STS 2/2011, 15 de Febrero de 2011

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:716/2010
Número de Resolución:2/2011
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE INTEGRACIÓN Y COLABORACIÓN CON ORGANIZACIÓN TERRORISTA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRUEBAS. El envío de ese dinero ciertamente podría obedecer a las actividades como miembro de una red terrorista, pero nada excluye que esa ayuda económica pudiera haberse realizado bien como auxilio a un amigo o conocido en situación de necesidad económica o por cualquiera otras causas ajenas a sus actividades como integrante de la red. La condena basada en la prueba circunstancial -es menester repetirlo- requiere unos indicios de sólido contenido incriminatorio, de suficiente entidad que su valoración excluya toda duda razonable de una conclusión diferente de la inculpatoria que obtiene el Tribunal. Un indicio insuficiente no se transforma en suficiente por la existencia de otro indicio insuficiente. Este Tribunal plenario de casación por mayoría estima que la valoración de los datos indiciarios referenciados no acreditan con la necesaria certeza intelectual que requiere una sentencia condenatoria, la pertenencia e integración del acusado a/en una organización terrorista. Se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Excmos. Sres.:

  1. Juan Saavedra Ruiz

  2. Carlos Granados Pérez

  3. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

  4. Joaquín Giménez García

  5. Andrés Martínez Arrieta

  6. Julián Sánchez Melgar

  7. Perfecto Andrés Ibáñez

  8. José Ramón Soriano Soriano

  9. José Manuel Maza Martín

  10. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  11. Francisco Monterde Ferrer

  12. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  13. Luciano Varela Castro

  14. Manuel Marchena Gómez

  15. Alberto Jorge Barreiro

  16. José Antonio Martín Pallín

  17. Siro Francisco García Pérez

  18. Enrique Bacigalupo Zapater

  19. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados REDOUAN, MOHAMED, SAFFET, DJAMEL y OMAR, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito de integración y colaboración con organización terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Alfaro Rodríguez, Sr. Luis Argüelles, Sra. González Rivero, Sr. Querol Aragón y Sr. Cereceda Fernández-Oruña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 2 de 2.006 contra REDOUAN, MOHAMED, SAFFET, DJAMEL, OMAR y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de enero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Después de las explosiones en los trenes de Madrid que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 fueron identificadas varias redes, formadas por pequeños grupos conectados internacionalmente, que seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. 2.- Entre esas redes operaba en Santa Coloma de Gramanet un grupo ubicado en la casa de la calle de San Francesc, nº 20, que denominaban Alkalaa, la Fortaleza. Durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo. En el grupo o célula Tigris estaba integrado Kamal, condenado en sentencia firme. Mohamed, que había tenido alguna participación en la matanza de Madrid, estaba entre los que había acogido y protegidos por la célula. 3.- Omar, nacional de Marruecos, formaba parte y estaba a disposición de la célula Tigris, siendo habitual su presencia en la casa de Santa Coloma hasta que agentes policiales allanaron el lugar y detuvieron a sus moradores el 15 de junio de 2005. Inmediatamente después huyó de España y se refugió en Bélgica, donde siguió relacionado con la red internacional, ayudando a personas que eran perseguidas por los servicios policiales y judiciales de varios países por delitos de terrorismo. Con esa finalidad Omar estaba conectado con Mohamed, integrado también en la red. Había convencido a Djamel y a Redouan de que le ayudaran en sus actividades ilegales. En sus comunicaciones se servían de ciertas palabras para camuflar la realidad de sus actividades. En agosto de 2005 un experto en explosivos argelino llamado Amine llegó a Madrid; Omar solicitó a Redouan y Djamel que lo atendieran y trasladaran a Barcelona para que se entrevistara con Mohamed, todo ello relacionado con la fabricación de explosivos y la provisión de armas, de cara a la ejecución de posibles atentados en Europa. Omar facilitó un pasaporte falso y setecientos euros a Mohamed B.para que pudiera abandonar España inmediatamente después de los actos terroristas del 11 de marzo. Posteriormente, le sostuvo económicamente, haciéndole llegar diversas cantidades de dinero, en una ocasión por mediación de Hassan (que moriría en Faluya). Además, visitó a Belhad en Amberes, en fecha no concretada del 2005, y le pidió que se quitara de en medio para no ser detenido y que se fuera a combatir a Iraq. 4.- Saffet, de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacía más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. En ese contexto estaba relacionado con varias personas que formaban parte de dichas redes. Así, con Abdeladim, que fue detenido en octubre de 2003 y extraditado a Marruecos por los atentados terroristas ejecutados el 17 de mayo de 2003 contra la Casa de España y otros dos lugares, en los que fueron asesinadas cuarenta y tres personas. Con Daoud, que tuvo algún grado de participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. Y con Ouali Filali, quien formando parte de la red Tigris prestó ayuda a los huídos del grupo que cometió los atentados del 11 de marzo, a los que proveyó de documentos falsos (fue detenido en el Reino Unido y entregado a Marruecos a principios del 2005). Karakoc utilizaba con su esposa un código de números dígitos para camuflar los correspondientes a ciertos teléfonos y eludir la vigilancia policial. El 18 de enero de 2005 Karakoc envió 330 euros a Khamal para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañando a varios hombres que habían huído de la persecución policial- después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid. Khamal fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abril de 2.009. 5.- Mohamed M. era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita, sin control alguno. Estaba en contacto con Karakoc y con Omar, prestando a las redes yihadistas la ayuda que le demandaban, incluida la financiación de actividades, tanto para operar en Europa como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas. Para esos fines estaba en posesión de textos de divulgación salafista y yihadista, así como del manuel de instrucciones de seguridad, un tratado operativo de carácter militar que contenía información precisa para eludir la vigilancia policial y controlar a agentes enemigos. Entre sus papeles se ocupó una anotación manuscrita con indicaciones sobre qué hacer al arribar a la ciudad de Damasco y cómo contactar con las redes de acogida de activistas dispuestos a acceder a Iraq. En algún período trabajó para él en uno de sus establecimientos, y vivió alojado en su casa, un joven argelino llamado Bellil, que a fines del verano de 2003 abandonó la comarca y se dirigió a Iraq, donde murió ejecutando un atentado suicida contra el cuartel de los carabineros en la ciudad de Nasiriya, el 12 de noviembre de 2003. Belgacem antes de marcharse dejó en el domicilio de Mohamed M. su documentación personal y otros objetos de carácter personal. Mohamed. M. había ayudado económicamente a Belgacem y a su familia, estando al tanto de sus proyectos. El 4 de agosto de 2005 se reunió en Barcelona con un argelino experto en explosivos, que respondía al nombre de Amine, al que guió y acompañó desde Madrid Redouan Ayach -que seguía instrucciones de Omar-, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia. En aquél momento entregó a Redouan dos mil euros con destino a la financiación de la red. 6.- El imán de la mezquita de Vilanova era Mohamed S., cargo que desempañaba desde el año 2003. Aunque dependía económica y espiritualmente de Mohamed M., no consta que aprovechara su condición para reclutar y adoctrinar muyahidines ni que desviara fondos del establecimiento religioso para redes terroristas. 7.- Hassan, marroquí que llevaba en España quince años, se desplazó en febrero de 2004 a Damasco con su mujer y sus tres hijas, menores de edad. Allí fue detenido en abril siguiente, permaneciendo en prisión hasta que fue expulsado a Marruecos en enero de 2005. Una vez libre regresó a Vilanova donde se encontraba su familia. No consta que formara parte de la red clandestina de carácter yihadista en la que operaba Mohamed M., su vecino y amigo, ni que tuviera la intención de entrar en Iraq desde Siria para acometer un atentado suicida. 8.- Djamel, argelino que vivía en Parla, era imán, trabajaba en algunas mezquitas, como la de Aranjuez, y se dedicaba al curanderismo y la brujería. Estaba relacionado con Omar al que conscientemente prestaba ayuda en las actividades ilegales que éste acometía de sostenimiento a miembros de las redes de corte alqaedista. Para ello puso en contacto al joven Redouan, marroquí de origen y nacionalidad, con Omar que le reclutó para que realizara tareas de apoyo a la red. En ese contexto, Djamel y Redouan, siguiendo instrucciones de Omar, recibieron en Madrid al experto argelino en armas, departieron con él sobre explosivos. Redouan le acompañó para que se entrevistara con Mohamed M. en Barcelona, recogiendo el dinero mencionado que entregó a Djamel.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- Condenamos a D. Omar como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de las costas. 2.- Condenamos a D. Saffet como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y al pago de las costas. 3.- Condenamos a D. Mohamed M. como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, además del pago de las costas en la proporción señalada, y le absolvemos del delito de inducción al suicidio por el que fuera acusado. 4.- Condenamos a D. Djamel y a D. Redouaun como autores de un delito de colaboración con organización terrorista a las penas de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además del pago de las costas en la proporción señalada. 5.- Absolvemos a D. Mohamed S. y a D. Hassan de los delitos de integración en organización terrorista por los que fueron acusados y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 6.- Absolvemos a D. Mustapha y a D. Mohamed A. al retirarse la acusación contra ellos formulada por el delito de integración en organización terrorista y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 7.- Se decomisa el dinero intervenido a los acusados al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas. Se dejarán sin efecto, si adquiriera firmeza la decisión, las medidas cautelares de todo tipo que se hubieran adoptado respecto a los acusados que resultan absueltos. Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación. Se recabarán del juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Redouan, Mohamed M., Saffet, Djamel y Omar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado REDOUAN AYACHS, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por quebrantamiento de forma. Breve extracto de su contenido: En concreto por la vía del art. 851.1 de la L.E.Cr., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, del art. 24.1 y 2 de la C.E., en cuanto al derecho a un proceso con garantías sin indefensión, y a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por indebida aplicación del art. 576 del C.P., dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado MOHAMED MRABET FAHSI, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr., en relación con el art. 24.1 y 24.2 y el art. 120 y 18.3 de la C.E., 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, apartado 1 de la L.E.Cr. por entender que existe error en la apreciación de la prueba, basándonos en documentos que obran en autos, y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr. puesto no se resuelve la petición de nulidad, formulada en el escrito de conclusiones definitivas, sobre las intervenciones telefónicas en el marco de las DP 82/2005; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.4 de la L.E.Cr. puesto que el Tribunal desestimó por impertinente la pregunta referida al procesado Redouan sobre la identidad del sobrenombre Abdelghafour asociado a Mohamed M.; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal dados los hechos declarados probados al aplicar indebidamente el delito de pertenencia a organización terrorista del art. 515.2 del C. Penal.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado SAFFET KARAKOC, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. habiéndose infringido el art. 18.3 de la C.E. en relación con el art. 24.2 C.E.; Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., concretando en el art. 24.2; Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., concretamente del art. 24.2; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., que así lo autoriza cuando los hechos que se declaren probados, según la resolución referida en el art. 847 de la Ley, se desprenda que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1, que lo autoriza cuando la sentencia no expresa clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consideran como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, indique la predeterminación del fallo.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado DJAMEL DHAMANI, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5, apartado 4º de la L.O.P.J., por vulneración a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., en relación con el art. 5, apartado 4º L.O.P.J., por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 576 C.P., por no reunir la conducta de mi representado los elementos del tipo.

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado OMAR NAKHCHA, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E., conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de pruebas en las que se han vulnerado los citados principios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, basándonos en el art. 851.1º por entender que en el relato de Hechos Probados, además de predeterminar el fallo supone una manifiesta contradicción entre ellos; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En sentencia dictada por la Audiencia Nacional se efectuaron los siguientes pronunciamientos: "1.- Condenamos a D. Omar como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de las costas. 2.- Condenamos a D. Saffet como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y al pago de las costas. 3.- Condenamos a D. Mohamed M. como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, además del pago de las costas en la proporción señalada, y le absolvemos del delito de inducción al suicidio por el que fuera acusado. 4.- Condenamos a D. Djamel y a D. Redouaun como autores de un delito de colaboración con organización terrorista a las penas de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además del pago de las costas en la proporción señalada. 5.- Absolvemos a D. Mohamed S. y a D. Hassan de los delitos de integración en organización terrorista por los que fueron acusados y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 6.- Absolvemos a D. Mustapha y a D. Mohamed A. al retirarse la acusación contra ellos formulada por el delito de integración en organización terrorista y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia".

