STS 179/2006, 14 de Febrero de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:566/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:179/2006
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO TERRORISTA. PRUEBA PERICIAL. ADN. DERECHO A LA INTIMIDAD. Se desarrolló juicio por delitos de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista y daños terroristas. Existen preceptos que garantizan que los datos de carácter personal registrados en los ficheros automatizados sólo serán utilizados para los fines expresamente previstos y por personal debidamente autorizado, asegurando en todo caso la confidenciabilidad, seguridad e integridad de los mismos mediante la implantación de medidas conducentes a hacer efectivas las garantías, obligaciones y derechos reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Verónica, Luis Francisco y Isidro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que les condenó por delito de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista, otro delito de daños terroristas, absolviendo a Blas de los anteriores delitos de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó Sumario con el número 10/2002 contra Verónica, Luis Francisco, Isidro y Blas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sala de lo Penal, Seccción Cuarta dictó sentencia con fecha once de marzo de dos mil cinco que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Aparecen probados y así expresamente se declaran que los procesados Verónica (titular del D.N.I. nº NUM000, hija de José Ignacio y de Francisca, de 22 años de edad, nacida en Baracaldo el día 3 de julio de 1982), Luis Francisco (titular del D.N.I. nº NUM001, hijo de José Ignacio y de Francisca, de 22 años de edad, nacido en Baracaldo el día 3 de julio de 1982, y Isidro (titular del D.N.I. nº NUM002, hijo de Fernando y de María Luisa, de 23 años de edad, nacido en Bilbao el día 19 de mayo de 1981), puestos de común acuerdo y en compañía de otras personas por el momento no identificadas, siguiendo consignas o con intención de coadyuvar a los fines que pretende la organización terrorista ETA, sobre las 22,25 horas del día 10 de febrero de 2002, tras simular un accidente de tráfico, consistente en tumbar un ciclomotor y al lado del mismo una persona caída en posición fetal, en el punto kilométrico 39 de la carretera BI-3723 en el barrio bilbaíno de Buya, obligaron con dicho engaño a que el conductor del autobús nº 502 de la compañía bilbaína Bilbobus matrícula BI-3434- BN que cubría la línea 50 "Buya-San Antón", a que parara el vehículo y tras obligarle a salir del mismo así como al único pasajero que iba en dicho autobús y una vez que éste estaba vacío de personas, procedieron a lanzar artilugios incendiarios de los denominados "cocteles Molotov" en su interior, quedando dicho vehículo totalmente calcinado. Todos los integrantes del grupo, entre seis y ocho personas, iban encapuchados para no ser identificados y tras cometer el hecho abandonaron el lugar por la parte derecha de la carretera, por la que se accede a la llamada presa de Buya, habiendo un túnel que pasa por debajo de la Autopista A-68 en su kilómetro 0 y pasado el túnel a unos 50 metros hay una pequeña explanada en la parte derecha de la calzada, donde los Agentes de la Policía Autónoma Vasca que acudieron inmediatamente de ocurrir los hechos recogieron varias evidencias en nº de 1 a 10 que fueron remitidas para su examen a la Policía Científica, que posteriormente las analizó y comparó con el ADN de colillas recogidas a los citados procesados llegando a la conclusión de que correspondían a los mismos. Los daños causados por la quema del autobús ascienden según tasación pericial a la cantidad de 56.836,30 Euros. No ha quedado debidamente probado que el procesado Blas haya participado en la quema de este autobús, aunque tiene reconocido la quema de otro autobús en Santutxu, por el que no se sigue este procedimiento".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los procesados Verónica, Luis Francisco y Isidro como autores criminalmente responsables de:

    1. Un delito de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación con el art. 568 del Código Penal , ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22-2º del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por seis años más del tiempo de la condena, y pago proporcional de costas; y B) Un delito de daños terroristas del art. 574 en relación con los arts. 263 y 264.1.4º del Código Penal ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz del art. 22-2º del Código Penal a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por seis años más del tiempo de la condena, MULTA DE DOS MIL EUROS y pago proporcional de costas.

    En cuanto a la responsabilidad civil dichos procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañia bilbaína Bilbobus por los daños causados por el incendio en el autobús de su propiedad matrícula Bi-3434-BN la cantidad de 56.836,30 euros, según tasación pericial de daños realizada.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono todo el tiempo que han permanecido privados de ella por esta causa.

    Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Y debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Blas de los delitos antedichos de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas personales y pecuniarias se hubieran adoptado respecto al mismo, declarando de oficio la cuarta parte proporcional de las costas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme determina el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Verónica, Luis Francisco y Isidro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los procesados Verónica, Luis Francisco y Isidro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, del art. 5.4 L.O.P.J . al resultar lesionado el art. 18.1 de la Constitución , concretamente el derecho a la intimidad. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, del art. 5.4 de la L.O.P.J . al resultar lesionado el art. 18.4 de la Constitución , concretamente el derecho a la autodeterminación informativa. Tercero.- al amparo de lo establecido en el art. 5º, párrafo 4º de la L.O.P.J . por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 C.E . relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a los hermanos VerónicaLuis Francisco y al Sr. Isidro, como autores de sendos delitos de tenencia aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación con el 568 y de daños terroristas del art. 574 en relación con los arts. 263 y 264.1.4º del Código Penal . Cuarto.- al amparo de lo establecido en el art. 5º, párrafo 4º de la L.O.P.J . por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 C.E . relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a los hermanos Luis FranciscoVerónica y al Sr. Isidro como autores de sendos delitos de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación con el 568 y de daños terroristas del art. 574 en relación con los arts. 263 y 264.2.4º del Código Penal . Quinto.- al amparo de lo establecido en el art. 5º, párrafo 4º de la L.O.P.J . por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el art. 24.2 C.E ., relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a Luis Francisco como autor de sendos delitos de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación con el 568 y de daños terroristas del art. 574 en relación con los arts. 263 y 264.1.4º del Código Penal . Sexto.- al amparo de lo establecido en el art. 5º, párrafo 4º de la LOPJ . por entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establelcido en el art. 24.2 C.E . relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a los hermanos VerónicaLuis Francisco y al Sr. Isidro como autores de un delito de tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación con el 568 del Código Penal . Séptimo.- al amparo de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr . por entender que se ha producido una ampliación contraria a derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en referencia al art. 574. Octavo.-al amparo de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Criminal , por aplicación indebida del artículo 568 C.Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 11 de Enero del año 2006 con asistencia del Letrado D.Alfonso Zenon Castro en nombre de Luis Francisco y del Letrado D. Kepa Mancisidor Chirapozv en nombre de Verónica y de Isidro los cuales mantuvieron el recurso interpuesto. Igualmente con asistencia del Excmo.Sr.Fiscal que impugnó dicho recurso.

    Por auto dictado en 12 de enero del corriente año se acordó suspender el término para dictar sentencia hasta la celebración de la oportuna Sala General. La misma se celebró el día 31 de enero siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los reproches lo formulan los recurrentes por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J ., al entender lesionado el art. 18-1º C.E ., en concreto el derecho a la intimidad.

  1. Los argumentos que sostienen para mantener esta pretensión impugnativa se centran en la reprochable unilateralidad de la sentencia al considerar como único apoyo para construir los hechos probados la coincidencia del ADN de los imputados con los restos biológicos hallados en algunas prendas abandonadas en las proximidades del lugar de los hechos.

    En la vista oral recuerdan que se solicitó la nulidad del informe, sin que hasta el momento se haya determinado si la huella genética utilizada como instrumento para identificar a las personas supone ingerencia en el derecho a la intimidad personal, ya que es sabido que el ADN útil a efectos forenses resulta ser de ámbito no codificante, es decir, no aparecen en tal analítica ni se descubren enfermedades u otros datos sensibles para el individuo.

    A pesar de ello -insisten- el análisis limitado al ámbito no codificante incide en el derecho a la intimidad por cuanto:

    - no puede excluirse en un futuro la lectura de la información genética contenida en las bandas de ADN no codificante.

    - existe la posibilidad y riesgo de posibles abusos y excesos.

    Terminan invocando la S.T.C. nº 207/1996 , sobre la doctrina relativa al derecho a la intimidad.

  2. Parece ser que el motivo protesta exclusivamente por la procedencia y admisibilidad de esta prueba en nuestro derecho en razón a los riesgos que ofrece de divulgación de informaciones personales sensibles. Es cierto que en el momento de ocurrir los hechos existía un sistema de cierta anomia o de escasa legislación aplicable al caso, pero ello no empece la vigencia del principio de la admisibilidad procesal de tal medio probatorio (prueba pericial), como mecanismo legítimo para alcanzar la verdad material en el proceso.

    Los recurrentes no tachan de irregular la recogida de muestras, sino la utilización en el proceso por los riesgos futuros de desvelar datos personales sensibles de la persona.

    Desde luego la doctrina de la sentencia del T. Constitucional traída a colación en modo alguno es trasladable a nuestro caso, ya que la hipótesis contemplada estaba referida a una intervención corporal (afeitado del vello de una axila) en el que se rechaza por el Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad, dados los objetivos probatorios de la injerencia, afectantes a aspectos secundarios de la pretensión acusatoria ( S.T.C. 207/1996 ).

