STS 0827, 20 de Septiembre de 1994

PonenteD. TEOFILO ORTEGA TORRES
Número de Recurso1355/92
ProcedimientoAportación de Documentos
Número de Resolución0827
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a 20 de Septiembre de 1.994. Visto por la

Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen

indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª), como

consecuencia de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguido ante

el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, sobre rectificación del

cuaderno particional en autos de testamentaria, cuyo recurso fue

interpuesto por D. Juan Ignacio, representado por el

Procurador D. Jaime Briones Méndez, y asistido por el Letrado D. Ramón

Fernández Purón, en el que fueron recurridas Dª Estela

y Dª Paula, representadas por el Procurador D. Manuel

Lanchares Larre, y asistidas del Letrado D. Bonifacio Lorenzo Somonte,

habiendo sido también parte Dª Saray Dª Araceli.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón,

fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía

núm. 519/90, promovidos a instancia de Dª Estelay Dª Paula, contra D. Juan Ignacio, Dª Saray Dª Araceli, versando el juicio sobre

rectificación de cuaderno particional en autos de testamentaria.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las

prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos

y fundamentos de derecho: "... se dicte sentencia acordando que por el

contador partidor designado en dicho juicio universal de testamentaria se

rectifique dicho cuaderno particional en el sentido de adjudicar a mis

mandantes los bienes mandados por sus padres en sus respectivos testamentos

y sin estimar que proceda sanción alguna a las mismas por planteamiento

judicial de dicho juicio de testamentaria por las razones expresadas con

expresa imposición de costas a los demandados".

Admitida a trámite la demanda se personaron las demandadas Dª Araceliy Dª Sara, representadas en

tiempo y forma y manifestando su allanamiento a la demanda formulada,

solicitando la no imposición de costas. Asimismo se personó el demandado D.

Juan Ignacio, representado por el Procurador Sr. García

Campos, contestando a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de

derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado: "... dicte

sentencia al fin que estime las excepciones invocadas y en todo caso,

desestime la demanda en todas sus partes, imponiendo costas a las

planteantes".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de Enero de 1991,

cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar y estimo la

demanda formulada por la Procuradora Sra. Zaldivar Caveda en nombre y

representación de Dña. Estelay Dña. Paula, contra D. Juan Ignacio, Dña. Saray Dña. Araceliy declaro que el

cuaderno particional relativo a la herencia de los causantes D. Sergioy Dña. Guadalupehabrá de

formalizarse, conforme a las disposiciones particionales testamentarias

pero sin aplicación a los actores de la cláusula sancionadora. No se hace

expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación

que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Oviedo

(Sección 5ª) dictó sentencia con fecha 21 de Enero de 1992, cuyo fallo es

del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera

Instancia núm. 2 de Gijón, en autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 519/90,

debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia

recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la

presente alzada".

TERCERO

El Procurador D Jaime Briones Méndez, actuando en nombre

y representación de D. Juan Ignacio, formalizó recurso de

casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo Primero: "Por la vía del número 5º.- (4º.- actual desde la

Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de Mayo de 1992) del

Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos la infracción

del Artículo 1046 de la misma Ley Procesal".

Motivo Segundo: "Por la vía del número 5º.- (4º.- actual desde la

Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de Mayo de 1992) del

Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciamos infracción del

Artículo 675 del Código Civil".

Motivo Tercero: "Por la misma vía del número 5º.- (4º.- actual

desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de Mayo de

1992) del Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la

infracción del Artículo 1057 del Código Civil y de la numerosa

Jusrisprudencia que lo interpreta".

Motivo Cuarto: "Por la misma vía del número 5º.- (4º.- actual

desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de Mayo de

1992) del Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se manifiesta la

violación del Artículo 790 del Código Civil".

Motivo Quinto: "Por la misma vía del Número 5º.- (4º.- actual

desde la Ley de Reforma mencionada y en vigor desde el pasado 6 de Mayo de

1992) del Artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia

manifiesta violación de Jurisprudencia del Tribunal Supremo".

CUARTO

Admitido el recurso de casación formulado y evacuado el

traslado conferido, el Procurador Sr. Lanchares Larre en representación de

las recurridas Dª Estelay Dª Paula, presentó escrito

oponiéndose al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la

celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 8 de

Septiembre de 1994, en que ha tenido lugar.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON TEOFILO ORTEGA TORRES