Los acusados que resultaron condenados lo fueron en virtud de los Hechos declarados probados, según los cuales:

"1.- Después de las explosiones en los trenes de Madrid que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 fueron identificadas varias redes, formadas por pequeños grupos conectados internacionalmente, que seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. 2.- Entre esas redes operaba en Santa Coloma de Gramanet un grupo ubicado en la casa de la calle de San Francesc, nº 20, que denominaban Alkalaa, la Fortaleza. Durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo. En el grupo o célula Tigris estaba integrado Kamal, condenado en sentencia firme. Mohamed B., que había tenido alguna participación en la matanza de Madrid, estaba entre los que había acogido y protegidos por la célula. 3.- Omar, nacional de Marruecos, formaba parte y estaba a disposición de la célula Tigris, siendo habitual su presencia en la casa de Santa Coloma hasta que agentes policiales allanaron el lugar y detuvieron a sus moradores el 15 de junio de 2005. Inmediatamente después huyó de España y se refugió en Bélgica, donde siguió relacionado con la red internacional, ayudando a personas que eran perseguidas por los servicios policiales y judiciales de varios países por delitos de terrorismo. Con esa finalidad Omar estaba conectado con Mohamed M., integrado también en la red. Había convencido a Djamel y a Redouan de que le ayudaran en sus actividades ilegales. En sus comunicaciones se servían de ciertas palabras para camuflar la realidad de sus actividades. En agosto de 2005 un experto en explosivos argelino llamado Amine llegó a Madrid; Omar solicitó a Redouan y Djamel que lo atendieran y trasladaran a Barcelona para que se entrevistara con Mohamed M., todo ello relacionado con la fabricación de explosivos y la provisión de armas, de cara a la ejecución de posibles atentados en Europa. Omar facilitó un pasaporte falso y setecientos euros a Mohamed B. para que pudiera abandonar España inmediatamente después de los actos terroristas del 11 de marzo. Posteriormente, le sostuvo económicamente, haciéndole llegar diversas cantidades de dinero, en una ocasión por mediación de Hassan (que moriría en Faluya). Además, visitó a Belhad en Amberes, en fecha no concretada del 2005, y le pidió que se quitara de en medio para no ser detenido y que se fuera a combatir a Iraq. 4.- Saffet , de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacía más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. En ese contexto estaba relacionado con varias personas que formaban parte de dichas redes. Así, con Abdeladim, que fue detenido en octubre de 2003 y extraditado a Marruecos por los atentados terroristas ejecutados el 17 de mayo de 2003 contra la Casa de España y otros dos lugares, en los que fueron asesinadas cuarenta y tres personas. Con Daoud, que tuvo algún grado de participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. Y con Ouali Filali, quien formando parte de la red Tigris prestó ayuda a los huídos del grupo que cometió los atentados del 11 de marzo, a los que proveyó de documentos falsos (fue detenido en el Reino Unido y entregado a Marruecos a principios del 2005). Karakoc utilizaba con su esposa un código de números dígitos para camuflar los correspondientes a ciertos teléfonos y eludir la vigilancia policial. El 18 de enero de 2005 Karakoc envió 330 euros a Khamal para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañando a varios hombres que habían huído de la persecución policial- después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid. Ahbar fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abril de 2.009. 5.- Mohamed M. era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita, sin control alguno. Estaba en contacto con Karakoc y con Omar, prestando a las redes yihadistas la ayuda que le demandaban, incluida la financiación de actividades, tanto para operar en Europa como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas. Para esos fines estaba en posesión de textos de divulgación salafista y yihadista, así como del manual de instrucciones de seguridad, un tratado operativo de carácter militar que contenía información precisa para eludir la vigilancia policial y controlar a agentes enemigos. Entre sus papeles se ocupó una anotación manuscrita con indicaciones sobre qué hacer al arribar a la ciudad de Damasco y cómo contactar con las redes de acogida de activistas dispuestos a acceder a Iraq. En algún período trabajó para él en uno de sus establecimientos, y vivió alojado en su casa, un joven argelino llamado Bellil, que a fines del verano de 2003 abandonó la comarca y se dirigió a Iraq, donde murió ejecutando un atentado suicida contra el cuartel de los carabineros en la ciudad de Nasiriya, el 12 de noviembre de 2003. Belgacem antes de marcharse dejó en el domicilio de Mohamed M. su documentación personal y otros objetos de carácter personal. Mohamed M. había ayudado económicamente a Belgacem y a su familia, estando al tanto de sus proyectos. El 4 de agosto de 2005 se reunió en Barcelona con un argelino experto en explosivos, que respondía al nombre de Amine, al que guió y acompañó desde Madrid Redouan -que seguía instrucciones de Omar-, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia. En aquél momento entregó a Redouan dos mil euros con destino a la financiación de la red. 6.- El imán de la mezquita de Vilanova era Mohamed S., cargo que desempañaba desde el año 2003. Aunque dependía económica y espiritualmente de Mohamed M., no consta que aprovechara su condición para reclutar y adoctrinar muyahidines ni que desviara fondos del establecimiento religioso para redes terroristas. 7.- Hassan, marroquí que llevaba en España quince años, se desplazó en febrero de 2004 a Damasco con su mujer y sus tres hijas, menores de edad. Allí fue detenido en abril siguiente, permaneciendo en prisión hasta que fue expulsado a Marruecos en enero de 2005. Una vez libre regresó a Vilanova donde se encontraba su familia. No consta que formara parte de la red clandestina de carácter yihadista en la que operaba Mohamed M., su vecino y amigo, ni que tuviera la intención de entrar en Iraq desde Siria para acometer un atentado suicida. 8.- Djamel, argelino que vivía en Parla, era imán, trabajaba en algunas mezquitas, como la de Aranjuez, y se dedicaba al curanderismo y la brujería. Estaba relacionado con Omar al que conscientemente prestaba ayuda en las actividades ilegales que éste acometía de sostenimiento a miembros de las redes de corte alqaedista. Para ello puso en contacto al joven Redouan, marroquí de origen y nacionalidad, con Omar que le reclutó para que realizara tareas de apoyo a la red. En ese contexto, Djamel y Redouan, siguiendo instrucciones de Omar, recibieron en Madrid al experto argelino en armas, departieron con él sobre explosivos. Redouan le acompañó para que se entrevistara con Mohamed M. en Barcelona, recogiendo el dinero mencionado que entregó a Djamel".

SEGUNDO

Los acusados que resultaron condenados en la instancia interponen contra la sentencia de instancia recursos de casación individualizados, formulando diferentes motivos, destacando en la mayor parte de ellos el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, íntima y estrechamente vinculado a la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E., de donde se derivaría la invalidez y la total ineficacia de las pruebas obtenidas como consecuencia de dichas intervenciones que fundamentan la resolución condenatoria, que resultarían contaminadas de la inconstitucionalidad con la que se practicaron esas intervenciones telefónicas a virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J., y, concreta y especialmente, la prueba de cargo esencial y determinante utilizada por el Tribunal a quo, consistente en la declaración prestada por REDOUAN ante el Juez de Instrucción en la que se autoinculpa reconociendo los hechos que en esa declaración se especifican y afirmando la intervención en los mismos de los demás acusados a excepción de SAFFET.

Así, por ejemplo, el recurso del coacusado MOHAMED M. proclama enfáticamente que las declaradas por la sentencia observaciones telefónicas inconstitucionales permitió adquirir un conocimiento sobre la identidad del Sr. Redouan, sin el que no se hubiese obtenido, así como otras circunstancias relevantes de éste y otros acusados sin las que no hubiera sido posible formular la acusación proyectada sobre ellos. Las conversaciones tuvieron, así, una determinación causal en la detención del Sr. Redouan y los otros acusados. Su nulidad acarrea la de las demás diligencias que traigan su causa y así sus consecuencias invalidantes se extiende, como mínimo, a las declaraciones depuestas por el acusado, por la información obtenida por la intervención telefónica, ilícitamente verificada. Esa información fue el único elemento relevante con el que contaba la policía para proceder a la detención del Sr. Redouan y otros acusados. No puede considerarse, por ello, la confesión del Sr. Redouan como un acto de prueba procesalmente autónomo. Los efectos del evenenamiento se extienden, sin duda, a unas declaraciones autoinculpatorias que sólo existen por mor de la intervención telefónica ilícitamente obtenida. Estamos, pues, ante un supuesto de frutos del árbol envenenado que elimina, por contaminada, la única prueba de cargo que la sentencia tuvo en cuenta para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba el Sr. Mohamed M. Efectivamente, del examen de las pruebas practicadas se deduce que, una vez excluidas las intervenciones telefónicas, las declaraciones de los coacusados, testigos protegidos y otros medios probatorios por vulneración de derechos fundamentales, la prueba de cargo que sostiene la imputación de integración del Sr. Mohamed M. en la célula terrorista de Santa Coloma se fundamenta en la declaración del Sr. Redouan.

Del mismo modo, aunque con más amplitud, se expresa el coacusado DJAMEL DHAMANI quien, además de denunciar la vulneración de otros derechos fundamentales, insiste en la idea de que la prohibición de valoración deba alcanzar no solo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aún obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera. La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. Según esa teoría son válidos los efectos reflejos de la prueba ilícita haciendo ilícitas todas las demás pruebas obtenidas a partir de la misma. Añade que el resumen de la doctrina establecida sería: "La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido ilícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1 de la L.O.P.J.), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexión causal).

Por su parte el coacusado SAFFET denuncia también la vulneración del mismo derecho constitucional en un motivo casacional de extenso y meticuloso desarrollo que finaliza con la conclusión de falta de prueba de cargo que acredite los hechos que se le imputan.

Otro tanto sucede con el acusado OMAR que, aunque de forma más escueta, repudia que la condena de éste se fundamenta exclusivamente en las declaraciones testificales de quienes fueron identificados y detenidos como consecuencia de unas observaciones telefónicas declaradas radicalmente nulas por el Tribunal sentenciador.

TERCERO

La sentencia objeto del recurso de casación establece que “la ausencia de la imprescindible autorización judicial para la injerencia en la libertad de comunicaciones que el Sr. REDOUAN realizaba mediante la línea telefónica 630529713, determina la nulidad de las conversaciones intervenidas, grabadas y traducidas que proceden de la misma, que no pueden ser aprovechadas para la prueba como consecuencia de la prohibición de valoración del art. 11.1 L.O.P.J.” (el subrayado es nuestro).

Poco antes, la sentencia ha señalado que “lo conocido en la escucha sirvió de base para solicitar y conceder la intervención del número 617832249 utilizado por el Sr. DJAMEL y del 696829251, usado por Abdelgafour, sobrenombre que se asocia con el acusado Sr. MOHAMEL M.” y, en consecuencia, establece que “esa nulidad [de la observación telefónica del Sr. REDOUAN] contamina de manera directa y necesaria por su conexión material y jurídica, ya que se habían detectado las nuevas líneas de teléfono por lo conocido por ese medio, que sustentaba las nuevas diligencias de manera exclusiva -las intervenciones …” de los citados teléfonos utilizados por DJAMEL y MOHAMED M. En este último caso, además, se declara que el auto judicial habilitante “carecía de motivación suficiente para acreditar que existieran indicios de vinculación de su titular o usuario con los hechos objeto de pesquisa” (págs. 9 y 10).

Como la propia sentencia reconoce, esas intervenciones telefónicas fueron la única fuente de obtención de pruebas contra los acusados que, concatenadas entre sí, acreditarían los hechos declarados probados. No obstante, y por las razones que señala el Tribunal a quo, decide que "únicamente acudiremos para recoger elementos incriminatorios a la declaración de REDOUAN ante el Juez Central de Instrucción, en la medida en que fue ratificada parcialmente en el acto del juicio" (pág. 26).

La sentencia fundamenta la utilidad probatoria de esta declaración como prueba de cargo contra el propio confesante y contra los demás acusados que resultan inculpados por dicha confesión, por cuanto, razona, "la prohibición de aprovechamiento de pruebas [expresión esta última acaso no especialmente atinada: las pruebas no se aprovechan, se valoran o no] obtenidas con violación de los derechos fundamentales se extiende a las pruebas derivadas de aquélla si entre ellas existiese una conexión natural, salvo que se afirme la independencia jurídica de la segunda -construcción de la doctrina constitucional a partir de la sentencia 81/1988-, que debería entenderse como una pauta de excepción a la regla general de la nulidad de las pruebas reflejas, aunque la práctica ha derivado en sentido contrario. Pues bien, la razón para declarar la independencia de una prueba derivada es que fue obtenida sin vulneración de derechos, remarcando que el Tribunal entiende que las declaraciones que emitieron en el sumario y en el juicio los acusados Redouan y Djamel son jurídicamente ajenas a la vulneración del derecho a la libertad de comunicar y que las necesidades de tutela del derecho no exigen la prohibición de aprovechamiento de esas pruebas posteriores. Expone que se puede admitir en el caso que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora con injerencia en el secreto de las comunicaciones no se transmite a su declaración sumarial, que se viene a considerar así, con la doctrina constitucional y la jurisprudencia mayoritaria, un acto de prueba procesalmente autónomo. Si bien, precisa que en la medida en que Djamel denunció ante el Juez de Instrucción presiones policiales, lo que no hizo Redouan hasta el momento del juicio y en términos poco precisos -la grabación audiovisual y la transcripción literal del interrogatorio ponen de manifiesto, a juicio de la Sala, que emitió su declaración de manera voluntaria-, siguiendo la pauta establecida en el apartado anterior, sólo nos serviremos de esta última (págs. 27 y 28)", con lo que, paladinamente, se está reiterando la exclusión de la declaración sumarial de DJAMEL del acervo probatorio de cargo.

De lo dicho se puede extraer ya una primera conclusión: que el Tribunal a quo establece que "únicamente" valorará como prueba de cargo contra los acusados, la confesión realizada por REDOUAN ante el Juez de Instrucción en lo que fuera ratificada en el Juicio Oral. Y que dicha valoración se justifica por la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba inconstitucional (observaciones telefónicas declaradas radicalmente ilícitas) y las derivadas de aquélla causal o materialmente pero jurídicamente independientes (confesión de REDOUAN que se autoinculpa e incrimina a los demás acusados en la declaración prestada ante el Juez Central de Instrucción).

CUARTO

Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Así se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala del Tribunal Supremo (mayoritariamente) cuando entiende que la confesión del acusado, ante la autoridad judicial, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se decide a realizar la declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trate de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así por cuanto nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libérrimamente a confesar su crimen y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión.

A título de ejemplo, la STS de 2 de noviembre de 2.004, recordaba que

"Esta prohibición de valoración se extiende no solo a las pruebas vinculadas de modo directo, sino también a las que lo sean de modo indirecto. De modo que solo podrán entenderse desvinculadas a los efectos de una posible valoración aquellas pruebas que, aún relacionadas causalmente con la que se ha declarado nula, su utilización no venga a suponer un aprovechamiento de cualquier clase de la vulneración del derecho fundamental.

"La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha examinado la cuestión en relación con la confesión del imputado. Así, según recuerda la STS nº 1509/2003, de 12 de noviembre, numerosas sentencias del citado Tribunal han afirmado "la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que han de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero (RTC 2000/8), "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito">>.

Citaremos también la conclusión a la que llega la STS (con cita de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2.005), según la cual: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación". Subrayamos estas frases a los efectos que después se analizarán.

No se ignora que se han dictado por esta Sala dos sentencias -23/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos.

De esa construcción han de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho" (STS, ya citada, de 12 de noviembre de 2.003).

En el mismo sentido la STC de 23 de octubre de 2.003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucionalidad de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones puede ser valorado (el subrayado obedece a la misma finalidad que el anterior).

QUINTO

Los fragmentos de las sentencias que han quedado subrayados lo han sido porque, a la postre, van a resultar determinantes para la resolución del presente asunto.

Ya desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional que abordaban esta materia la STC nº 81/1998 establecía que "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho penal sustantivo".