    La garantía de que tales temores carecen de fundamento viene impuesta y se halla asegurada por lo siguiente:

    1) los propios recurrentes reconocen que en materia de investigación policial los análisis se ciñen a desvelar el ADN no codificante con exclusivos fines identificadores, a diferencia de los análisis realizados en el ámbito de la medicina con objetivos investigadores o terapeúticos.

    2) en la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal, nº 15 de 13 de diciembre de 1999 se prevé un alto nivel de medidas de seguridad, desarrolladas en los reglamentos correspondientes, así como las disposiciones autonómicas, concretamente la orden de 2 de septiembre de 2003 del Departamento de Interior del País Vasco que regula los ficheros automatizados de datos de carácter personal, que sucedió a su equivalente normativo (Orden de 16 de mayo de 1996, del mismo Departamento).

    3) tanto en una disposición como en otra, que fue norte y guía de la actuación de la policía autonómica vasca, existen preceptos que garantizan que los datos de carácter personal registrados en los ficheros automatizados sólo serán utilizados para los fines expresamente previstos y por personal debidamente autorizado, asegurando en todo caso la confidenciabilidad, seguridad e integridad de los mismos mediante la implantación de medidas conducentes a hacer efectivas las garantías, obligaciones y derechos reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre .

  3. En atención a todo lo expuesto resulta que cualquier temor o recelo de un potencial ataque al "habeas data" está injustificado, sin que por otro lado tales temores tengan que ver con la vulneración del derecho fundamental a la intimidad en la recogida y custodia de muestras si tal cometido se ha realizado con plena acomodación a la normativa vigente.

    Lo que nunca puede excluirse es que cualquier persona pueda infringir la ley, en cuyo caso estaría sujeto a las correspondientes sanciones penales o disciplinarias que fueran pertinentes. Pero esa eventualidad en nada afecta a la prueba practicada y a la recogida y conservación de las muestras genéticas, que en ningún aspecto atacan al derecho fundamental contemplado en el art. 18-1 C.E .

    El motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el correlativo, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . se denuncia violación del art. 18-4 C.E ., que consagra el derecho a la autodeterminación informativa.

  1. Este motivo plantea la misma cuestión que el anterior, si bien desde la perspectiva de los daños que a la intimidad privada y familiar puede causar el uso de la informática, en este caso, los ficheros de ADN utilizados por la Sección de Genética Forense de la Ertzaintza.

    Añade que tales ficheros deben ajustarse a lo regulado en la L.O. 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal , pero la Ertzainztza no tiene registrada la base de datos de identificación genética en la Agencia, tal y como le impone la Ley orgánica referida.

    Por último, protesta porque según la legislación vigente el procedimiento de recogida de muestras de carácter personal no se ha observado, al prescindirse del consentimiento informado del propio interesado o en su caso del requerimiento judicial.

  2. El derecho de autodeterminación informativa debe entenderse como aquél que ostenta toda persona física a la reserva y control de los datos que le conciernen en los distintos ámbitos de la vida, de tal suerte que pueda decidir en todo momento cuándo, cómo y en qué medida esa información sea recogida, almacenada, tratada y en su caso transferida a terceros, así como a ser informado de los datos personales que a estos efectos se encuentren almacenados en ficheros o bases de datos, pudiendo acudir a los mismos con la posibilidad de exigir su identificación, puesta al día o cancelación.

    No obstante, este derecho como todos, tiene excepciones y puede ser limitado por razones de otro interés preponderante.

    En la Ley de Protección de datos se establece en el art. 6 la exigencia del consentimiento inequívoco del afectado, pero en el mismo precepto se establecen excepciones. "No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojen para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias".

    Respecto al cumplimiento de las formalidades legales por parte del Departamento de Interior Vasco, es lógico que la parte cuando solicita certificación de la Agencia General de Protección de Datos sobre la inscripción de los ficheros de la Erzainztza sobre genética forense, se responda negativamente ya que la ley del 1999, en su art. 2-2c , dispone que el régimen de protección de datos de carácter personal que se establece en dicha ley no será de aplicación a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada.

    De ahí que la Orden del Departamento de Interior Vasco de 2 de septiembre de 2003 omita remitir datos sobre el fichero en cuestión, cuya existencia, características generales y finalidad fueron oportunamente comunicados a la Agencia de Protección de Datos por el Gobierno vasco.