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes más significativos del presente recurso

los siguientes: a) Los cónyuges D. Sergio, fallecido el día 14 de

Enero de 1970, y Dª Guadalupe, fallecida el 6 de Abril de 1976,

habían otorgado testamento, respectivamente, con fechas uno de Abril de

1968 y 14 de Marzo de 1973; b) En el testamento del Sr. Sergioconsta una

cláusula expresiva de que el testador "sanciona al heredero promotor de la

intervención judicial o perturbador del normal cumplimiento de las

disposiciones testamentarias, con la reducción de sus derechos sucesorios a

su porción en el tercio de legítima estricta, pasando por igual, a los que

acataren la prohibición, la parte del disidente en los tercios de mejora y

de libre disposición. Si todos los herederos fueren contraventores, lega su

esposa (sic), en pleno dominio, el tercio de libre disposición, sin

perjuicio de la cuota vidual", y, en el otorgado por la Sra. Guadalupe, de

que "sanciona al heredero promotor de la intervención judicial o

perturbador de la presente disposición testamentaria, con la reducción de

sus derechos sucesorios a su porción en el tercio de legítima estricta,

pasando, por igual, a los que acataren la prohibición, la parte del

disidente en el resto de los tercios de libre disposición y mejora"; c) El

Sr. Sergionombró albaceas a los Sres. Jose Daniely Jorge, y la Sra. Guadalupea D. Eloy, en ambos casos con

facultades para entregar legados, liquidar la sociedad conyugal y practicar

la partición; d) En ninguno de los casos, los albaceas procedieron a

realizar la partición de la herencia y, en 1986, las demandantes en este

proceso, Dª Estelay Dª Paula, herederas,

promovieron juicio voluntario de testamentaría, surgiendo el desacuerdo

sobre las operaciones particionales al pretender el heredero, hoy

recurrente, D. Juan Ignacio, la aplicación a Dª Estelay

Dª Paulade la reducción dispuesta testamentariamente, a consecuencia de

haber promovido el juicio de testamentaría, a lo que se oponen éstas,

controversia que es la básicamente planteada en este pleito; y e) Estimada

la demanda de las Sras. PaulaEstelaen primera instancia, la sentencia se

confirmó en apelación y el recurso de casación se funda en cinco motivos,

todos ellos amparados en el núm. 4º del art. 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

En el motivo primero se acusa infracción del art. 1046

de la Ley de Enjuiciamiento Civil argumentándose esencialmente que,

respecto a las cláusulas testamentarias antes transcritas y las relativas

al nombramiento de albaceas, la sentencia de instancia contempla

"únicamente su carácter sancionador, y no su innegable carácter opcional,

regla de división aludida en el precepto infringido", y se alega asimismo

por el recurrente que las disposiciones de que se trata "traducen

prioritariamente una opción ofrecida a todos los herederos, opción,

precaución, o cautela testamentaria, que algunos herederos rechazaron y el

recurrente no".

Ha de advertirse, en primer término y conforme ponen de manifiesto

las recurridas en su escrito de impugnación, que D. Juan Ignacio, al

contestar a la demanda, no planteó la cuestión ahora suscitada ni invocó la

aplicabilidad al caso del art. 1046, por lo que debe calificarse como nueva

en casación y, por tanto, es inadmisible conforme a la constante doctrina

jurisprudencial (Ss. de 8 de Marzo, 3 de Abril y 26 de Julio de 1993, entre

otras)según la cual "las cuestiones nuevas implican indefensión para la

parte contraria, privándola de alegación y prueba, con transgresión de los

principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al

verse sorprendida la contraparte con unas alegaciones que no fueron objeto

de debate". Pero, en cualquier caso, no se aprecia infracción del art.

1046, dado que este precepto se refiere a la posibilidad de que el testador

hubiere establecido reglas distintas de las ordenadas en la Ley de

Enjuiciamiento Civil "para el inventario, avalúo, liquidación y división de

sus bienes", o sea respecto a estas concretas operaciones particionales,

mas no a supuestos como el que nos ocupa en que se debate sobre una

cláusula que "sanciona al heredero promotor de la intervención judicial...

con la reducción de sus derechos sucesorios a su porción en el tercio de

legítima estricta", que es, con evidencia, muy distinto. Por último, y

aunque el rechazo del motivo ya se sigue de lo expuesto, conviene señalar,

en cuanto a la configuración, por el recurrente, de las cláusulas

estudiadas como opción conferida por los testadores a los herederos de que

litiguen o no sobre la herencia, que nos hallamos, en realidad, ante una

prohibición de la intervención judicial -hay una referencia en las clásulas

"a los que acataren la prohibición"-, si bien no formulada en estos exactos

términos sí implicada en la sanción que imponen y, como tal, han de

entenderse los presupuestos para su aplicación y consecuencias.