La valoración de estas afirmaciones doctrinales del Tribunal Constitucional se encuentra, entre otras, en la STS de 22 de marzo de 2010, en la cual, además de subrayar que solamente en supuestos excepcionales se puede valorar la prueba resultante de una intervención telefónica declarada radicalmente nula por vulnerar derechos fundamentales, por considerar que la prueba derivada es jurídicamente independiente de dicha vulneración, señala que para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

El Tribunal Constitucional ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998, 259/2005, FJ 7, y 66/2009, FJ 4).

Pues bien, en el caso presente, la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas no fue de menor entidad, pues no se trataba de una habilitación judicial con motivación insuficiente, o por falta de proporcionalidad con la gravedad del delito investigado, o de necesidad al existir otros medios de investigación alternativos. La violación constitucional fue, incuestionablemente grave pues consistió nada menos que en el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial siendo precisamene ésta y ninguna otra la causa única y exclusiva por la que el Tribunal sentenciador declara la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas de manera explícita y terminante. Y, en lo que atañe a los resultados de la infracción fue de extraordinaria relevancia, pues a través de esas observaciones se identificó, se localizó, se detuvo y se encarceló a los acusados, a los que se interrogó en dependencias policiales y, de seguido, por el Juez Central de Instrucción, ante el que REDOUAN y DJAMEL efectuaron las confesiones que, finalmente, constituyeron la prueba de cargo para la condena, aunque, a la postre, el Tribunal a quo excluyó la "confesión" del segundo de los citados e implícitamente la del primero al advertir que únicamente admitiría esa confesión en los extremos que hubieran sido ratificados en el Juicio Oral.

SEXTO

Pero, al margen y con independencia de las mentadas consideraciones, este Tribunal Plenario de Casación, después de ratificarse en la plena legalidad constitucional y ordinaria de la teoría de la conexión de antijuridicidad en los términos acuñados por el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo, a cuya validez nada obsta ni supone impedimento alguno el art. 11.1 L.O.P.J., debe expresar desde luego que la resolución del caso presente se fundamentará, precisamente, en la ausencia del requisito fundamental que exige la dicha teoría para que la confesión pueda ser declarada prueba válida y autónoma de la prueba ilícita de la que proviene, esto es, que esa confesión sea considerada auténticamente libre y voluntaria. Lo cual, por otra parte, se imbrica patentemente con el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando la declaración autoincriminatoria o inculpatoria respecto a otros acusados se ha obtenido sin las debidas garantías y vulnera otros derechos fundamentales del declarante.

Y declara esta Sala que ésta es la situación acaecida en el caso, a tenor del propio discurso del Tribunal a quo, según se verá de seguido.

Así, la sentencia de instancia proclama que "el proceso penal del Estado de derecho no busca ni se articula sobre la confesión del sospechoso -al que se trataría como culpable antes de la sentencia y se la haría sufrir para saber si es o no inocente-. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse es un principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos que recoge nuestra Constitución y que da sentido a la noción de proceso justo, que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo. La jurisprudencia ha dicho que sólo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente puede haber prueba en contra de su autor (ver STS 783/2007, de 1 de octubre). De esa forma ha de entenderse la posición del inculpado ante el poder de persecución penal del Estado. La facultad de confesar se configura como una suerte de libertad de autoincriminación, por lo que nadie puede forzar la voluntad del imputado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo en el caso Aksoy contra Turquía (de 18 de diciembre de 1.996), que >. Como métodos coercitivos o de compulsión ha de atender no solo a la violencia física, la amenaza o la coacción directa como medios para la obtención de una confesión, también a cualquier forma de actuación que suponga una coacción o compulsión -por ejemplo, el mantenimiento de la privación de libertad más allá del plazo estrictamente necesario para las averiguaciones, que establece el art. 17.2 de la Constitución- incluso una coacción de naturaleza jurídica, como podría ser el anuncio de consecuencias procesales gravosas para los intereses de la persona imputada por el solo hecho de no colaborar con la investigación (que menciona la STS 304/2008)".

Señala la sentencia que "el agente R-83405-P dijo en el juicio que durante el traslado de los detenidos desde Barcelona a Madrid, por razones de seguridad, se les tapaban los ojos. El testigo V-34682-H, que intervino en la detención de Mustapha, manifestó que el traslado de Barcelona a Madrid, unas seis horas de viaje, se hizo en coche con los encartados esposados. Lo que confirmó el testigo G-59188-P: tapaban los ojos y esposaban las muñecas de los detenidos en el traslado de Barcelona a Madrid , por las mencionadas razones de seguridad.

"Todos los acusados, y muchos de los testigos que fueron detenidos en un primer momento, han denunciado ante el Tribunal que fueron objeto de torturas, fundamentalmente mediante intimidaciones, humillaciones o insultos, presiones psicológicas (sobre la detención o la expulsión de España de sus familiares), físicas y ambientales (no permitirles conciliar el sueño, obligarles a estar de pie o a desnudarse, a estar contra la pared y con los brazos en alto). Incluso el testigo protegido B 5 comunicó al Juez Central de Instrucción que había sido presionado por los agentes".

Y de estos datos extrae el Tribunal sentenciador una conclusión de incuestionable relevancia: "por lo que aquello que consta dijeron al médico forense y al Juez Central de Instrucción parece dudoso que pueda explicarse como una estrategia defensiva de defensa, al haber estado todos ellos incomunicados". De este modo se advierte claramente que el Tribunal a quo alberga una fundada y racional sospecha de los malos tratos físicos y psicológicos alegados por "todos los acusados" e incluso por los testigos no imputados, previos a su comparecencia ante el Juez de Instrucción, que condicionaran las declaraciones ante el Juez.

Hasta tal punto esto es así, que es el mismo Tribunal, tras considerar que todos los acusados "se hallaban incomunicados, por un plazo superior al ordinario, privados de asistencia de letrado de confianza y de la posibilidad de una entrevista con el profesional. Se prorrogaron las detenciones incomunicadas en todos los casos. De reseñar los partes de lesiones de los detenidos (MOURDOUDE, MOHAMED M., OMAR, MOUNIR MRABET): "todas las lesiones de similar cronología y veinticuatro horas de evolución"..., el que, "a la vista de todas esas circunstancias, el respeto al derecho a la no autoincriminación impone en este caso una cautela máxima y un distanciamiento crítico de lo que consta en las actas de declaración, evitando hacer lecturas parciales, aisladas o fragmentarias de un párrafo, una frase o una palabra, como único método de neutralizar el riesgo de error en la reconstrucción de la hipótesis fáctica. Desde esta perspectiva, concluye, "únicamente acudiremos para recoger elementos incriminatorios a la declaración de REDOUAN ante el Juez Central de Instrucción, en la medida en que fue ratificada parcialmente en el acto del Juicio", lo que equivale a declarar la ineficacia e invalidez probatoria de dichas manifestaciones sumariales, sin posibilidad legal de ratificar en el plenario, eventualmente, todo o parte de una declaración sumarial tachada de nula por el propio Tribunal sentenciador.

Es decir, se eliminan como prueba de cargo la totalidad de las declaraciones prestadas ante el Juez Central de Instrucción por todos los acusados y testigos, a excepción de la prestada por REDOUAN, de la que única y exclusivamente se valorarán aquellos datos incriminatorios que hubieran sido ratificados en el Juicio. Esta discriminación negativa respecto del resto de acusados que declararon ante el Juez Instructor, no tiene explicación lógica, pues si el maltrato físico o psíquico se predica por el Tribunal de todos los acusados en dependencias policiales, que habrían condicionado sus manifestaciones auto y heteroincriminatorias ante el Juez, la inclusión en el cuadro probatorio de cargo de las declaraciones sumariales de REDOUAN (aunque sólo las que fueron ratificadas en el plenario) no resulta comprensible, porque la -cuanto menos- sospecha fundada de coacciones policiales previas que asume la sentencia, contradice de plano la afirmación inicial de que "sólo cuando pueda afirmarse con total seguridad que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, puede hacer prueba contra su autor", anteriormente transcrita. Aquí no hay, en absoluto, seguridad de que la confesión de REDOUAN haya sido prestada libre y voluntariamente, sin coacciones o compulsiones.

Tampoco la confesión fue "informada", al no haber tenido el declarante conocimiento de la probabilidad de una eventual nulidad de las observaciones telefónicas y de los elementos probatorios obtenidos de ellas, que dejaría como única prueba de cargo esa confesión. Información esta esencial, que no le fue proporcionada por el Juez ni por el Letrado defensor del detenido al estar el sumario declarado secreto y tratándose de un delito de terrorismo, lo que imposibilitó al defensor examinar las actuaciones practicadas y verificar la inexistencia de la resolución judicial habilitante que legitimara las escuchas efectuadas, y que, de haberle sido posible, y visto el comportamiento procesal subsiguiente del "confesante", sin duda hubiera abortado el "suicidio procesal" que aquellas declaraciones suponían, a falta de otras pruebas de cargo.

SÉPTIMO

Pues bien, sobre la base de las consideraciones que hasta aquí han quedado expuestas, es llegado el momento de verificar si la sentencia impugnada ha fundamentado la culpabilidad de los recurrentes (utilizado el término en sentido anglosajón) con respeto al derecho de aquéllos a la presunción de inocencia, es decir, sobre pruebas de cargo lícitamente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas que contengan la suficiente carga incriminatoria acreditativa de los hechos y con exclusión de toda duda razonable.

  1. REDOVAN AYACH: La sentencia valora como tales la declaración ante el Juez y la que prestó en el juicio (pág. 91).

    La primera carece de validez y eficacia probatoria según lo que ha quedado argumentado, y ha sido declarada nula por el mismo Tribunal sentenciador, señalando -como ya se ha dicho- que únicamente valoraría su contenido en la medida que éste fuera ratificado en el juicio oral. A lo que cabe responder que una declaración sumarial nula de pleno derecho por haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales del acusado declarante, no puede ser subsanada al no existir en el mundo del proceso, de manera que únicamente podrá ser valorada la declaración efectuada en el juicio oral en condiciones que garanticen que aquélla se ha prestado con total libertad y sin sospecha fundada de coacción. .

    En cuanto a las manifestaciones efectuadas en el Juicio Oral, es la misma sentencia la que reseña lo que AYACH declaró en la vista oral después de alegar que en su declaración sumarial estaba bajo una enorme presión psicológica [y] que los investigadores le dijeron lo que debía declarar y a quién debía señalar en las fotos: "A Djamel le unía la voluntad de aprender magia para curar; era falso que éste le hubiera ofrecido marchar a Iraq o que hubiera hecho de correo entre él y Omar. A éste le conoció en Aranjuez, estaba siendo tratado por Djamel porque se creía embrujado. Omar le pidió que ayudara a un amigo argelino llamado Amine para ello solicitó la colaboración de Djamel. Amine quería ir a Barcelona y le acompañó en autobús, porque no sabía español; allí se vieron con Abdelgafour, el objeto del encuentro era que le iba a alquilar una tienda, sólo hablaron de ello. Ni trataron de bombas ni recibió dinero y si reconoció la foto (de Mrabet) fue porque se lo indicó la policía. Admitió, sin embargo, haber entregado a Djamel los dos mil euros para que se los guardara" (pág. 39).

    Declaraciones absolutamente insuficientes para acreditar actividades de terrorismo islamista que se le imputan en el “factum” de la sentencia.

  2. DJAMEL: La prueba de cargo contra este acusado “se basa en la declaración de AYACH, que resulta corroborada por la propia declaración de DJAMEL en el juicio” (pág. 90).

    La declaración de REDOUAN ante el Juez de Instrucción no puede ser valorada y, por consiguiente, la declaración en juicio de DJAMEL no corrobora ni puede hacerlo una declaración jurídicamente inexistente y la prestada por el primero en el plenario es absolutamente inocua a efectos incriminatorios contra DJAMEL. Por lo demás, las manifestaciones de este acusado en el plenario aparecen citadas en la sentencia en los siguientes términos: “En el acto del juicio Djamel manifestó que conocía a Redouan y a Omar debido a su trabajo como curandero, eran sus pacientes a los que atendía con terapias de grupo. Justificó la imputación que había hecho contra Omar en la presión policial; le pegaron en la detención, no le dejaban dormir, le obligaban a estar de pie, le amenazaban con detener a su mujer. Entre la primera y la segunda declaración policial le dieron indicaciones de lo que debía responder una vez que llamasen al abogado. Ante el Juez, a causa de la presión psicológica, repitió las cosas que los policías le habían obligado a decir (le advirtieron que más vale que te acuerdes de las respuestas, porque era la única manera de recobrar la libertad). Tenía miedo por lo que pudiera ocurrirle a su familia. Posteriormente, había denunciado los hechos ante el Juzgado y ante Amnistía Internacional. La supuesta reunión en casa de Redouan con un experto en explosivos, no era más que una sesión de terapia de grupo. Debido a su autoridad como imán arreglaba bodas y buscaba novios, además atendía a pacientes con problemas que no resuelve la medicina oficial, actuando como curandero y exorcista. Redouan le dijo que le guardara el dinero, algo menos de dos mil euros, porque se iba a la playa y tenía miedo de gastárselo”.

    La conclusión debe ser la misma que en el caso anterior.

  3. MOHAMED MRABET FAHSI: De este acusado la sentencia dice que el análisis de los medios de prueba pone de manifiesto su integración en la misma red alquaedista en que operaba Omar, estructura que brindaba auxilio y cobertura a activistas perseguidos por la policía y la justicia -por delitos relacionados con el terrorismo-, que mostraban interés en el manejo de explosivos y la adquisición de armas con miras a la ejecución de atentados en Europa, posiblemente también estaban orientados a la recluta y el envío de muyahidines a zonas de conflicto, algo que no se ha afirmado por falta de evidencia rigurosa (pág. 85).

    A continuación se exponen esos “medios de prueba” que acreditarían los asertos mencionados. Se citan las declaraciones de REDOUAN ante el Juez de Instrucción que, como ya se ha explicado, no pueden ser valoradas como prueba incriminatoria.