    La legislación nacional, por otra parte, resulta reforzada por el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales , en el que se señala que la salvaguardia de la intimidad permite la injerencia prevista por la ley cuando se trate de medidas aceptables en una sociedad democrática para la prevención del delito.

    Por último, la necesidad de autorización judicial en la obtención de datos de carácter personal, es objeto del motivo siguiente, que plantea la irregular recogida de las muestras de ADN.

    El presente motivo no puede prosperar.

TERCERO

Amparado en el art. 5-4 L.O.P.J ., en el correlativo ordinal estiman violado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), al sustentarse los hechos probados en una diligencia probatoria integrada por analísis periciales de ADN extraídos de una colilla arrojada por los recurrentes y contrastados con el ADN de los restos biológicos hallados en algunas prendas recogidas al ocurrir los hechos en lugar próximo a los mismos.

  1. El argumento jurídico para entender infringida la Ley procesal en la recogida de muestras encuentra su apoyo en la doctrina que establece la reciente sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 .

    Varias son las quejas sobre supuestas irregularidades radicales e insubsanables detectadas en la recogida de muestras y realización de la prueba de ADN.

    1. los vestigios biológicos fueron recogidos por la policía sin hallarse plasmados en su atestado.

    2. no pueden realizarse en el proceso penal análisis de esta naturaleza hasta que exista una regulación legal suficiente.

    3. no existió autorización judicial previa para la realización de la diligencia, cuando es requisito de validez y de eficacia probatoria.

    4. no existió consentimiento de los afectados en la recogida y utilización para fines de investigación policial de vestigios o excrecencias (saliva) encontradas en la colilla por ellos arrojada.

    5. consecuentemente la prueba carece de total validez y con ello se produce un vacío probatorio, que deja sin justificar la sentencia condenatoria (presunción de inocencia).

  2. Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial que investiga a sus órdenes ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial.

    En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se convierte en "res nullius" y por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de investigación de los delitos.

    En el caso que nos ocupa había informe policial escrito sobre la recogida y práctica de la diligencia pericial, como consta en la causa.

    El atestado policial se confeccionó tan pronto ocurrieron los hechos y después de practicadas las diligencias inmediatas se procedió por el juzgado al sobresimiento provisional de la causa, ya que se había comprobado la comisión de un delito, pero se desconocía el autor o autores del mismo.

    Fue posteriormente, en las diligencias de investigación que el instructor al sobreseer provisionalmente la causa ordena practicar a la policía, cuando surge este dictamen pericial que provoca la reapertura del proceso. Así pues, atestado exitió desde un principio; y sobre la incidencia sobrevenida, apuntando a una prueba incriminatoria de especial relevancia, se comunicó por escrito al juez, entregándole el informe y la pericia realizada, debidamente documentadas.

    Tampoco resulta acorde con la estructura y finalidad del proceso penal la afirmación de que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios no puedan éstos ser recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial.

    Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima de la que pueden servirse tanto las partes acusadoras, como acusadas, sin perjuicio de que merezca mayor o menor credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones legales que la regulen con suficiencia.

  3. Análisis separado debe merecer el argumento, que encuentra apoyo jurisprudencial en la sentencia de esta Sala, antes aludida (501/2005 ), sobre la necesidad de la iniciativa judicial en la práctica de la prueba como condición de licitud o validez de la misma.

    Dicha sentencia contiene un argumento central, condicionante del fallo, que asegura su corrección legal. Cuando declara la invalidez de la pericia practicada fue porque faltaban toda clase de garantías en su realización, particularmente porque no se aseguraba la cadena de custodia, si atendemos al desarrollo de la actuación policial. Ante la irregularidad descalificante de la diligencia la causa quedó huérfana de prueba de cargo suficiente para asentar una condena. La sentencia contenía una decisión justa.

    Junto a esa idea, con carácter de refuerzo argumental, se realiza en la propia sentencia algunas manifestaciones, exacerbando la intervención judicial para atribuir validez a la práctica de la prueba.

    En nuestro panorama legislativo actual quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales.

    En el primer caso contamos con el art. 363 L.E.Cr. y para el segundo el 326 L.E.Cr., ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003 .

    En el 363, párrafo 2º se dice: "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

    El art. 326, párrafo 3º, se pronuncia en los siguientes términos: "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquéllas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282".

  4. La precitada sentencia 851/2005 ante el raquitismo normativo existente en el momento de ocurrir los hechos ensayó una interpretación posible pero rigurosa, con apoyo en el párrafo 1º del art. 363 L.E.Cr . vigente a la sazón, sosteniendo que "sin resolución judicial que ordenara o autorizara la prueba de ADN", nos hallamos ante una prueba irregular, ilícitamente obtenida y por tanto sin ningún valor probatorio.

    Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

    Pero el supuesto que nos concierne es otro. Será el art. 326 L.E.Cr . sistemáticamente incluído dentro de la inspección ocular a practicar en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supueta la intervencion del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor grado de garantía posible a la diligencia que atribuye el control de la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al sólo objeto de "garantizar la autenticidad" de la recogida de la muestra y posterior análisis.

    Pero lo cierto es que después de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma.

    Ésa ha sido la decisión de la Sala 2ª, del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero del corriente año que estableció:

    "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

  5. Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al art. 326 L.E.Cr ., la competencia la tendrá tanto el juez como la policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes. Las medidas de garantía para la autenticidad de la diligencia deberán adoptarlas, según el orden preferencial siguiente:

    - el juez de instrucción en los casos normales.

    - en supuestos de peligro de desaparición de la prueba también la policía judicial en atención a la remisión que el art. 326 hace al 282.

    No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, art. 11.1.g ; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987, art. 4º ).

    Todavía habría que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados.

    En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, sin perjuicio de la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal que podría llegar hasta la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 .

  6. En el caso que nos ocupa, desde el punto de vista procesal se hacía necesaria la intervención de la policía judicial en la práctica de tal diligencia, bajo la autorización tácita o indirecta del juez, que espera resultados positivos de la investigación de una causa provisionalmente sobreseida. Sólo cuando se aporta un indicio de cargo relevante se puede proceder a la reapertura de las diligencias.

    La policía, que parte normalmente del peligro o riesgo de pérdida de la muestra o vestigio hallado ( art. 236, en relación al 282 L.E.Cr .), no puede provocar una revocación del sumario para que el juez controle la práctica de una diligencia que probablemente resulte negativa. La reapertura del sumario sólo podrá producirse ante la existencia de novedades relevantes en el curso de la investigación, en este caso, por resultados analíticos positivos y altamente incriminatorios. La lógica estructural de nuestro sistema procesal todavía legitima más si cabe la recogida policial de la muestra.

  7. Trasladando las precedentes observaciones al apartado final del motivo sobre presunción de inocencia, hemos de dejar sentada la corrección procesal de la práctica de la prueba de ADN.

    El instructor del sumario había dictado auto de sobreseimiento provisional por falta de autor. La policía autonómica vasca al entregar el atestado, y después de practicadas las primeras diligencias justifica indiciariamente la comisión de uno o varios delitos, quedando pendiente en su cometido o función el descubrimiento del autor o autores de los mismos. La policía advierte al juez que sigue practicando diligencias, de cuyo resultado positivo le dará oportuna cuenta. Y así fue, ante unos jóvenes sospechosos, se les sigue y en un momento que arrojan una colilla al suelo, se procede a la recogida de la muestra entregándola a la Jefatura de Policía, que la remite a su Laboratorio de genética forense; revelada la "huella genética" resulta coincidente con tres de los perfiles que se detectaron en las capuchas y mangas de jersey halladas junto al lugar de los hechos y que utilizaron los autores del delito para ocultar su identidad.

    Todo ello lo hacen en la correspondiente diligencia, por escrito y documentada, procediendo a su entrega al juez, que no advierte ninguna irregularidad y la une a los autos.

    A continuación el Instructor requiere a los imputados para que faciliten saliva u otro fluido corporal al objeto de realizar una prueba de contraste, a lo que se niegan, a pesar del poco sacrificio personal que ello suponía. En el juicio oral son citados el policía o policías que practican la recogida y los que realizan los análisis; éstos últimos para la práctica de la prueba pericial correspondiente, junto a los que también intervino otro perito especialista en análisis de este género, propuesto por la defensa, emitiendo el correspondiente parecer en juicio y confirmando los análisis realizados con posibilidad de contradicción de todas las partes procesales.

    La Audiencia Nacional, en su sentencia y dentro de la fundamentación jurídica, con el carácter cointegrador del factum, establece y repite para cada uno de los tres procesados, ahora recurrentes, la siguiente frase referida al agente que por orden de la Jefatura policial vigila a los sospechosos: "y al ver que tiraba una colilla de un cigarro que se había fumado..... sin ser perdida de vista en ningún momento por dicho agente, recogió la misma, manteniendo las más elementales normas para su no contaminación, entregándola seguidamente a la Jefatura de la Unidad para su traslado a la Unidad de Policía Científica".

    En definitiva, garantizada la cadena de custodia, al Tribunal no le ofrece la menor duda que la muestra recogida pertenece a la persona vigilada y que los perfiles genéticos se corresponden con los hallados en las muestras dubitadas intervenidas en su día.