TERCERO

El motivo segundo invoca infracción del art. 675 del

Código civil e insiste en el planteamiento hecho en el anterior así como en

que "la decisión de instancia no ve, en el tenor del mismo testamento, más

que su aspecto sancionador", ni "ve tampoco la desconexión entre la sanción

y el nombramiento de contadores" ni "la creación independiente de derechos

subjetivos en favor del no reclamante en juicio", alegándose también que

"no se trata tanto de interpretación errónea de una norma testamentaria,

como de supresión total de una cláusula del testamento, que la sentencia

recurrida convierte en nula sin tratar de su validez". Pues bien, en la

medida que se cuestiona -el motivo se formula por infracción del art. 675-

la interpretación de los testamentos por el Tribunal "a quo", ha de

recordarse como ésta es facultad privativa de dicho Tribunal y sólo

excepcionalmente tiene acceso a la casación, ya que ha de prevalecer la

interpretación realizada en la instancia, siempre que no sea arbitraria o

manifiestamente errónea (Ss. de 25 de Abril de 1963, 18 de Marzo de 1983, 9

de Marzo de 1984 y 18 de Enero de 1985, con cita de otras anteriores), lo

que no acontece en este caso en que la Audiencia precisa que la pretensión

de las demandantes "se funda en la extinción del plazo de duración del

albaceazgo sin que los albaceas contadores partidores hubieran realizado la

partición encomendada" y considera que fue acertadamente estimada por el

Juzgado por cuanto "para poder aplicar al infractor de la prohibición

antedicha las sanciones que prevea el testamento, es necesario que haya

acudido el heredero a la práctica de la partición judicial durante la

vigencia del albaceazgo o del mandato conferido al contador, conforme

precisa la jurisprudencia... al establecer la imposibilidad de invocarse la

prohibición del art. 1045 L.E.C., si terminó el período de nombramiento del

albacea y se está en el caso del art. 911 del C. civil", cuidándose de

advertir que "no se trata... de una petición de nulidad de las cláusulas

prohibitivas contenidas en las disposiciones testamentarias respectivas de

ambos causantes, sobre la que debería haberse formulado petición expresa y

el juzgador habría de pronunciarse, sino de inaplicar la sanción

establecida al heredero promotor de la partición judicial, al haber perdido

aquélla su vigencia temporal por extinción del nombramiento del albacea",

todo lo cual es correcto y no permite apreciar infracción del art. 675,

como tampoco en el extremo relativo a conectar la aplicabilidad de la

sanción con el necesario nombramiento de albaceas -hecho en los

testamentos- y con que la intervención judicial en la partición se solicite

vigente el albaceazgo, dado que si así no fuera, como aquí ocurrió, carece

de sentido aplicar la reducción impuesta como sanción ya que, de lo

contrario, bastaría la oposición de un coheredero a la partición para que

los demás, al serles extremadamente perjudicial promover el juicio de

testamentaría y no poder efectuarse de otro modo la partición, vieran

obstaculizado indefinidamente el ejercicio de sus legítimos derechos, lo

cual sí pugnaría con la voluntad manifestada por los testadores. Ha de

decaer, en consecuencia, el motivo estudiado.

CUARTO

El tercer motivo versa sobre infracción del art. 1057 del

C.c. y se funda esencialmente en "que la partición a realizar por medio de

cualquier persona designada por el testador, no necesita para su

legitimación válida, la aquiescencia de los herederos". A este respecto, en

absoluto cabe sostener que se haya visto infringido el precepto en la

sentencia impugnada; en efecto, ante el hecho de que las operaciones

particionales no se realizaron por los albaceas, agotándose el plazo que

les fue concedido a tal fin, es irrelevante que el nombrado por la Sr.

Juan Ignaciomanifestara que ello fue por no obtener la avenencia de los

interesados (Fundamento de Derecho primero de la sentencia del Juzgado) y

que la Audiencia dejara constancia de ello al referirse a "la tentativa de

práctica de la partición, frustrada al no haber logrado acuerdo entre los

herederos", pues lo indudable es que, abstracción hecha del error en que

pudo incurrir en su apreciación el albacea, la situación objetiva planteada

llevó a las demandantes Sras. PaulaEstelaa promover el juicio de

testamentaría y su conducta no es sancionable con la reducción de su

participación en la herencia a la legítima estricta, todo ello por las

razones antes expuestas, por lo que ha de perecer también este motivo.

QUINTO

En el cuarto motivo se denuncia infracción del art. 790

del C.c., según el cual "las disposiciones testamentarias, tanto a título

universal como particular, podrán hacerse bajo condición", algo que no

desconoce la sentencia impugnada, así como tampoco la licitud de las

cláusulas sancionatorias establecidas en los respectivos testamentos de D.

Sergioy Dª Guadalupe, por lo que habrá de ser

rechazado este motivo, en que no se impugna la fundamentación decisiva de

la Audiencia cuya pertinencia ya se ha examinado. Por último, tampoco es

viable el motivo quinto del recurso que hace referencia a doctrina

jurisprudencial que estima infringida, pues, como sucede en el anterior, no

afecta a lo declarado por la Audiencia, que en absoluto niega que sea

aplicable la prohibición de intervención judicial en la herencia no forzosa

y que, en cuanto a lo que excede de la legítima, los promotores del juicio

de testamentaría son herederos voluntarios.

SEXTO

La desestimación de la totalidad de los motivos del

recurso comporta la de éste, con la consecuencia de imponer al recurrente

las costas causadas y la pérdida del depósito constituido, según establece

preceptivamente el art. 1715, último párrafo, de la Ley Procesal Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACION interpuesto por D. Juan Ignaciocontra la

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª) con

fecha 21 de Enero de 1992; y condenamos a dicho recurrente al pago de las

costas y la pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la

mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los

autos y rollo de Sala remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA.- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- TEOFILO

ORTEGA TORRES. RUBRICADOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

DON TEOFILO ORTEGA TORRES, Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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