    Antes de proseguir, consideramos especialmente importante puntualizar que aunque en la hipótesis de que la confesión del acusado hubiera sido practicada con todas las garantías que avalaran su irreprochabilidad, su eficacia como prueba de cargo únicamente alcanzaría al acusado confesante. Así, la STS de 18 de julio de 2.002, establece que "la excepción admitida para los supuestos de confesión libre e informada del acusado, que debidamente asesorado y con plena consciencia de la ilegitimidad de la prueba decide pese a ello aceptar los hechos de forma voluntaria en el juicio oral, no puede extenderse a los efectos probatorios de dicha declaración para los coimputados que no confiesan los hechos, pues si bien la admisión voluntaria de los hechos por el acusado no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental, en cambio la utilización de la ocupación inconstitucional de la droga para que un coacusado implique a otro en su titularidad, constituye manifiestamente un aprovechamiento indirecto del resultado del acto ilícito" (el subrayado es de la sentencia citada).

    No siendo así, la confesión del acusado en lo que incrimina a otros acusados no deja de ser la declaración de un coimputado que inculpa a otros. Pero para que esa declaración tuviera eficacia incriminatoria contra esos otros, es absolutamente imprescindible que éstos hayan podido ejercer su derecho de defensa contra las imputaciones del coacusado, mediante la contradicción efectiva de sus manifestaciones acusatorias, lo que en el caso no ha sucedido, pues no consta que en las manifestaciones inculpatorias efctuadas por AYACH en sede judicial hubieran estado presentes los letrados defensores de los demás acusados para poder contradecir mediante las oportunas preguntas al mismo, y la presencia de éstos en el Juicio Oral resultaba ya inane por cuanto en ese acto AYACH no incriminó a nadie.

    Reseña la sentencia una serie de “datos corroboradores” de la declaración de AYACH en la que incrimina a otros acusados como miembros de la red terrorista. Se trata de datos que reforzarían la “confesión” de AYACH, pero que, como meros elementos de corroboración de una prueba ineficaz y no valorable no pueden corroborar ésta y, el propio discurso del Tribunal a quo les priva de considerarles pruebas autónomas de cargo con suficiente carga incriminatoria para acreditar por sí solo las actividades criminales que se imputan al acusado.

    Y así es, ciertamente, si examinamos tales datos (págs. 86 y ss.):

    1. - Que MOHAMEL M. manejaba dinero de la mezquita del que entregó dos mil euros a REDOUAN. Dice la sentencia sobre este hecho que “con destino a la red”, pero es una aseveración sin sustento probatorio alguno, pues ni siquiera en la “confesión” de REDOUAN se dice nada parecido, limitándose a manifestar que “MOHAMEL M. le dio dos mil euros para que se los entregara a DJAMEL”, pero ni en esta declaración, ni en ninguna otra de las que prestaron los acusados a todo lo largo del procedimiento, ni del resto de las pruebas practicadas, aparece mínimamente acreditado que el destino de ese dinero fuere el de financiar o coadyuvar de algún modo a actividades terroristas islámicas.

    2. - Que conocía a BELGACEM, al que había ayudado incluso empleándole en su carnicería, albergándole en su casa y enviando dinero a él y su familia a Argelia.

      Resulta que con posterioridad, BELGACEM, del que la sentencia dice que era un joven emigrante argelino, musulmán practicante, que estuvo varios años en la comarca y regresó a su hogar en varias ocasiones, murió en un acto de terrorismo suicida en Iraq. Este hecho, unido a que en el domicilio de MOHAMEL M. se halló toda la documentación de Belgacem, sus documentos de identidad, los permisos de conducir, fotocopias de carta de extranjería, la tarjeta sanitaria o las libretas de ahorros, llevan al Tribunal a sostener que "cuando menos señalan la presencia de vínculos de intimidad con quien murió matando en Iraq como terrorista suicida". El ascendente que el acusado tenía sobre Belgacem, por edad, estabilidad económica y liderazgo religioso, desde luego no lo empleó para evitar que se convirtiera en un terrorista suicida. “De ahí que podamos afirmar, a partir de ese hecho y de la regla de inferencia, que estaba al tanto de su proyecto criminal y que, pudiendo, no intentara disuadirle”.

      Este resultado valorativo es vago, impreciso y notoriamente especulativo y, además, carece de contenido incriminatorio para sostener con un mínimo de certeza su posición de dirigente de una célula terrorista en Vilanova que se le atribuye. Pero, por otra parte, es de subrayar por su indiscutible importancia que es la misma sentencia la que ofrece otra conclusión bien distinta de la ayuda de MOHAMED M. a BELLI BELGACEM que se ha mencionado, al admitir que “el comportamiento del acusado puede entenderse adecuado para quien lidera un grupo humano en condiciones difíciles de existencia”, máxime cuando -según el Hecho Probado- el acusado era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita.

    3. - Apunta también la sentencia el dato de que en su domicilio se intervino el “Manual de instrucciones para la seguridad” del que se dice que es un texto operativo militar en el que se informa de técnicas para actuar en la clandestinidad. Y también algunos otros libros y cuadernillos de contenido salafista. Señala el Tribunal (pág. 69) que esos materiales, “ignoramos su origen, si están editados o proceden de internet o forman parte del utillaje intelectual que precisaría una persona que se dedicara a reclutar y a adoctrinar a otros para que se enrolasen en grupos de corte alqaedista o yihadista”. La duda es palmaria.

      El dato es sugestivo, pero sólo eso. Desde luego no hay elemento probatorio alguno acreditativo de actividades de captación o reclutamiento para participar en la “guerra santa” o integrarse en el terrorismo de ALQAEDA. Por otro lado, la posesión de esa clase de libros puede obedecer a muchas causas, desde la simple curiosidad hasta la simpatía o incluso afinidad ideológica con sus contenidos, de la misma manera que la posesión del “Libro Rojo” de Mao, o “Mein Kampf” de Hitler, o el “ABC del comunismo” de Bujarin, o los textos y propaganda del anarquismo más radical y revolucionario de Bakunin y otros, movimientos revolucionarios radicales practicantes de la violencia -en algunos casos, extrema- que se desarrollan en muchos lugares del mundo, no pueden acreditar por sí solo la integración activa y efectiva de su poseedor en las acciones delictivas de quienes actúan por influjo de esas obras.

      La tenencia de esos libros pudiera constituir, ciertamente, un cierto elemento corroborador de una prueba decisivamente incriminatoria, que en el caso no existe porque una cosa es la prueba en sí misma y otra muy distinta el simple dato corroborador que robustece la eficacia probatoria de aquélla pero que, en realidad, no es prueba autónoma y eficaz para acreditar por sí solo un hecho punible. Todo ello, además, al margen de que aunque fueran hallados en la vivienda de MRABET, no puede establecerse con la necesaria seguridad su pertenencia a éste, pues tales libros se localizaron en una habitación diferente a la que ocupaba el acusado, concretamente en una caja de cartón que había en la habitación número 5 -diferente a la que constituía el dormitorio de MOHAMED M.- junto a documentos personales de Belfacem y otros efectos de su propiedad (pág. 31), lo que permite sostener la razonable presunción de que tales libros pertenecieran a éste.

      Finalmente, y en lo que concierne a este "dato corroborador", tampoco podría ser valorado, pues o bien se habría obtenido a raíz de los elementos de información recabados por unas observaciones telefónicas nulas de pleno derecho, o bien como consecuencia directa de la "confesión de REDOUAN y DJAMEL, también declaradas nulas y sin valor cuya nulidad contaminaría indefectiblemente al hallazgo directamente derivado de aquéllas.

    4. - Que el acusado conociera al coacusado KARAKOC, con una intensa relación, es inocuo. En su condición de líder religioso y jefe de la mezquita de Vilanova, MOHAMED M. conocía a muchas personas de origen magrebí que forman una nutrida colectividad en la zona, como así consta en la sentencia al señalar que MOHAMEL M. tenía un papel relevante en la comunidad musulmana de Vilanova y no cabe sorprenderse de que conociera a Karakoc cuando aquél fue su padrino de boda.

    5. - Finalmente, se cita como dato corroborador, una hoja manuscrita incautada en el registro que "se encontraba en una caja de cartón junto a la documentación de Belfacem" con instrucciones para contactar en Damasco con unas personas no identificadas de las que no se consigna ninguna información sobre sus actividades; documento éste que aparece transcrito en la pág. 70 de la sentencia.

      De esta hoja extrae el Tribunal la conclusión de que “vincula [a MOHAMED M.] con redes y estructuras que radican en aquella ciudad con el objeto, según los investigadores policiales, de recibir a los voluntarios que llegan, prepararlos y hacerles pasar a Iraq para intervenir como terroristas suicidas. La información que contiene ese documento sólo adquiere sentido en el proyecto de facilitar el acceso de voluntarios a Siria”. Pero como fácilmente se comprende, esta conclusión resulta en exceso atrevida por hipotética pero sin la necesaria base probatoria, y, además, también aquí surge la duda fundada y razonable de que tal nota perteneciera a Belfacem y no al acusado.

      En conclusión, de todos los elementos corroboradores que avalarían la confesión de AYACH -que se declara nula de pleno derecho-, no puede sostenerse que ni analizados por separado o unitariamente, demuestren con la necesaria certeza judicial que requiere una sentencia condenatoria, y con exclusión de toda duda razonable, los hechos que se atribuyen a este acusado en la declaración de Hechos Probados, como que prestaba a las redes yihadistas la ayuda que les demandaban, incluida la financiación de sus actividades terroristas, tanto para operar en España como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas, y que, en este contexto de integración en esas redes, se reunió en Barcelona con un experto en explosivos argelino llamado AMINE, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia.

  4. OMAR: De este acusado se dice que encargó a Redouan recoger en Madrid a un argelino experto en explosivos, presentárselo a Djamel y acompañarlo a Barcelona para que se entrevistara con Mohamed M., lo que así hicieron. Además, recababa dinero para emplearlo en auxiliar a personas huídas o perseguidas por la justicia por delitos de terrorismo y que “todo ello se desprende de la declaración de Redouan, así como que éste reconoció fotográficamente a OMAR ante el Juez de Instrucción” (pág. 79).

    Sobre la base de la confesión de REDOUAN, el Tribunal reseña una serie de elementos corroboradores de ésta, necesarios por tratarse de la declaración inculpatoria de un coimputado. También éstos deben ser examinados, pero no como eventuales elementos periféricos corroboradores de una declaración-confesión no valorable y, por tanto, y sin valor probatorio, sino como en el caso anterior, para verificar si esos otros datos, por sí mismos, podrían constituirse en prueba de cargo contra el acusado, aunque -debe repetirse- el Tribunal no los considera como prueba directa ni indiciaria y, en este punto, es necesario recordar que tanto el T.C. como este T.S. han establecido que en el proceso de revisión de una sentencia condenatoria, sea en sede casacional o de amparo, el Tribunal Constitucional o el Supremo única y exclusivamente podrán valorar la eficacia incriminatoria de las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, pero no otra, diferente (STC nº 181/2002, de 14 de octubre).

    Pues bien, la sentencia alude al testimonio de MOHAMED B., que relató que Omar le había ayudado en su huída de España, le había entregado un pasaporte falso y dinero, dinero que le había hecho llegar en varias ocasiones, una de ellas por medio de Hassan con el que viajó a Turquía. Omar le pidió que se fuera a combatir a Iraq y se quitara de en medio.

    Se dice también que Omar había huído de españa a Bélgica una vez que la policía allanó la casa de Santa Coloma y detuvo a varios integrantes de la red Tigres. Para sustentar ese dato ha de traerse otro hecho: Omar se trasladó a vivir a Bélgica en el año 2005, según aceptó el mismo. La coincidencia de fechas es altamente sugestiva de la causa de dicho cambio de domicilio. Además, Mohamed B. declaró que Kahcha había huído de la policía española, aunque “no le confesó que hubiera hecho algo”.

    Pues bien, tanto las declaraciones acusatorias contra OMAR, como el reconocimiento fotográfico efectuados por MOHAMED B., se llevaron a cabo en otro proceso judicial que se sigue a éste en Marruecos y mediante una Comisión Rogatoria dirigida a las autoridades judiciales marroquíes por el Juez Central de Instrucción nº 6. Sin embargo, hemos podido comprobar que en esas manifestaciones de MOMAMED B. -preso en su país por los atentados del 11 M- no estuvo presente, ni pudo participar ningún letrado defensor, no ya el del propio declarante en el procedimiento que se le seguía, sino tampoco la defensa del acusado OMAR en el procedimiento del que trae causa este recurso, lo que impidió toda posibilidad de ejercer el derecho de defensa mediante la contradicción que tampoco pudo efectuarse en el Juicio Oral al no haber comparecido el testigo. En la Comisión Rogatoria figura la declaración o interrogatorio del citado MOHAMED B. (folios 10.291 a 10.319), pero en la que únicamente viene firmada en su redacción en árabe por el testigo deponente, el Juez marroquí y la secretaria de éste, pero no las del Letrado defensor ni las del Juez ni el Fiscal españoles que tramitaron dicha Comisión. Esta grave irregularidad la admite la sentencia misma al hablar de “las deficiencias asociadas a la falta de contradicción”, que pretende “superar, buscando elementos de corroboración” de ese testimonio. Mecánica ésta de recuperación que no compartimos pues por muchas corroboraciones periféricas que “se busquen” no podrá subsanarse una prueba testifical en la que no ha sido respetado el derecho de defensa.

    Asistencia a la casa. F. 80 y 81. El dato de que era habitual su presencia en la casa de Santa Coloma, donde se dice que se reunía la célula terrorista, es sumamente endeble como elemento incriminatorio indiciario. No se ha probado qué clase de actividades se desarrollaban en el citado lugar, ni cual fuera la participación en ellas de OMAR y, aunque parece sugerirse con que allí se realizaban tareas de captación y adoctrinamiento de futuros muyahidines, no existe rastro probatorio alguno que nos indique si el acusado actuaba como adoctrinador o como adoctrinado.

    Por fin, y en cuanto a que OMAR se trasladara a vivir a Bélgica en 2.005, no existen elementos probatorios válidos para calificarlo de “huída” y el dato no deja de ser una suposición, pero no, en absoluto, una prueba de los hechos que se le imputan.