    Consecuentemente, la prueba es válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Con amparo en el art. 5-4 L.O.P:J ., estiman vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en el acreditamiento de los delitos por los que se les condena (art. 24-2 C.E .).

  1. En particular el reproche se limita a negar valor probatorio a la declaración de dos imputados ( Verónica y Isidro) hecha ante la policía durante el tiempo de su detención incomunicada, negada cuando son puestos a disposición judicial, sin atender a sus reiteradas denuncias sobre la falsedad de tal declaración. Rechaza la afirmación de la sentencia, que en trance de valorar este elemento probatorio, nos dice (F.J. 1º): "La declaración de los mencionados acusados en la fase de instrucción ante la Policía autonómica vasca con asistencia de letrado, resulta totalmente clara y verosímil, emitida con total libertad, tras haberseles instruído de los derechos que la ley les concede, sin que adolezca de ninguno de los defectos recogidos por la jurisprudencia para privar de valor a la misma".

    Concluyen afirmando que siendo declaraciones negadas en sede judicial tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral no deberían tener valor probatorio, al no ser confirmadas o corroboradas por los agentes que intervinieron.

  2. Antes de dar respuesta a tales argumentos conviene clarificar una serie de conceptos distintos que parecen entremezclarse en el motivo.

    Una declaración testifical documentada puede considerarse desde una triple perspectiva:

    1. en su valor intrínseco o autónomo. En tal sentido, por mucho que se ajusten a la ley, una declaración policial y otra judicial instructoria, para caso de que el testigo o acusado declarantes no asistan al juicio oral, pongamos por caso, el testimonio policial no podría ser introducido en el proceso a través del art. 730 L.E:Cr .; al contrario de lo declarado ante la autoridad judicial instructora, que por sus garantías, sí podría ser atraído al plenario por la vía indicada.

    2. derecho de las partes a usar los medios de prueba pertinentes ( art. 24-2 C.E .). En tal sentido a las partes no se les podría impedir que realizasen al testigo o acusado preguntas de todo orden sobre su previa declaración policial efectuada. Ninguna limitación tendrán para inquirir sobre lo depuesto policialmente, sometiéndolo a la debida contradicción en el proceso.

    3. valor probatorio o virtualidad convictiva de las distintas declaraciones realizadas (policial y judicial), abocadas al juicio oral a través del interrogorio directo y contradictorio del autor de la declaración.

  3. Junto a estos tres aspectos el art. 714 L.E.Cr . pretende realizar un contraste entre la declaración del plenario y la verificada o verificadas en el sumario. Independientemente de las razones teleológicas que guiaron al legislador para establecer el precepto, dos consecuencias positivas, sí parecen conseguirse con la vigencia del mismo:

    1. por una parte constatar una referencia testimonial clara y firme, alejada del confusionismo, que refleje lo más fielmente posible la realidad del testimonio emitido, como instrumento para alcanzar la verdad material.

      Es posible que el testigo o acusado por el transcurso del tiempo haya olvidado detalles de los hechos narrados, o recordado otros que no hizo constar en sus iniciales declaraciones.

    2. por otro lado el testigo reticente, que rehusa declarar con verdad, tendrá la oportunidad de reafirmar su posición, a efectos de la posible responsabilidad por falso testimonio. Según el art. 715 L.E.Cr . para la posible exigencia de responsabilidad penal sólo se tiene en cuenta lo depuesto en el plenario, que debe quedar claramente deslindado de lo declarado durante la instrucción de la causa.

  4. La jurisprudencia constitucional y doctrina de esta Sala ha sido discrepante respecto al texto del art. 714 L.E.Cr ., en orden a la interpretación del término "sumario", que parece equiparar la doctrina del T. Constitucional a diligencias penales de investigación.

    No es necesario adoptar una posición en este momento, dada su irrelevancia. En efecto, si se incluyera entre las diligencias declaratorias del sumario a la evacuada con todos los requisitos legales (asistencia de letrado cuando es preceptiva, informe de derechos, en el caso del imputado) ante la policía, tal declaración constituiría un ingrediente más para alcanzar la pertinente convicción. Pero de no incluirla, como así lo entiende esta Sala en un plano más garantista, la atracción al plenario de lo declarado ante la policía se produciría:

    1) porque en la declaración judicial evacuada en fase de investigación, la práctica diaria del foro nos enseña que el Juez instructor al tomar declaración, si el testigo también declaró ante la fuerza policial, se remita para su ratificación (o en su caso rectificación) a lo depuesto previamente, sin perjuicio de las preguntas complementarias que estime conveniente formular.

