STS, 20 de Septiembre de 1994

PonenteTeófilo Ortega Torres
ProcedimientoMenor cuantía.
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la villa de Madrid, a veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grando de apelación por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Quinta), como consecuencia de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, sobre rectificación del cuaderno particional en autos de testamentaría, cuyo recurso fue interpuesto por don José Luis Menéndez Lavandera, representado por el Procurador don Jaime Briones Méndez, y asistido por el Letrado don Ramón Fernández Purón, en el que fueron recurridas doña Remedios Menéndez Lavandera y doña Luisa

Menéndez Lavadera, representadas por el Procurador don Manuel Lanchares Larre, y asistidas del Letrado don Bonifacio Lorenzo Somonte, habiendo sido también parte doña Julia Menéndez Alvarez y doña María Cristina Alvarez González.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantia núm. 519/1990, promovidos a instancia de doña Remedios y doña María Luisa Menéndez Lavandera, contra don José Luis Menéndez Lavandera, doña Julia Menéndez Alvarez y doña Maria Cristina Alvarez González, versando el juicio sobre rectificación de cuaderno particional en autos de testamentaría.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: «... se dicte Sentencia acordando que por el contador partidor designado en dicho juicio universal de testamentaría, se rectifique dicho cuaderno particional en el sentido de adjudicar a mis mandantes, los bienes mandados por sus padres en sus respectivos testamentos y sin estimar que proceda sanción alguna a las mismas por planteamiento judicial de dicho juicio de testamentaría, por las razones expresadas con expresa imposición de costas a los demandados».

Admitida a trámite la demanda, se personaron las demandadas doña María Cristina Alvarez González y doña Julia Menéndez Alvarez, representadas en tiempo y forma y manifestando su allanamiento a la demanda formulada, solicitando la no imposición de costas. Asimismo, se personó el demandado don José Luis Menéndez Lavandera, representado por el Procurador Sr. García Campos, contestando a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: «... dicte Sentencia, al fin que estime las excepciones invocadas y, en todo caso, desestime la demanda en todas sus partes, imponiendo costas a las planteantes».

Por el Juzgado se dictó Sentencia, con fecha 23 de enero de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zaldívar Caveda, en nombre y representación de doña Remedios Menéndez Lavandera y doña María Luisa Menéndez Lavandera, contra don José Luis Menéndez Lavandera, doña Julia Menéndez Alvarez y doña María Cristina Alvarez González, y declaró que el cuaderno particional relativo a la herencia de los causantes don Ernesto Menéndez Rendueles y doña Felicidad Lavandera Alvarez habrá de formalizarse, conforme a las disposiciones particionales testamentarias, pero sin aplicación a los actores de la cláusula sancionadora. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas».

Segundo

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Quinta), dictó Sentencia, con fecha 21 de enero de 1992, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: «Fallo: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, en autos de juicio de menor cuantía núm. 519/1990, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la Sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada».

Tercero

El Procurador don Jaime Briones Méndez, actuando en nombre y representación de don José Luis Menéndez Lavandera, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

  1. : «Por la vía del num. 5.° (4.° actual, desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de mayo de 1992) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos la infracción del art. 1.046 de la misma Ley Procesal».

  2. : «Por la vía del núm. 5.° (4.° actual, desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de mayo de 1992) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos infracción del art. 675 del Código Civil».

  3. : «Por la misma vía del núm. 5.° (4.° actual, desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de mayo de 1992) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del art. 1.057 del Código Civil y de la numerosa jurisprudencia que lo interpreta».

  4. : «Por la misma vía del núm. 5.° (4.° actual, desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de mayo de 1992) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se manifiesta la violación del art. 790 del Código Civil».

  5. : «Por la misma vía del núm. 5.° (4.° actual, desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de mayo de 1992) del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia manifiesta violación de jurisprudencia del Tribunal Supremo».

Cuarto

Admitido el recurso de casación formulado y evacuado el traslado conferido, el Procurador Sr. Lanchares Larre, en representación de las recurridas doña Remedios y doña Luisa Menéndez Lavandera, presentó escrito oponiéndose al mismo.

