la pena supera, como superará la que impondremos en la segunda sentencia, los cinco años de prisión.

SEPTIMO

Finalmente pretende el recurrente que se excluya la pena de comiso del dinero ocupado con ocasión del registro del vehículo intervenido, alegando que ello implica la infracción de ley del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque la obtención del medio probatorio supuso violación del derecho fundamental de libertad de la imputada Dª Flor.

Ya hemos dicho que la detención de esta imputada no ha reportado fuente probatoria alguna. Pero también hemos dicho que la información obtenida por el registro del vehículo no es utilizable porque el acta que la documenta da cuenta de un acto nulo. Y porque el contenido de aquella acta no se ha traído a juicio oral a través de otro medio probatorio que pueda tomarse en consideración.

Tanto más, cuanto que la misma declaración de hechos probados de la recurrida omite toda referencia a que en tal registro se ocupase dinero. Ciertamente de ello da cuenta el Tribunal en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico primero. Pero tal lugar no es el adecuado para integrar la declaración de hechos probados con elementos fácticos de cargo.

En consecuencia este motivo debe ser también estimado.

OCTAVO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la estimación parcial del recurso debe llevar a que se declaren de oficio las costas de este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Miguel contra la sentencia dictada por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 4 de octubre de 2007, que lo condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y dejamos sin efecto en cuanto a la condena por delito contra la salud pública por tráfico de drogas en la modalidad de notoria importancia, y en el particular relativo al comiso del que se excluirá parte del dinero ocupado y, finalmente, en lo relativo a la multa, sobre cuyos particulares decidimos en la segunda sentencia que dictamos a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil ocho.

En la causa rollo penal nº 105/2006, seguida por la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dimanante del Sumario nº 4/2006, incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, seguido por un delito contra la salud pública, contra Flor nacida 28 de marzo de 1975, con DNI nº NUM001, y por Miguel nacido en Geba (Guinea Bissau) el 6 de junio de 1976, hijo de Musa y Fenda, con NIE nº NUM000, y también identificado como Juan Francisco nacido el 12 de diciembre de 1983, sin antecentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de octubre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

PRIMERO

Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida salvo en lo relativo al vehículo matrícula.... NSR. Al efecto excluimos de dicha declaración el sexto párrafo que recoge la ocupación de sustancias en el registro del mismo.

SEGUNDO

1.- Excluida la imputación al acusado Miguel de la disposición de la cantidad de droga ocupada en el registro del vehículo, la conducta que se le atribuye constituye el delito del art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la condición de notoria importancia.

La medida de la pena correspondiente no puede ignorar, sin embargo, que los hechos probados imputan al acusado, no solamente plurales actos de tráfico, sino la ocupación en su poder de 283.8 gramos de heroína en el momento de la detención. Por ello se estima adecuado mantener la pena en la mitad inferior de la posible pero con prisión de seis años.

La multa ha de fijarse atendiendo al valor de la droga que se declara probado, excluida la ocupada en el vehículo citado. Por ello y atendiendo a los parámetros del art. 53.2 y 368 del Código Penal fijamos la multa en 20.000 euros y, dada la pena privativa de libertad impuesta, no ha lugar a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

  1. - La falta de hecho probado que predique que el dinero ocupado en el.... NSR era del condenado y, menos aún, de que tal cantidad procedía del ilícito tráfico, impide extender el comiso a dicha cantidad de dinero.

  2. - Las costas se entiende impuestas al criminalmente responsable conforme al art. 123 del Código Penal y preceptos concordantes.

Que debemos condenar y condenamos a Miguel, que también usa el nombre de Juan Francisco, como autor criminalmente responsable del definido delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE MIL euros (20.000 €). Asimismo ordenamos el comiso del dinero y la droga aprehendida, sin incluir en aquel concepto el ocupado en el.... NSR, y el comiso del vehículo HO-....-HM a los que se dará el destino legal

En lo demás confirmamos la sentencia de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.