    2) porque en todo caso asistiría un derecho a la parte (derecho al uso de los medios de defensa pertinentes) a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón puede hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley.

  5. Por último y para no dejar resquicio alguno sobre la posibilidad de formar convicción sobre lo despuesto ante la policía, es oportuno recordar una jurisprudencia constitucional que nos dice "si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". ( S.T.C. 15 de abril de 1991, nº 80). Esta misma sentencia concluye: "Por ello, como se ha dicho en la S.T.C. 161/1990 «..... lo que resulta determinante (a efectos de otorgar eficacia probatoria a las citadas diligencias) es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la fase de investigación para que explique las diferencias ....», en este supuesto el requisito fue escrupulosamente observado, porque la Sala no se limitó a la simple reproducción genérica y formularia de lo declarado inicialmente, sino que el acta que documenta tal acto pone de manifiesto que se interrogó a cada uno de los encausados sobre el contenido concreto y detallado de las declaraciones policiales; oportunidad que éstos utilizaron negando sus manifestaciones iniciales y alegando que las referidas declaraciones fueron prestadas en su día bajo presiones y tortura". En el mismo sentido S.T.C,. nº 80 de 15 de abril de 1991; nº 365, de 3 de octubre de 1994; nº 155 de 22 de julio de 2002 , etc.

  6. La doctrina enunciada es enteramente trasladable a nuestro caso. En él el Tribunal de instancia al interrogar sobre la declaración policial, reconocen los acusados haberla realizado, aunque matizan que lo fue con presiones y malos tratos, que fueron abiertamente excluidos por el reconocimiento hecho a la sazón por el médico forense; destacaban en la declaración policial los detalles ofrecidos y la coincidencia en lo esencial con el testimonio del conductor del autobús incendiado, todo ello sin computar la prueba de ADN, que con rigor probatorio cuasi-matemático de un porcentaje próximo al 100%, atribuye a los recurrentes la autoría de los hechos.

    Observamos en nuestra hipótesis que en su consideración autónoma la declaración realizada con mayores garantias ante el juez instructor era falaz, mientras que la policial de menor garantía, se ajustaba a la verdad en lo esencial.

    Pero insistimos, el valor probatorio no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial aunque se presuma más espontáneo y menos aleccionado, sino del que se emitió con la debida contradicción en el juicio oral, que remitió, si no por la vía del art. 714 L.E.Cr ., sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la policía en fase investigadora.

    En ese sentido debe entenderse la afirmación de la Audiencia Nacional, que parece querer otorgar vitualidad probatoria propia al testimonio policial por haberse producido con acomodación a las leyes procesales, cuando no es esa la causa de su eficacia probatoria.

    En cualquier caso, la prueba pericial de ADN, complementada por el requerimiento judicial para que los acusados se prestaran a la aportación de saliva u otro cualquier fluido como medio para verificar una pericial de contraste y la consiguiente negativa injustificada de los mismos, sería suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

    El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Con igual apoyo procesal ( art. 5-4 L.O.P.J .), y por razón de su repercusión en el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), en el correlativo ordinal rechazan la autoría o participación de Luis Francisco, por asentarse su condena en las declaraciones policiales obtenidas a los coimputados Verónica y Isidro.

  1. La intención del motivo, presupuesta la nulidad o improcedencia legal de la prueba pericial de ADN, es la descalificación de la declaración heteroinculpatoria de los coacusados, que sería la única vigente, y que a su juicio carecería de eficacia probatoria y, por tanto, de capacidad para enervar el derecho presuntivo que se invoca. Para justificar una sentencia condenatoria con apoyo en el testimonio incrimatorio de otro acusado es preciso que tal testimonio se halle de un modo u otro corroborado.

  2. El motivo viene a ser repetición del anterior, aunque en éste la consideración del valor probatorio de la confesión del acusado se examina en relación al coacusado al que se implica.

    No se pone en duda el valor probatorio de tales declaraciones, aunque justo es decirlo, al Tribunal Constitucional le suscita, con razón, ciertos recelos un testimonio para cuya emisión no se exige la prestación de juramento y por ende, no se halla compelido el declarante a decir verdad con apercibimiento de cometer delito si no lo hace, siendo preciso en estos casos el establecimiento de unas cautelas que no son otras que la concurrencia de corroboraciones probatorias objetivas de carácter periférico.

    No debe reputarse como tal corroboración recíproca el testimonio de uno frente al otro y viceversa, pues ambos adolecen del mismo déficit garantista.