    En conclusión, la Sala Plenaria en casación debe concluir afirmando la inexistencia de prueba de cargo lícitamente obtenida, practicada con todas las garantías constitucionales y procesales y con la necesaria carga incriminatoria que acredite los hechos por los que fueron condenados los acusados REDOUAN, DJAMEL, MRABET y OMAR. En consecuencia procede estimar los motivos casacionales formulados por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que se disponga la absolución de los citados con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO

SAFFET KARAKOC: El caso de este coacusado es el único en el que la condena no se cimenta en una prueba testifical inculpatoria corroborada por otros datos circunstanciales. Ahora la sentencia no fundamenta su convicción ni en el testimonio de REDOUAN ni en ningún otro en el que se le implique en actividades de colaboración o integración en redes terroristas.

Estamos ante un supuesto típico de prueba de cargo indirecta, en el que la sentencia desgrana los datos indiciarios (pág. 82 a 84) para extraer las conclusiones fácticas que figuran en el relato histórico de la sentencia.

En consecuencia, la función de esta Sala de casación consiste en verificar que se trata de elementos fácticos plurales, interrelacionados entre sí y debida y suficientemente probados de los que el Tribunal de instancia llega razonable y racionalmente al juicio de inferencia que no admite otra conclusión alternativa, igualmente racional, más beneficioso para el acusado.

La sentencia menciona:

- Que en las conversaciones telefónicas mantenidas con su esposa en diciembre de 2.003 y enero de 2.004, con ocasión de un viaje a Turquía en el que pasó por Siria, “empleara códigos para camuflar alguna información”.

- Que existen datos sugestivos de que intentó combatir en Afgnistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, y que fue herido. Así se puede sostener a partir de la declaración de la testigo A9, que tuvo la proximidad e intimidad suficiente con el acusado como para conocer esos datos, por medio de sus confidencias. Tenía en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas cometidos por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria, aunque se pudiera bajar de internet, estos dos datos le vinculan con una posición política y religiosa radical. Su teléfono constaba en la agenda de un sospechoso de haber intervenido en los atentados de Casablanca, el llamado Akoudad (p. 20 de la pieza separada). Tal hecho se acreditó mediante la declaración de los agentes que analizaron la documentación que le fue intervenida en el momento de su detención.

- Conocía a Khamal, que fue condenado en sentencia de la sección 2ª de esta Sala de fecha 30.4.2009 como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista. AHBAR formaba parte de una estructura organizada de apoyo a los tutores y otros partícipes de los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004 en fuga, que estaba radicada en Santa Coloma de Gramanet, a los que facilitaron la salida de España hacia Iraq. En enero de 2005, estando Ahbar en Turquía Saffet le envió 300 euros. En el registro del domicilio de Karakoc se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union, de 18.1.2005, por dicho importe destinado a Rabah, según el interesado su verdadero nombre. Ahbar fue detenido en la casa de Santa Coloma, después de regresar a España el 15.6.2005.

Saffet admitió en su declaración que conocía a Daoud Ouani, quien según la sentencia del caso Tigris, ya citada, tuvo “algún grado de participación relevante” en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. También aceptó que conocía a Ouani Filali, que según la sentencia de Tigris tenía un papel “muy relevante” en las acciones de apoyo a los huídos del grupo que cometió los atentados de Madrid, a los que proveyó de documentos falsos (hecho probado duodécimo, según se expresa fue expulsado en el año 2005 del Reino Unido a Marruecos). Estaba conectado con Akoudad -otro terrorista que fue extraditado a Marruecos, estado que le perseguía por tal motivo- que tenía anotado su teléfono en sus papeles personales.

El Tribunal llega a la conclusión de que una lectura conjunta de esos elementos incriminatorios demuestra que el acusado estuvo durante un cierto tiempo -al menos desde el año 2001 en que marchó para Afganistán durante el conflicto armado, hasta la fecha de su detención- a disposición de la red o redes que operaban en la zona, alrededor de Santa Coloma de Gramanet, que mantenía conexiones internacionales, sobre todo con Turquía y Siria, a donde había viajado, realizando diversas tareas al servicio de los fines de la estructura de poder organizada (pág. 84). La expresión “diversas tareas” es en exceso ambigüa e imprecisa, así como la frase de que “mantenía conexiones internacionales” sin más concreciones ni elementos probatorios que justifiquen esas aseveraciones.

La cuestión, entonces, radica en determinar si estos elementos indiciarios pueden acreditar suficientemente y sin margen de duda los hechos probados según los cuales KARAKOC de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacia más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. El 18 de enero de 2005 Saffet envío 300 euros a Khamal para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañado a varios hombres que habían huído de la persecución policial después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid-. Khamal fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la sección segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de abril de 2.009 (pág. 5).

De hecho, algunos de los indicios manejados por la Audiencia carecen de mayor relevancia: que conociera a ciertas personas árabes y de religión musulmana a las que después se les condenó por actuaciones terroristas, no es extraño en una amplia y numerosa comunidad de inmigrantes norteafricanos como la que radica en Vilanova y Santa Coloma, de la misma forma que conocería también a otra pluralidad de personas de religión musulmana sin vinculación a actividades terroristas.

Que su número de teléfono apareciera en la agenda de AKOUDAD, no tiene una especial significación entre otros teléfonos allí anotados, algunos de ellos encriptados, pero no el de SAFFET, siendo conocidos. La propia sentencia matiza a la baja este indicio, señalando que, "sin embargo, no se puede aceptar que después de la detención de Akoudad cambiara de teléfono, o que, en su caso, lo hiciera para ocultar su relación con aquél, no hay prueba al respecto y el interesado lo negó". Es obvio y elemental que quien de manera clandestina dedica una parte de su actividad a actividades terroristas, tenga anotados en su agenda telefónicas los teléfonos, en clave o encriptados, de sus compañeros en esas tareas delictivas, pero que también tengo anotados los de otras personas (familiares, amigos, conocidos ....) ajenos a esas actividades y que no necesitan, por ello, ser anotados en clave. El dato, por tanto, es singularmente débil a efectos incriminatorios.

Del libro “Vientos de Victoria”, que podía bajarse de internet, puede aplicarse lo dicho anteriormente.

En realidad, los únicos datos indiciarios de cierta entidad son, que en sus conversaciones telefónicas con su esposa utilizara a veces un lenguaje camuflado, lo que para el Tribunal sentenciador “indica que tenía connotaciones clandestinas”, sin más. Pero la expresión "connotaciones clandestinas" abarca un espectro amplísimo de posibilidades de actividades ilegales e ilícitas, pero no necesariamente debe referirse a actuaciones terroristas, por lo que la transcrita frase adolece de una extrema ambigüedad y falta de concreción que debilita extraordinariamente su condición de indicio incriminatorio. La declaración del testigo protegido A9 de que intentó combatir en Afganistán, siendo éste un testimonio de referencia y, además, teñido de circunstancias que introducen al menos una sospecha de inveracidad al haber denunciado A9 (la ex esposa de SAFFET) tras ser abandonada por éste y formulando denuncia contra él por no pasarle pensión alguna para la manutención de los hijos comunes.

Y, por último, el envío a KHAMAL en enero de 2.005 de 330 euros cuando éste estaba en Turquía, antes mencionado. El hecho es admitido por el acusado aunque justifica el envío “porque se lo debía por trabajos realizados para él en la venta ambulante”, lo cual es confirmado por KHAMAL.

En cualquier caso, el envío de ese dinero ciertamente podría obedecer a las actividades de KHAMAL como miembro de una red terrorista, pero nada excluye que esa ayuda económica pudiera haberse realizado bien como auxilio a un amigo o conocido en situación de necesidad económica o por cualquiera otras causas ajenas a sus actividades como integrante de la red.

La condena basada en la prueba circunstancial -es menester repetirlo- requiere unos indicios de sólido contenido incriminatorio, de suficiente entidad que su valoración excluya toda duda razonable de una conclusión diferente de la inculpatoria que obtiene el Tribunal. Un indicio insuficiente no se transforma en suficiente por la existencia de otro indicio insuficiente.

Este Tribunal plenario de casación por mayoría -mayoría mínima, debe decirse- estima que la valoración de los datos indiciarios referenciados no acreditan con la necesaria certeza intelectual que requiere una sentencia condenatoria, la pertenencia e integración del acusado a/en una organización terrorista.

Por ello, debe también ser estimado este recurso y, como en el caso de los demás acusados, casar la sentencia impugnada y dictar un pronunciamiento absolutorio en la segunda sentencia que dicte este Tribunal.

NOVENO

Este Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no puede ni debe eludir o soslayar una cuestión de especial importancia. A lo largo y ancho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el proceso del que trae causa la presente resolución, el Tribunal sentenciador, como ya se ha dicho, deja constancia con numerosas referencias, de la muy fundada y sólida sospecha de que una vez los acusados fueron detenidos y trasladados a dependencias policiales en Madrid, encerrados e incomunicados, hubieran sido objeto de maltrato físco y/o psicológico con la finalidad de que hicieran sus declaraciones ante el Juez de Instrucción en determinado sentido.

De ahí que -como exponemos en esta sentencia- la Audiencia Nacional ha excluido del bagaje probatorio dichas declaraciones. No puede dejar de señalarse que el Tribunal a quo no oculta que esos malos tratos pudieran haberse producido efectivamente y así lo expresa con meridiana claridad, razón por la cual excluye del elenco probatorio las declaraciones sumariales de los acusados, al tener indicios racionales muy sólidos de que éstas obedecieran a esas medidas de violencia física y psicológica. También expone claramente que algunas de las defensas denunciaron esos posibles hechos delictivos ante órganos jurisdiccionales (pág. 99) lo cual evidencia que el Tribunal tenía conocimiento de esas denuncias.

Expone el Tribunal, literalmente que: "Alguna defensa interesó que se remitieran testimonios de particulares al Juzgado de Instrucción de Madrid para que se investigaran y persiguieran delitos de tortura que se habrían cometido durante la detención de los acusados y otras personas. Sin embargo, ello no parece necesario ya que varios acusados y testigos -así, y entre otros, Djamel, Anouar Zaudi, Samadi, Mostahpa- además de una defensa colectiva habían denunciado tales hechos ante autoridades judiciales y organizaciones de defensa de los derechos humanos".

No obstante, y a pesar de que la explicación refleja una plausible razón de la decisión adoptada, la racional eventualidad de una conducta ilícita y penalmente reprochable por parte de quien, por ahora supuestamente, hubieran utilizado esos medios sobre los detenidos no denunciantes, determina a esta Sala a ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal en función de la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad que le otorga el art. 541 L.O.P.J., remitiéndole copia íntegra de la sentencia de instancia y de esta misma resolución a los efectos que considere oportunos puesto que lo que el Tribunal nos dice es que tiene conocimiento de que esos actos de maltrato fueron denunciados por "algunos" acusados al Juzgado de Instrucción, en virtud de lo cual se abstiene de acoger la petición de deducir testimonio de particulares y remitirlos al Juzgado. Pero lo cierto y real es que, según el discurso de la propia Audiencia Nacional, los sujetos pasivos de esas acciones ilícitas no lo habrían sido solamente los acusados y testigos que las denunciaron, sino también los que no lo hicieron, fueran finalmente absueltos o condenados, e incluso "muchos de los testigos que fueron detenidos en un primer momento", incluido un testigo protegido, de donde cabe concluir que no todos los que supuestamente hubieran sufrido tales actos, los habrían denunciado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados REDOUAN, MOHAMED M., SAFFET, DJAMEL y OMAR; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de enero de 2.010, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito de integración y colaboración con organización terrorista. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruíz Carlos Granados Pérez Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

Alberto Jorge Barreiro José Antonio Martín Pallín Siro Francisco García Pérez

Enrique Bacigalupo Zapater Diego Ramos Gancedo

716/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Ramos Gancedo

Fallo: 13/01/2011

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal PLENO

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 2/2011

Excmos. Sres.:

  1. Juan Saavedra Ruiz

  2. Carlos Granados Pérez

  3. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

  4. Joaquín Giménez García

  5. Andrés Martínez Arrieta

  6. Julián Sánchez Melgar

  7. Perfecto Andrés Ibáñez

  8. José Ramón Soriano Soriano

  9. José Manuel Maza Martín

  10. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  11. Francisco Monterde Ferrer

  12. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  13. Luciano Varela Castro

  14. Manuel Marchena Gómez

  15. Alberto Jorge Barreiro

  16. José Antonio Martín Pallín

  17. Siro Francisco García Pérez

  18. Enrique Bacigalupo Zapater

  19. Diego Ramos Gancedo

_______________________

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en el sumario nº 2 de 2.006, y seguida ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito de integración y colaboración con organización terrorista contra los acusados OMAR, de nacionalidad marroquí, nacido el 3.10.1980 en Kasar El Kebir (Marruecos), hijo de Ahmad y Haicha, nie X-03791600-G, actualmente en libertad provisional (fue mantenido en prisión cautelar desde el 16.1.2006 al 18.12.2009, fue detenido el 11.1.2006); MOHAMED M., marroquí, nacido en Tánger (Marruecos), el 28.11.1968, hijo de Ahmed y Zaa Zainab, nie X-1509541-M, actualmente en libertad provisional (estuvo en prisión provisional desde el 13.1.2006 al 18.12.2009, detenido en 9.1.2006); DJAMEL, argelino, nacido en Cheraja (Argelia), el 5.5.1959, hijo de Lounes y Baja, nie X-02099332-F, en libertad provisional; SAFFET, turco, nacido en Kirklareu (Turquía), el 4.4.1967, hijo de Mehmet y Meliha, nie 1.418.278-4, en libertad provisional desde la conclusión del juicio (estuvo en prisión provisional desde el 13.1.2006 hasta el 3.11.2009); MOHAMED SAMADI, marroquí, nacido en Tánger, el 4.12.1971, hijo de Mahamed y Fátima, nie X-2768966-L, en libertad provisional; HASSAN, marroquí, nacido en Mohamedia (Marruecos), el 26.8.1967, hijo de Arbi y Znita Bacha, nie X-1223039-Z, en libertad provisional que se decidió al concluir el juicio (en prisión provisional hasta esa fecha desde el 13.12.2006); REDOUAN AYACH, marroquí, nacido en Larache (Marruecos), el 5.12.1982, hijo de Hassan y Fathia, nie X-02847101-T, en libertad provisional; MOSTAPHA, marroquí, nacido en Chechaouen (Marruecos), el 1.1.1967, hijo de Omar y Khadija, nie X-3278986, en libertad provisional y contra MOHAMED A., marroquí, nacido en Tánger, el 15.12.1977, nie X-04487032-P, en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de enero de 2.010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Hechos Probados: El Ministerio Fiscal acusaba a los acusados que fueron condenados en la instancia de pertenencia y estar integrados en un grupo terrorista islámico conectado internacionalmente con otros que seguían los métodos y las consignas de AL QAEDA y que estaban dispuestos a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. Los acusados formaban parte de la red que operaba en Santa Coloma de Gramanet, que durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a los acusados REDOUAN, MOHAMED M., SAFFET, DJAMEL y OMAR de los delitos que les venían siendo imputados.