Quinto

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

Primero

Son antecedentes más significativos del presente recurso los siguientes: a) Los cónyuges don Ernesto Menéndez, fallecido el día 14 de enero de 1970, y doña Felicidad Lavandera, fallecida el 6 de abril de 1976, habían otorgado testamento, respectivamente, con fechas 1 de abril de 1968 y 14 de marzo de 1973; b) En el testamento del Sr. Menéndez consta una cláusula expresiva de que el testador «sanciona al heredero promotor de la intervención judicial o perturbador del normal cumplimiento de las disposiciones testamentarías, con la reducción de sus derechos sucesorios a su porción en el tercio de legítima estricta, pasando por igual, a los que acataren la prohibición, la parte del disidente en los tercios de mejora y de libre disposición. Si todos los herederos fueren contraventores, lega su esposa (sic), en pleno dominio, el tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota vidual», y, en el otorgado por la Sra. Lavandera, de que «sanciona al heredero promotor de la intervención judicial o perturbador de la presente disposición testamentaria, con la reducción de sus derechos sucesorios a su porción en el tercio de legítima estricta, pasando, por igual, a los que acataren la prohibición, la parte del disidente en el resto de los tercios de libre disposición y mejora»; c) El Sr. Menéndez nombró albaceas a los Sres. Alvarez Miranda y Fernández Sampedro, y la Sra. Lavandera a don José Manuel Tuero, en ambos casos, con facultades para entregar legados, liquidar la sociedad conyugal y practicar la partición; d) En ninguno de los casos, los albaceas procedieron a realizar la partición de la herencia y, en 1986, las demandantes en este proceso, doña Remedios y doña María Luisa Menéndez Lavandera, herederas, promovieron juicio voluntario de testamentaría, surgiendo el desacuerdo sobre las operaciones particionales al pretender el heredero, hoy recurrente, don José Luis Menéndez Lavandera, la aplicación a doña Remedios y doña María Luisa de la reducción dispuesta testamentariamente, a consecuencia de haber promovido el juicio de testamentaría, a lo que se oponen éstas, controversia que es la básicamente planteada en este pleito; y e) Estimada la demanda de las Sras. Menéndez, en primera instancia, la Sentencia se confirmó en apelación y el recurso de casación se funda en cinco motivos, todos ellos, amparados en el núm. 4.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo

En el motivo primero se acusa infracción del art. 1.046 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentándose, esencialmente, que, respecto a las cláusulas testamentarias antes transcritas, y las relativas al nombramiento de albaceas, la Sentencia de instancia contempla «únicamente su carácter sancionador, y no su innegable carácter opcional, regla de división aludida en el precepto infringido», y se alega, asimismo, por el recurrente, que las disposiciones de que se trata, «traducen prioritariamente una opción ofrecida a todos los herederos, opción, precaución, o cautela testamentaria, que algunos herederos rechazaron y el recurrente no».

Ha de advertirse, en primer término y conforme ponen de manifiesto las recurridas en su escrito de impugnación, que don José Luis Menéndez, al contestar a la demandada, no planteó la cuestión ahora suscitada ni invocó la aplicabilidad al caso del art. 1.046, por lo que debe calificarse como nueva en casación y, por tanto, es inadmisible conforme a la constante doctrina jurisprudencial (Sentencias de 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, entre otras), según la cual, «las cuestiones nuevas implican indefensión para la parte contraria, privándola de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, a verse sorprendida la contraparte con unas alegaciones que no fueron objeto de debate». Pero, en cualquier caso, no se aprecia infracción del art. 1.046, dado que este precepto se refiere a la posibilidad de que el testador hubiere establecido reglas distintas de las ordenadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, «para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes», o sea, respecto a estas concretas operaciones particionales, mas no a supuestos como el que nos ocupa en que se debate sobre una cláusula que «sanciona al heredero promotor de la intervención judicial... con la reducción de sus derechos sucesorios a su porción en el tercio de legitima estricta», que es, con evidencia, muy distinto. Por último, y aunque el rechazo del motivo ya se sigue de lo expuesto, conviene señalar, en cuanto a la configuración, por el recurrente, de las cláusulas estudiadas como opción conferida por los testadores a los herederos de que litiguen o no sobre la herencia, que nos hallamos, en realidad, ante una prohibición de la intervención judicial -hay una referencia en las cláusulas «a los que atacaren la prohibición»-, si bien no formulada en estos exactos términos, si implicada en la sanción que imponen y, como tal, han de entenderse los presupuestos para su aplicación y consecuencias.

Tercero

El motivo segundo invoca infracción del art. 675 del Código Civil e insiste en el planteamiento hecho en el anterior, asi como en que «la decisión de instancia no ve, en el tenor del mismo testamento, más que su aspecto sancionador», ni «ve tampoco la desconexión entre la sanción y el nombramiento de contadores» ni «la creación independiente de derechos subjetivos en favor del no reclamante en juicio», alegándose también que «no se trata tanto de interpretación errónea de una norma testamentaría, como de supresión total de una cláusula del testamento, que la Sentencia recurrida convierte en nula sin tratar de su validez». Pues bien, en la medida que se cuestiona -el motivo se formula por infracción del art. 675 la interpretación de los testamentos por el Tribunal a quo, ha de recordarse cómo ésta es facultad privativa de dicho Tribunal y sólo excepcionalmente tiene acceso a la casación, ya que ha de prevalecer la interpretación realizada en la instancia, siempre que no sea arbitraria o manifiestamente errónea (Sentencias de 25 de abril de 1963, 18 de marzo de 1983, 9 de marzo de 1984 y 18 de enero de 1985, con cita de otras anteriores), lo que no acontece en este caso, en que la Audiencia precisa que la pretensión de las demandantes, «se funda en la extinción del plazo de duración del albaceazgo, sin que los albaceas contadores partidores, hubieran realizado la partición encomendada», y considera que fue acertadamente estimada por el Juzgado, por cuanto «para poder aplicar al infractor de la prohibición antedicha, las sanciones que prevea el testamento, es necesario que haya acudido el heredero a la práctica de la partición judicial durante la vigencia del albaceazgo o del mandato conferido al contador, conforme precisa la jurisprudencia... al establecer la imposibilidad de invocarse la prohibición del art. 1.045 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si terminó el periodo