    En realidad debería ser analizada tal prueba con extremado cuidado en el plano subjetivo: excluyendo o poniendo en entredicho testimonios evacuados por odio, venganza, resentimiento, soborno, ventajas procesales, autoexculpación o cualquier otro motivo o razón espuria que permita afirmar la incredibilidad subjetiva del declarante; y en el plano objetivo acudir a las referidas corroboraciones.

  3. En nuestro caso, se contó además, como prueba principal de cargo, más que corroboradora, con la pericial de ADN que confirmó con altísimo grado de seguridad la participación de los acusados en los hechos por los que se les condena.

    Tampoco afloran razones de orden subjetivo que hicieran dudar de la sinceridad del testimonio en su día prestado.

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

SEXTO

En el motivo del mismo número, también con igual apoyo procesal ( art. 5-4 L.O.P.J .), se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por entender que no se halla acreditado el delito en el particular relativo a la tenencia de aparatos inflamables con finalidad terrorista del art. 574 en relación al 568 C.Penal .

Tampoco el argumetno ha de aceptarse. La calcinación del autobús por incendio fue un hecho admitido y sobradamente probado por la policía judicial vasca que confeccionó el atestado, siendo el conductor del autobús (testigo de cargo) quien confirmó el modus operandi, al observar los objetos lanzados y explosiones consecutivas producidas en el propio autobús. Existió pues, prueba suficiente y razonablemente valorada.

El motivo ha de decaer.

SÉPTIMO

Por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) se denuncia la aplicación indebida del art. 574 C.P .

  1. Consideran los recurrentes que no existe base probatoria alguna para considerar que su intención fuera la colaboración o ayuda a las finalidades de la organización ETA, ya que no existen en ellos elementos ni estructurales ni ideológicos, entendiendo por tales, la organización estable y establemente dirigida a la consecución de fines políticos mediante la violencia y la creación de un clima de alarma y terror con la adscripción intelectual al ideario y fines de una organización o estructura terrorista.

  2. La naturaleza del motivo hace que debamos ajustarnos en todo a los términos de la declaración de hechos probados. En ellos se dice refiriéndose a los acusados que "puestos de acuerdo.... siguiendo consignas o con intención de coadyuvar a los fines que pretende la organización terrorista ETA .....".

De ahí claramente se desprende que la conducta típica imputada y acreditada se debe incluir dentro de la colaboración con banda armada. No es preciso, pues, la concurrencia en el hecho del elemento estructural de una organización estable, sin perjuicio de que también los individuos que practican la lucha callejera en el país vasco, estén organizados. Su conducta es de colaboración con la banda terrorista.

Esa idea sí fue fundadamente inferida por el Tribunal en atención al hecho cometido y sus consecuencias ante la ausencia de cualquier otro móvil diferente a la producción de una alteración del órden público o del "statu quo" jurídico-político por vías violentas, amedrentando a las personas.

Consecuentes con todo ello el motivo debe rechazarse.

OCTAVO

A través del art. 849-1º L.E.Cr . se aduce en el último de los motivos la aplicación indebida del art. 568 C.P .

La razón de la protesta hemos de hallarla en la ausencia de pruebas que justifiquen que los acusados fueran los portadores de los aparatos o instrumentos explosivos o inflamables.

Los hechos probados a los que debemos plena sumisión afirman su existencia, posesión y posterior utilización, como prius necesario para alcanzar los efectos voluntariamente perseguidos con la explosión de tales aparatos.

El testigo conductor explicó la dinámica comisiva del grupo de encapuchados, haciendo uso de los artefactos incendiarios lanzados contra el autobús, con sucesivas explosiones.

Si lo que quieren referir los recurrentes es que no fueron ellos los que materialmente portaban esos medios con anterioridad a la provocación del incendio, tampoco el argumento merece acogida ante la evidencia de un caso de autoría conjunta, según la cual todos los partícipes, encapuchados, se concertaron para una acción, distribuyéndose sus cometidos que todos ellos aceptan, hallándose sus componentes en situación de sustituir al compañero en la dinámica delictiva desplegada, asumiendo como propios los actos de los demás.

En definitiva, ante una hipótesis de coautoría, la individualización de ciertos actos materiales concretos es irrelevante, si el grupo estaba conforme en la realización de lo que hizo y para ello contribuyó cada uno con su aportación relevante, causal y directa al hecho criminal.

El motivo ha de rechazarse.

Las costas del recurso deben imponerse a los recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Verónica, Luis Francisco y Isidro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha once de marzo de dos mil cinco , en causa seguida a los mismos por delito terrorismo, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Ménendez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.