OTROSÍ.- A tenor de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno de la primera sentencia de esta Sala, procede la remisión testimoniada de la sentencia de instancia y las de este Tribunal Supremo al Ministerio Fiscal a los efectos indicados en el referido Fundamento Jurídico. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruíz Carlos Granados Pérez Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

Alberto Jorge Barreiro José Antonio Martín Pallín Siro Francisco García Pérez

Enrique Bacigalupo Zapater Diego Ramos Gancedo

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON CARLOS GRANADOS PEREZ AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS D. JULIAN SANCHEZ MELGAR, D. FRANCISCO MONTERDE FERRER Y D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 716/2010

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, el Magistrado que suscribe se siente obligado a formular voto particular por no participar de algunos de los razonamientos expresados para anular la sentencia de instancia y acordar la absolución de todos los acusados que habían sido condenados en la sentencia recurrida como autores de un delito de terrorismo así como los que se expresan para justificar la remisión al Ministerio Fiscal de testimonio de esta sentencia y la dictada en la instancia.

Como primera cuestión, a los efectos de evitar repeticiones, me adhiero, en su totalidad, a los votos particulares formalizados por los Excmos. Magistrados de esta Sala D. Andrés Martínez Arrieta en relación al valor de la comisión rogatoria y D. Alberto Jorge Barreiro en lo que se refiere a la absolución del acusado Saffet.

Con independencia de esas adhesiones, quiere expresar mi discrepancia a la sentencia de la mayoría en los extremos a los que hago referencia a continuación.

La posición inicial del Ponente era contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la llamada conexión o desconexión de antijuridicidad de la confesión del imputado con relación a la prueba que fue declarada ilícita, y ello determinó un debate sobre ese particular y posterior votación prevaleciendo el criterio de respetar dicha doctrina, lo que era acorde con la posición mayoritaria que se venía manteniendo por esta Sala. Así lo reconoce la sentencia de la mayoría cuando al inicio del fundamento jurídico sexto expresa que este Tribunal Plenario de Casación ha ratificado la plena legalidad constitucional y ordinaria de la teoría de la conexión de antijuridicidad. No obstante ello, el Ponente, al referirse a la aplicación de dicha doctrina, viene a exigir unos condicionantes y requisitos que no requiere el Tribunal Constitucional – especialmente cuando hace referencia a una extrema y excepcional información al que va a confesar así como a los “impulsos anímicos” que deben conducir a confesar el crimen- requisitos que harían casi inviable la referida doctrina de la desconexión de antijuridicidad cuando el parecer manifestado por la mayoría de la Sala era el respeto de dicha doctrina en los términos en los que se pronuncia el Tribunal Constitucional.

También debo manifestar mi discrepancia a lo que se expresa en la sentencia de la mayoría respecto al alcance y entidad de la vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones en el caso concreto enjuiciado, en su relación con la doctrina de la desconexión de antijuridicidad, en cuanto se dice que viene a recoger lo que sobre ese extremo se declara en la sentencia recurrida, cuando entiendo que ello no responde a la realidad. Así, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la mayoría se dice, a los efectos de desvirtuar la eficacia probatoria de la confesión de los hechos por parte de los imputados, que la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas no fue de menor entidad, sino incuestionablemente grave, pues consistió nada menos que en el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial, y eso no es lo que se dice en la sentencia recurrida, muy al contrario, se declara literalmente lo siguiente: que la prórroga de la interceptación acordada en auto de 13.9.2005, citado, sugiere que existió previamente la autorización judicial, matiz que luego se empleará al analizar la conexión con pruebas derivadas...(página 10); que es preciso resaltar que la vulneración del derecho se produjo por la constatación de la ausencia en el proceso de las resoluciones judiciales que autorizaron la interceptación, que –según se desprende de autos posteriores de prórroga- debieron existir, lo que diferencia el supuesto de una injerencia en la libertad en las comunicaciones que se produjera al margen de cualquier autorización y control judicial... (página 27); e incluso, en la página 9, se hace expresa mención de que la fecha de ese auto debió ser la de 24 de junio de 2005, al que se hace referencia en un oficio policial, por lo que, según infiere el Tribunal de instancia, ese auto judicial que autorizaba la intervención telefónica ha existido.

Esta discrepancia, entre lo que se dice en la sentencia recurrida y lo que la sentencia de la mayoría dice que dijo, tiene especial interés acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional que tiene muy en cuenta la gravedad e intensidad de la vulneración del derecho fundamental al referirse a su desconexión con la confesión de los hechos por parte de los imputados.

Tampoco se pueden pasar por alto, como antes se ha dejado mencionado, las razones que tiene en cuenta la sentencia de la mayoría para justificar la remisión al Ministerio Fiscal del testimonio de las sentencias por entender que ha podido cometerse una conducta ilícita y penalmente reprochable por los funcionarios policiales que interrogaron a los imputados, cuando ello lo justifica en base a unas declaraciones del Tribunal de instancia que no se han producido.

Así, la sentencia de la mayoría atribuye al Tribunal de instancia lo siguiente: se advierte claramente que el Tribunal a quo alberga una fundada y racional sospecha de los malos tratos físicos y psicológicos alegados por todos los acusados.... ; el maltrato físico y psíquico se predica por el Tribunal de instancia de todos los acusados en dependencias policiales...; sospecha fundada de coacciones policiales previas que asume la sentencia...; el Tribunal a quo no oculta que esos malos tratos pudieron haberse producido efectivamente y así lo expresa con meridiana claridad...”; tener indicios racionales muy sólidos de que éstas obedecieran a esas medidas de violencia física y psicológica...: actos de maltrato; acciones ilícitas.

Y examinada la sentencia de instancia de ningún modo se aprecia que en ella se reconozca la existencia de torturas sufridas por los acusados y testigos en dependencias policiales como parece dar por sentado la sentencia de la mayoría en los extremos que se acaban de exponer.

En los hechos que se declaran probados nada se dice de malos tratos físicos y psíquicos. Y en los fundamentos jurídicos tampoco se dice que los funcionarios policiales hubiesen causado malos tratos físicos y psíquicos. Lo que sí se recoge son las manifestaciones de imputados que manifiestan haber sido objeto de malos tratos, como igualmente se recogen informes emitidos por los médicos forenses que los reconocieron y en los que se reseñan que algunos presentaban pequeñas lesiones de veinticuatro horas de evolución sin que se dictamine que fueran consecuencia de malos tratos y también se señala que a Samadi le fueron devueltas las gafas que se las habían retirado aunque se ignora si había alguna razón de seguridad que lo justificara. Lo máxime que se dice y por ello se recoge literalmente en la sentencia de la mayoría es que parece dudoso que lo que dijeron al médico forense y al Juez Central de Instrucción pueda explicarse como una estrategia colectiva de defensa.

Por lo que se acaba de dejar expuesto, lo que se manifiesta por el Tribunal de instancia es muy distinto de lo que se le atribuye por la sentencia de la mayoría, y es difícil que se pueda sustentar la convicción de que han existido malos tratos por el hecho, igualmente destacado en la sentencia de la que discrepo, de que en el traslado de los encartados desde Barcelona a Madrid– como presuntos autores de delitos de terrorismo- se hiciera en coche estando esposados y con los ojos tapados por razones de seguridad.

Para terminar señalaré que el Tribunal de instancia, en el último de los fundamentos jurídicos, expresa que no parece necesario que se remita, como se solicita por alguna defensa, testimonio al Juzgado de Instrucción de Madrid para que se investigaran presuntas torturas ya que varios de los acusados y testigos, además de una defensa colectiva, ya habían denunciado tales hechos ante autoridades judiciales, y era oportuno contar con el resultado de tales diligencias antes de que se acordara por la mayoría la remisión de los testimonios al Ministerio Fiscal.

Por todo cuanto antecede, con pleno respeto a la decisión de la mayoría, me veo obligado a dejar constancia de mi desacuerdo con algunas de las decisiones y razonamientos que se expresan en la sentencia de la que discrepo.

  1. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

  2. Siro Francisco García Pérez

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

Voto particular que formula el magistrado Don Alberto Jorge Barreiro a la sentencia nº 2/2011, de 15 de febrero, que resuelve el recurso de casación 716/2010. Se adhieren al voto los magistrados Don Juan Saavedra Ruiz, Don Joaquín Giménez García y Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

  1. Tal como anticipé en la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre uno de los puntos conflictivos del debate, discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.

    La discordancia se refiere únicamente a la absolución del acusado Saffet, al considerar la sentencia mayoritaria que la prueba indiciaria de cargo no era suficiente para acreditar que el acusado se hallara integrado o hubiera colaborado en una de las redes que operaban en Cataluña formadas por grupos conectados internacionalmente, que —según se afirma en la sentencia recurrida— seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa mediante actos indiscriminados de carácter terrorista.

    En la sentencia mayoritaria se examinan los indicios especificados en la resolución de la Audiencia Nacional y, después de analizarlos individualmente, se llega a la convicción de que no son suficientes para constatar la autoría del recurrente Saffet. Para fundamentar mi discrepancia sobre tal conclusión resulta imprescindible exponer previamente cuáles son los datos indiciarios que sirvieron de sustento para la condena dictada por el Tribunal de instancia.

    En las páginas 82 a 84 de la sentencia impugnada se recogen literalmente los siguientes indicios con sus correspondientes fundamentos:

    1) Viajó a Turquía, su país, y pasó a Siria, aunque no se ha demostrado que quisiera entrar en Iraq. Las conversaciones que mantuvo con su esposa en diciembre de 2003 y enero de 2004 sugieren que estaba haciendo gestiones familiares sobre una herencia y un inmueble, que su entrada en el país vecino fue breve y que tenía intención de regresar a Vilanova. El uso de códigos para camuflar alguna información cuando departía con su cónyuge, precisamente durante el viaje, presenta connotaciones clandestinas.

    2) También hay datos sugestivos de que intentó combatir en Afganistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, y que fue herido. Así se puede sostener a partir de la declaración de la testigo A9 que tuvo la proximidad e intimidad suficiente con el acusado como para conocer esos datos, por medio de sus confidencias.

    3) Tenía en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas cometidos por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria. Aunque se pudiera bajar de internet, estos dos datos le vinculan con una posición política y religiosa radical.

    4) Cuando hablaba con su esposa, como se ha dicho, utilizaban una clave para alterar los números dígitos y despistar sobre los teléfonos, códigos que manejaban con dificultad. Lo que indica que trataban de ocultar alguna actividad. El propio Saffet comentó en el juicio que se sentía vigilado y que había policías hasta en la mezquita. Es un dato, como los dos anteriores y el siguiente, que señalan directamente su proximidad a actividades ilegales.

    5) Su teléfono constaba en la agenda de un sospechoso de haber intervenido en los atentados de Casablanca, el llamado Akoudad (p 20 de la pieza separada). Tal hecho se acreditó mediante la declaración de los agentes que analizaron la documentación que le fue intervenida en el momento de su detención.

    Sin embargo, no se puede aceptar —dice la sentencia recurrida— que después de la detención de Akoudad cambiara de teléfono, o que, en su caso, lo hiciera para ocultar su relación con aquél. No hay prueba al respecto y el interesado lo negó.

    6) Conocía a Khamal, que fue condenado en sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Nacional, de fecha 30.4.2009, como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista. Como se ha anotado antes, formaba parte de una estructura organizada de apoyo a los autores y otros partícipes de los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004 en fuga, que estaba radicada en Santa Coloma de Gramanet, activistas a los que facilitaron la salida de España hacia Iraq.

    7) En enero de 2005, estando Khamal en Turquía, Saffet le envió 330 euros. Khamal se encontraba en Turquía relacionado con actividades terroristas por las que acabaría siendo condenado. En el registro del domicilio de Saffet se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union de 18.1.2005, por dicho importe destinado a Rabah, según el interesado su verdadero nombre. Khamal fue detenido en la casa de Santa Coloma, después de regresar a España el 15.6.2005. Podemos sostener que Saffet —dice la sentencia de la Audiencia— le giró ese dinero consciente de que viajaba acompañando a varios terroristas huidos y con la finalidad de ayudarle en su actividad, por varias razones:

    1. El propio Khamal dijo en su declaración que estaba acompañando a los huidos del atentado, entre ellos se encontraba Mohamed B., camino de Siria (p. 1.550, folio 2, del acta de manifestación ante la policía, ratificada luego ante el Juez Central). En ese momento recibió el dinero del acusado.

    2. Ambos habían trabajado juntos y se conocían. El acusado sabía que Khamal vivía en Santa Coloma, como explicó en el juicio.

    3. Saffet admitió en su declaración que conocía a Daoud, quien según la sentencia del caso Tigris, ya citada, tuvo “algún grado de participación relevante” en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en la casa de Santa Coloma.

    4. También aceptó que conocía a Ouali, quien, según la sentencia del “caso Tigris”, tenía un papel “muy relevante” en las acciones de apoyo a los huidos del grupo que cometió los atentados de Madrid, a los que proveyó de documentos falsos (hecho probado duodécimo; según se expresa fue expulsado en el año 2005 del Reino Unido a Marruecos).