de nombramiento del albacea y se está en el caso del art. 911 del Código Civil», cuidándose de advertir que «no se trata... de una petición de nulidad de las cláusulas prohibitivas contenidas en las disposiciones testamentarias respectivas de ambos causantes, sobre la que debería haberse formulado petición expresa y el juzgador habría de pronunciarse, sino de inaplicar la sanción establecida al heredero promotor de la partición judicial, al haber perdido aquélla su vigencia temporal, por extinción del nombramiento del albacea», todo lo cual, es correcto y no permite apreciar infracción del art. 675, como tampoco en el extremo relativo a conectar la aplicabilidad de la sanción, con el necesario nombramiento de albaceas -hecho en los testamentos- y con que la intervención judicial en la partición se solicite vigente el albaceazgo, dado que si así no fuera, como aquí ocurrió, carece de sentido aplicar la reducción impuesta como sanción, ya que, de lo contrario, bastaría la oposición de un coheredero a la partición para que los demás, al serles extremadamente perjudicial promover el juicio de testamentaría y no poder efectuarse de otro modo la partición, vieran obstaculizado indefinidamente el ejercicio de sus legítimos derechos, lo cual, sí pugnaría con la voluntad manifestada por los testadores. Ha de decaer, en consecuencia, el motivo estudiado.

Cuarto

El tercer motivo versa sobre infracción del art. 1.057 del Código Civil y se funda esencialmente en «que la partición a realizar por medio de cualquier persona designada por el testador, no necesita para su legitimación válida, la aquiescencia de los herederos». A este respecto, en absoluto cabe sostener que se haya visto infringido el precepto en la Sentencia impugnada; en efecto, ante el hecho de que las operaciones particionales no se realizaron por los albaceas, agotándose el plazo que les fue concedido a tal fin, es irrelevante que el nombrado por la Sra. Lavandera, manifestara que ello fue por no obtener la avenencia de los interesados (Fundamento de Derecho primero de la Sentencia del Juzgado) y que la Audiencia dejará constancia de ello, al no referirse a «la tentativa de práctica de la partición, frustrada al no haber logrado acuerdo entre los herederos», pues lo indudable es que, abstracción hecha del error en que pudo incurrir en su apreciación el albacea, la situación objetiva planteada, llevó a las demandantes Sras. Menéndez Lavandera, a promover el juicio de testamentaría y su conducta no es sancionable con la reducción de su participación en la herencia a la legítima estricta, todo ello, por las razones antes expuestas, por lo que ha de perecer también este motivo.

Quinto

En el cuarto motivo se denuncia infracción del art. 790 del Código Civil, según el cual «las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición», algo que no desconoce la Sentencia impugnada, así como tampoco la licitud de las cláusulas sancionadoras establecidas en los respectivos testamentos de don Ernesto Menéndez y doña Felicidad Lavandera, por lo que habrá de ser rechazado este motivo, en que no se impugna la fundamentación decisiva de la Audiencia, cuya pertinencia ya se ha examinado. Por último, tampoco es viable el motivo quinto del recurso que hace referencia a doctrina jurisprudencial que estima infringida, pues como sucede en el anterior, no afecta a lo declarado por la Audiencia, que en absoluto niega que sea aplicable la prohibición de intervención judicial en la herencia no forzosa y que, en cuanto a lo que excede de la legítima, los promotores del juicio de testamentaría son herederos voluntarios.

Sexto

La desestimación de la totalidad de los motivos del recurso, comporta la de éste, con la consecuencia de imponer al recurrente las costas causadas y la pérdida del depósito constituido, según establece preceptivamente el art. 1.715, último párrafo, de la Ley Procesal Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don José Luis Menéndez Lavandera, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Quinta),con fecha 21 de enero de 1992; y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito constituido. Librese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Alfonso Barcala Trillo-Figueroa.Jesús Marina Martínez-Pardo.Teófilo Ortega Torres.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el dia de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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