      En este apartado, y en calidad de mero dato corroborador de la admisión del hecho por el acusado, podemos señalar que el agente 18.313, aquí testigo de referencia, manifestó que vigilaron a Akoudad y a Filali, tarea que realizaban policías de su servicio, y observaron que un día Saffet recogió a Filali (al folio 70 de la pieza separada de Akoudad se unió un acta de vigilancia del 30.11.2003 suscrita por los agentes 55.723 y 89.197, en la que daban cuenta que Filali abandonaba su domicilio en Badalona, acudía a la mezquita de la calle Asia y al salir le recogía el acusado en un Peugeot blanco matrícula de Barcelona). Ese hecho evidencia una confianza de Filali en el acusado, al que prestaba servicios de conductor.

    5. Estaba conectado con Akoudad —terrorista que fue extraditado a Marruecos, Estado que le perseguía por tal motivo— que tenía anotado su teléfono en sus papeles personales.

  2. En la resolución recurrida se argumenta, pues, con varios datos indiciarios para sostener la autoría del acusado, cuatro de los cuales los considero con consistencia suficiente para fundamentar el juicio de inferencia de la Audiencia, en el sentido de que el acusado Saffet cuando menos colaboraba con una de las redes de terrorismo islámico que operaban en Cataluña.

    Me refiero, en primer lugar al hecho de que en las conversaciones telefónicas que mantuvo con su esposa en 2003 y 2004, con motivo de hallarse el acusado en Turquía, empleara códigos para camuflar alguna información, precisamente durante el viaje. En concreto utilizaba una clave para alterar los números dígitos y ocultar los teléfonos.

    La Sala de instancia extrae de ello que sus comunicaciones tenían connotaciones clandestinas, inferencia que se considera razonable, puesto que una persona que se comunica con tales ocultaciones y opacidad es que se halla realizando actividades que pretende mantener en la clandestinidad. Lo lógico y coherente es inferir que intenta no ser identificado ni ubicado y evitar también el conocimiento de sus contactos.

    En segundo lugar, considero también un indicio relevante que tuviera en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria. Y ello porque en los procesos seguidos por actividades terroristas siempre se ha considerado un indicio de cierta entidad el ocultar documentación relacionada directamente con actos terroristas, y desde luego la grabación que se le intervino tiene unas claras connotaciones de esa índole. Si se pondera que una de las actividades que se atribuyen a las redes de terrorismo islámico es reclutar, ocultar y preparar a militantes o simpatizantes que perpetren actos terroristas suicidas, ha de convenirse que un vídeo de tal naturaleza sí aparece directamente vinculado a esa clase de acciones.

    Podría contraargumentarse que el vídeo lo tenía en su poder como mera curiosidad o por simple simpatía o adhesión ideológica hacia actividades de índole terrorista, por cuyas razones cabría la posibilidad de que lo hubiera descargado de internet solo para esos fines de autocomplacencia. Sin embargo, esa inferencia es poco probable si se sopesa que se trata de un imputado sobre el que, según se reseña en la sentencia de instancia también como elemento objetivo indiciario, concurren datos indicativos de que combatió en Afganistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, en el año 2001, resultando herido. Este dato fue aportado por la testigo A9, que, al ser la ex esposa del acusado, tenía conocimiento de primera mano sobre las actividades que desarrollaba en el extranjero.

    En la sentencia de la mayoría se cuestiona el hecho de su intervención en la guerra de Afganistán con el argumento de que la testigo fue esposa del acusado, del que se halla separado actualmente y con el que mantiene desavenencias por el pago de la pensión de sus hijos. Sin embargo, ha sido la Sala de instancia quien presenció la declaración de la testigo y obtuvo una convicción sobre su veracidad y credibilidad; sin olvidar tampoco que el hecho indiciario aparece avalado por el dato singularmente significativo de que el acusado sufrió con motivo de su intervención en Afganistán la pérdida de varios dedos del pie derecho, incidencia que no parece fácil de ocultar.

    También considero un indicio consistente que, en enero de 2005, estando Khamal en Turquía, Saffet le enviara 330 euros (realmente 300 euros, ya que, al parecer, los 30 restantes corresponden a gastos de envío), pues en ese momento, según se reseña en la sentencia recurrida, Khamal se encontraba en ese país con motivo de realizar algunas actividades por las que en su momento sería condenado. En el registro del domicilio del acusado Karakoc se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union de 18 de enero de 2005 por dicho importe, que iba destinado a aquél con el nombre de Rabah, que es el verdadero nombre de Khamal.

    En la sentencia recurrida se matiza que Karakoc le giró ese dinero consciente de que Ahbar viajaba acompañando a varios terroristas huidos (por su vinculación con el atentado del 11-M) y con la finalidad de ayudarle en su actividad, y explica la Audiencia las razones de tal afirmación. Entre las cuales, destacan las manifestaciones del propio Khamal, que fue condenado por la Audiencia Nacional en sentencia dictada el 30 de abril de 2009 (el llamado “caso Tigris”) como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista por su integración en una estructura de apoyo a los intervinientes en los atentados del 11 de marzo de 2004.

    En la sentencia de la mayoría se minusvalora este dato incriminatorio acudiendo a la explicación que aportó el propio imputado en la vista oral del juicio, donde manifestó que ese dinero se lo envió a Khamal con el fin de saldar una deuda que tenía con él en relación con su dedicación a la venta ambulante. Esta respuesta resulta comprensible desde la perspectiva exculpatoria del acusado pero no parece verosímil ni creíble a tenor del contexto en que se produce la remisión del dinero.

    En efecto, es claro que no es imposible que el acusado tuviera una deuda con Khamal en relación con la venta ambulante; pero sí que resulta francamente muy poco probable que se dedique a saldar sus deudas cuando su amigo, condenado después por su integración en una red terrorista, se encuentra viajando por Turquía, a tres mil kilómetros de Cataluña por tanto, acompañando a otras personas que tienen las mismas vinculaciones y que, según la sentencia de instancia, se hallaban en situación de fuga por sus implicaciones con el atentado del 11-M.

    Según se alega en el escrito de recurso, la deuda obedecía a que Khamal era “un muchacho” que había trabajado para el recurrente en el puesto de venta ambulante que este regentaba en el mercado. Pues bien, las máximas de la experiencia nos dicen que a una persona cuyo trabajo consiste en ser dependiente o empleado de un puesto de venta ambulante lo lógico es que se le pague puntualmente y no que se le adeuden los salarios a largo plazo, dada la precariedad económica de un subordinado de la banda más ínfima de la escala laboral. Y lo que ya entra más bien en el ámbito de lo excepcional es que, después de omitir abonarle puntualmente un salario de mera subsistencia, el empleador se lo acabe girando a tres mil kilómetros de distancia cuando el trabajador acompaña en plena fuga a sujetos implicados en los atentados del 11 M. Máxime si se pondera que el propio trabajador resulta después condenado por integración en organización terrorista islámica, dato que desvirtúa y desarbola la versión exculpatoria relativa al abono de una deuda por parte de un empleador que incumple a su debido tiempo sus obligaciones contractuales.

    Por último, el acusado no solo conocía y mantenía relación con Khamalr, sino también con Daoud y Ouali, según las vigilancias policiales que se citan en la sentencia impugnada.

    En cuanto al primero, se especifica que, según la referida sentencia del “caso Tigris” (de 30 de abril de 2009, Sección 2ª de la Audiencia Nacional), tuvo “algún grado de participación relevante” en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en el piso de Santa Coloma, inmueble en el que se reunían personas vinculadas a la red de activistas establecida en Cataluña.

    Y en lo que se refiere a Ouali, tuvo, a tenor de la sentencia del “caso Tigris”, un papel “muy relevante” en las acciones de apoyo a los huidos del grupo que cometió los atentados de Madrid. Pues bien, según las vigilancias policiales que se reseñan en la sentencia recurrida, el acusado mantenía contactos con Filali y le prestaba incluso servicios de conductor.

    Ciertamente, y tal como se sostuvo en el curso de la deliberación por la corriente mayoritaria de la Sala, el hecho de conocer a determinados activistas y prestarle incluso a alguno de ellos el servicio de conductor no implica de por sí la integración o la colaboración en una organización terrorista islámica. Ahora bien, si tales contactos y actividades en principio neutrales —como la conducción de un vehículo— son prestadas a un sujeto integrado en una red de terrorismo islámico por una persona que utiliza claves para ocultar sus comunicaciones telefónicas, envía dinero a un país muy lejano a una persona implicada en actividades terroristas cuando está acompañada de otras personas de las mismas connotaciones, guarda en su casa una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq e interviene en el año 2001 en la guerra de Afganistán, donde resultó herido, la perspectiva del caso cambia de forma sustancial. De modo que difícilmente puede hablarse de prestación de servicios personales neutrales a un activista inserto en una red de terrorismo, ni tampoco puede hablarse de contactos inocuos debidos a relaciones de simple amistad o hermanamiento con personas que residen en la misma población o que pertenecen a la misma religión.

  3. En virtud de lo que se ha expuesto en el apartado precedente, la discrepancia con la sentencia mayoritaria se extiende tanto a la infravaloración individual de los hechos indiciarios aportados por el Tribunal de instancia, como a la descontextualización y la desconexión con que son apreciados como cuadro indiciario.

    Disiento pues, en primer lugar, de la ponderación individual que se hace de cada uno de los hechos indiciarios, al pretender acoger en cada uno de ellos las hipótesis menos probables y posibles del significado del indicio. Ya sea cuestionando la eficacia de la declaración de una testigo que depuso en la instancia, ya asumiendo argumentos probatorios de la defensa que albergan posibilidades alternativas muy poco probables (saldar deudas de venta ambulante a miles de kilómetros, poseer grabaciones de actividades terroristas por mera curiosidad o afición, o encriptar números y comunicaciones telefónicas sin razones explicables).

    A este respecto, es importante resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apunta el hecho indiciario a favor de la hipótesis acusatoria. Es decir, que una pequeña fisura no se convierta en grieta.

    No está de más traer en este caso a colación lo que se expone en la sentencia de esta Sala 503/2008, de 17 de julio, precisamente sobre el atentado terrorista de 11 de marzo de 2004. En ella, a la hora de calibrar la prueba indiciaria, y en concreto los juicios de inferencia, se argumenta que “la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes”.

    Al rechazar las inferencias “demasiado” abiertas o inconsistentes, es claro que se está admitiendo, como no podía ser menos, que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable.

    Y así, por poner un ejemplo, en la práctica procesal diaria no se descarta como probada la autoría en el delito de tráfico de drogas por el hecho de que el imputado alegue como explicación alternativa que la cocaína que portaba se la tuvo que introducir en la maleta algún empleado del aeropuerto de Bogotá, aduciendo al mismo tiempo que él desconoce todo lo relativo al transporte de la sustancia. La contrahipótesis alternativa que aporta la defensa para refutar la hipótesis acusatoria no parece descabellada y deja en el aire siempre cierto margen de incertidumbre, pese a lo cual no se excluye la autoría delictiva debido a la mayor probabilidad de la hipótesis incriminatoria fundamentada primordialmente en el transporte personal de la droga.

    Y lo mismo puede argumentarse en otros muchos casos sobre las inferencias relativas a la tenencia de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes por parte de sujetos que son consumidores. Siempre queda abierta cierta posibilidad de que la sustancia en el caso concreto estuviera destinada al autoconsumo, pese a lo cual cuando los indicios en sentido incriminatorio son varios y concomitantes se acoge la hipótesis acusatoria.

    Y en la misma línea podrían citarse las inferencias relativas al delito de blanqueo de dinero y a ciertos elementos subjetivos de algunos tipos penales. Y es que en la práctica procesal en pocos supuestos la prueba indiciaria resulta tan rotunda y concluyente que excluya de forma inequívoca toda posibilidad de que aflore alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa cuando se examina individualmente un indicio.

    De modo que no puede considerarse extraño o anómalo que la sentencia de la mayoría, ahondando en los distintos hechos indiciarios, halle alguna posibilidad fáctica alternativa al significado incriminatorio de cada indicio. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que trasluce el dato indiciario.

    Por su parte, el Tribunal Constitucional, al tratar en su sentencia 66/2009, de 29 de marzo, la consistencia de la prueba indiciaria y de los juicios de inferencia en un proceso también incoado contra una red o grupo yihadista violento, afirma que “igualmente aceptamos la condena en virtud de prueba indiciaria siempre que el discurso que conduzca a la condena sea razonable, y aunque existan otras posibles inferencias igualmente lógicas, siendo nuestro canon, en sentido negativo, que el razonamiento no sea ilógico (canon de la lógica o cohesión), ni que la conclusión resulte excesivamente abierta (canon de la suficiencia o concludencia (sic): STC 155/2002, reiterado en SSTC 300/2005 o 123/2006).

    Y en la STC 263/2005, de 6 de junio, también en un supuesto de organización terrorista islámica, se argumenta que “el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio” (SSTC 155/2002, 198/2002; 56/2003 y 135/2003).

    En el presente caso, entiendo que los argumentos con que la mayoría pretende devaluar la probabilidad de cada uno de los hechos indiciarios no resultan convincentes ni consistentes con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable. Y desde luego no debilitan de forma relevante el grado probabilístico del juicio de inferencia que presenta cada uno de los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. El margen de holgura que genera cada uno de los datos indiciarios en favor de las tesis de la defensa, tal como se ha argumentado, no convierte en imprecisas ni excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia.

  4. Tal como ya anticipé, tampoco desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto de los cuatro indicios nucleares (de un total de siete) en que se apoya la sentencia de instancia se estima acertado el criterio probatorio de la resolución de la mayoría de la Sala.

    Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; y 480/2009, de 22-5).

    Y en la sentencia del Tribunal Constitucional 263/2005, de 6 de junio, se especifica, al tratar de la razonabilidad de la inferencia y de la alegación de que es abierta en demasía, que se debe desestimar “la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por delito de pertenencia a banda armada, por cuanto del conjunto de indicios utilizados no puede afirmarse que la inferencia realizada por el juzgador resulte irrazonable en el sentido de que permita llegar con mayor grado de probabilidad a una versión alternativa y exculpatoria de los hechos”.

    Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga no puede tildarse la inferencia que hace la Sala de instancia de irrazonable, inconsistente, débil o excesivamente abierta o imprecisa, a tenor de los hechos indiciarios que aporta y de la interrelación, unidireccionalidad y concomitancia que se aprecia entre ellos.

    Al autor de este voto discrepante no le resulta desde luego factible aplicar tales adjetivos al juicio de inferencia que hace el Tribunal de instancia cuando vincula con una red terrorista islámica a una persona que utiliza claves para ocultar sus comunicaciones telefónicas; envía dinero a un país muy lejano a un sujeto implicado en actividades terroristas cuando está acompañado de otros personas de las mismas connotaciones con motivo de un viaje relacionado con tales fines; guarda en su casa una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas perpetrados por la red de Al Zarqawi en Iraq; e interviene y resulta herido en el año 2001 en la guerra de Afganistán, sin ser natural de este país ni constar vinculación personal alguna con él.

    El que a partir de tales datos concomitantes, unidireccionales y conherentes se infiera que los reiterados y estrechos contactos que mantiene en Cataluña con otros activistas —finalmente condenados en otras causas— obedecen a su vinculación con una red de terrorismo islámico, no puede ser considerado como un razonamiento inferencial débil, arbitrario o inconsistente, sino que ha de estimarse que se está ante una inferencia que fluye naturalmente de la prueba indiciaria y que ha de catalogarse de lógica, razonable y coherente.

    Por todo lo cual, entiendo que debió confirmarse con respecto a este acusado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada en lo que respecta a su vinculación con una red terrorista islámica.

  5. Resta por examinar el extremo relativo a si los hechos indiciarios recogidos en la sentencia de instancia con respecto al acusado Saffet permiten la subsunción de su conducta en el tipo de la pertenencia o integración en organización terrorista (art. 515.2 del C. Penal en relación con el art. 516.2º, en la redacción anterior a la reforma por LO 5/2010), o más bien en el tipo de colaboración con organización terrorista (art. 576 del C. Penal).

    Sobre las diferencias entre los referidos tipos penales de integración y de colaboración con organización terrorista establece este Tribunal en la sentencia 290/2010, de 31 de marzo, siguiendo lo argumentado en la STS. 785/2003 de 29 de mayo, que el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal, lo ha efectuado la Sala en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado (SSTS 1346/2001 de 28 de junio y 1562/2002 de 1 de octubre).

    En la STS. 119/2007, de 16 de febrero, se dice que la pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo. Por contra, el delito de colaboración con banda armada supone un grado claramente inferior en la medida que partiendo de una cierta adhesión ideológica (no exigida estrictamente por el tipo), lo relevante es la puesta a disposición de la banda de informaciones, medios económicos, transporte, en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva.

    Y en la STS 503/2008, de 17 de julio (atentados de Madrid), se argumenta que "el artículo 516 del Código Penal sanciona a los integrantes de las organizaciones terroristas y el artículo 576 del mismo texto legal hace lo propio con las conductas de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y la episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el artículo 576 del Código Penal, que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración. No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del artículo 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración , ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración, pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el artículo 516 del Código Penal en virtud del llamado principio de alternatividad (artículo 8.4 del Código Penal)”.

    Podemos afirmar —concluye la referida sentencia— que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una "comunión más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias, el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración."

    Si partimos, pues, de la premisa de que el colaborador solo ayuda materialmente a la organización terrorista con actos puntuales o episódicos, y no de especial intensidad, sino más bien de carácter periférico o secundario, sin una comunión muy fuerte con ella y sin que concurra una notable permanencia y persistencia en el tiempo, los datos indiciarios parecen apuntar en el caso enjuiciado más bien a la existencia de una colaboración que a una integración, sin que tal opción se presente con una rotunda claridad.

    De una parte, el hecho de que el acusado comenzara su intervención en la lucha radicalizada islamista en el año 2001 con motivo de la guerra de Afganistán permite hablar de un antiguo activismo en pro de tesis radicales expresadas con conductas violentas. En igual sentido dice el dato de que el acusado utilizara claves encriptadas en sus comunicaciones telefónicas, indicio que parece poco compatible con colaboraciones meramente esporádicas. Y hacia la misma tesis argumental nos encauzan los contactos reiterados del acusado con destacados miembros de la red terrorista.

    Ahora bien, lo cierto es que, al margen de las razones de carácter temporal, no se han aportado datos concretos de que el acusado trabajara o actuara dentro de la organización con intervenciones relevantes que permitan ubicarlo en su estructura interna, hasta el punto de que pueda afirmarse que trabajaba en el interior de la organización y no exteriormente con ayudas puntuales.

    Lo que se ha probado, además de los contactos reiterados con algunos integrantes de a red, los signos evidentes de comunicaciones telefónicas clandestinas y la tenencia de la grabación de propaganda de actos suicidas, es que en alguna ocasión se le vio trasladar en su coche a un integrante de la organización y, sobre todo, que envió dinero a una persona que formaba parte de un grupo de integrantes de la organización que se hallaban en fuga por la zona de Turquía y países limítrofes.

    La remisión de ese dinero constituye, con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 del C. Penal, un acto de colaboración con la organización. Pues el referido precepto castiga al que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista. Y a continuación considera como actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas.

    Así las cosas, la conducta del acusado ha de subsumirse en el citado art. 576 del C. Penal, por lo que entiendo que debió ser condenado como autor de un delito de colaboración con organización o grupo terrorista a una pena inferior a la impuesta en la sentencia recurrida (ocho años de prisión), pena que tendría que reducirse por tanto a seis años de prisión y a una multa de 20 meses, con una cuota diaria de cuatro euros.

    Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García

    Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

    T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

    VOTO PARTICULAR FECHA:15/02/2011

    VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta, a la Sentencia núm. 2/2011, dictada en el recurso de Casación nº 716/2010.

    Expreso en el voto particular mi disensión respecto a esta sentencia. Mi desacuerdo tiene distintos contenidos. De un parte, mi discrepancia escrita se vierte contra algunos aspectos de la redacción de la sentencia, pues aunque convenga con parte de las conclusiones de la sentencia, no lo estoy con alguna argumentación en la que se apoya. Concretamente cuando afirma la nulidad radical de las injerencia telefónica, cuando establece exigencias a la confesión de un imputado tras una injerencia telefónica irregular, y cuando procede a reproducir la valoración que el tribunal de instancia realiza sobre las declaraciones de los imputados en la causa. Entiendo que en el ponente no ha recogido todo el contenido de la deliberación. Otros aspectos del presente Voto expresan mi disensión en torno a la valoración de la prueba con respecto a concretos imputados. Por último, aunque será expresado bajo el numeral 1, también expreso mi disensión al acogimiento por esta Sala de la doctrina del Tribunal Constitucional conocida por "conexión de antijuridicidad". En mi opinión esa construcción no es convincente pues parte de una graduación de las lesiones a derechos fundamentales y es tributaria de la constitucionalización de toda la disciplina de garantía de una injerencia, como la telefónica, carente de una adecuada regulación normativa. A mi juicio, es posible llegar a una solución similar a la que llega esta construcción a través de la clásica distinción entre nulidad e irregularidad de la prueba y sus efectos sobre la prueba conectada.

  6. Sobre la conexión de antijuricidad.- No estoy de acuerdo con la sentencia de la mayoría en lo referente a la asunción por la Sala de la teoría de la conexión de antijuridicidad que permite valorar las confesiones de los imputados, expresadas con observancia de sus derechos procesales y constitucionales, en procesos en los que haya concurrido una prueba ilícita. El pleno jurisdiccional se reunió, precisamente, para unificar la doctrina de la Sala en orden a la interpretación del art. 11.l de la LOPJ.

    En la deliberación de la sentencia expresé mi parecer al respecto, que reproduzco. Expuse en el Pleno que la denominada teoría de la conexión de antijuridicidad parte de una premisa que no considero acertada, como es la constitucionalización de todo lo que afecta a la disciplina de garantía de la injerencia. Esta disciplina ha tenido que ser elaborada por la jurisprudencia ante la ausencia de una norma adecuada y, por ello, se ha visto “obligada” a exigir una comunicación de la antijuridicidad entre la prueba nula y la derivada, para evitar una extensión desmesurada del los efectos de la inconstitucionalidad conforme al art. 11 de la LOPJ.. Esta construcción jurisprudencial es, por lo tanto, una consecuencia de la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado del art. 579 de la Ley procesal, las intervenciones telefónicas. En ejercicio de sus competencias, junto al Tribunal Supremo, ha establecido una serie de requisitos para otorgar una disciplina de garantía a la injerencia respecto a la que la norma habilitante era notoriamente inadecuada, requisitos considerados como necesarios para que la injerencia sea constitucionalmente admisible. Esa misión ha sido exitosa. Frente a una muy deficiente regulación legal de la injerencia, (art. 579 LECrim.) la STS 864/2005, de 22 de junio señaló que “el sistema español de las escuchas telefónicas, considerado en su conjunto –esto es, ley mas las exigencias jurisprudenciales- cumple sin dudas con los parámetros del CEDH y con la doctrina del TEDH”, criterio asumido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (Caso Koban contra España. Resolución de inadmisión 25-9-2006). Pero, como solución parcial, no ha abordado todos los flecos de la injerencia.

    Expuesto lo anterior argumento otra solución con consecuencias parecidas a la que resulta de la conexión de antijuridicidad. Parto de una premisa previa: en el análisis de las injerencias, las posibles irregularidades pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas o irregulares, en función de la afectación al proceso debido. Salvo que se pretenda constitucionalizar todo el proceso penal, por su afectación a la tutela judicial efectiva y a la defensa, la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa.

    El examen de revisión que ha de realizarse por un tribunal superior sobre una autorización judicial de injerencia en un derecho fundamental, tanto en el enjuiciamiento como en los recursos, ha de atender no sólo a la existencia de motivación sino también a la suficiencia del contenido motivador y a su concreto contenido. Ese examen dará lugar a distintas situaciones y consecuencias. Unas afectarán al contenido esencial del derecho fundamental y otras al proceso debido, dependiendo de la índole de la irregularidad detectada. De la misma manera que en la entrada y registro distinguimos entre nulidades e irregularidades, como entradas sin mandamiento o mediante Autos inmotivados o inasistencia del secretario judicial o defectos en orden a la relación de personas asistentes o a la redacción del acta, con distintas consecuencias en orden a su valoración y la de las pruebas derivadas, y en las declaraciones personales, las recibidas a imputados sin previa información de los derechos constitucionales, o sin asistencia Letrada o del letrado del coimputado, también es factible distinguir entre injerencias telefónicas sin autorización judicial, o mediante Auto absolutamente inmotivado, o con motivación deficiente, o defectuosamente incorporadas al enjuiciamiento, lo que comportará una graduación de las irregularidades. Se trata, en definitiva, de proporcionar las consecuencias de la ilicitud, reservando la declaración de inconstitucionalidad a las vulneraciones graves y patentes del derecho fundamental, y la irregularidad aquellas infracciones de la disciplina de garantía de la diligencia, disciplina prevista de forma defectuosa en la ley, y subsanada por la complementación nacida de la interpretación jurisprudencial.

    En el proceso penal, la prueba es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. Mediante ella las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Sólo puede ser empleada en ese proceso reconstructivo las pruebas lícitas y regulares en su obtención y, además, si la prueba nula afecta a un derecho fundamental, no podrán ser valoradas las pruebas derivadas de ella. La prueba nula no hace desaparecer el hecho, objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho y tampoco las derivadas de ella. Esta prohibición de valoración opera como sanción a la inconstitucionalidad realizada para hacer efectivo el derecho.

    Desde la perspectiva expuesta es preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.

    Así podríamos convenir, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala II. (por todas STS 890/2004, de 7 de julio)

    Requisitos que afectan al secreto de las comunicaciones:

    - judicialidad de la medida, lo que implica existencia de motivación.

    - Excepcionalidad, lo que supone la idoneidad y su necesidad

    - Proporcionalidad a la gravedad de los hechos investigados.

    Requisitos que afectan al proceso debido

    -motivación deficiente

    -defectos en el control jurisdiccional de la medida

    -defectos en la incorporación del resultado de la injerencia.

    La diferenciación entre motivación inexistente y motivación deficiente la obtendremos desde la propia entidad de los términos, y desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido las recientes SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia “Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados”.

    Las consecuencias de una u otra declaración de ilicitud, contitucional o de legalidad ordinaria o irregularidad, son distintas pues las primeras, la actuación contraria a la Constitución, supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio y, en ciertos supuestos, pueden ser subsanadas. Respecto a su extensión a otras pruebas dependerá de la afectación del derecho de defensa como ocurre con toda declaración de irregularidad.

    En consecuencia, tras esa primera declaración, comprobando la índole de la irregularidad, es preciso resolver bajo qué condiciones se pueden valorar otras pruebas legitimas en su obtención a pesar de la irregularidad anteriormente declarada. Concretamente, bajo qué condiciones se pueden valorar las declaraciones de los imputados reconociendo los hechos imputados o hechos que sean relevantes a la subsunción. La solución será distinta si nos encontramos ante una prueba nula que vulnera un derecho fundamental o una prueba irregular.

    Cabría representarse las siguientes situaciones que aparecen reflejados en los distintos supuestos de la jurisprudencia:

  7. - Injerencias practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Por ejemplo, una intervención telefónica o entrada y registro, sin autorización judicial o con autorización judicial absolutamente inmotivada. El supuesto se extiende a otros en los que la actuación jurisdiccional adolezca de tales defectos que suponga una violación flagrante de un derecho fundamental.

    1. el acusado desconoce la interdicción de la valoración y no ha podido cuestionar la regularidad de la injerencia.

      En este supuesto, y como dijo la STC del Tribunal Constitucional 81/98, de 2 de abril, la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula. De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado. En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre de 2003.

    2. el acusado aparece impuesto de la nulidad, y así lo ha planteado y declara admitiendo su responsabilidad en el hecho. Esta confesión aparece desconectada de la prueba nula y puede ser objeto de valoración. (STS 1451/2003).

  8. - Intervención telefónica irregular por defectuosa motivación de la resolución que la acuerda, u otras irregularidades que comprometen el derecho al proceso debido.

    En estos casos en los que la intimidad o la inviolabilidad del domicilio han sido enervados por una actuación jurisdiccional, constitucionalmente válida pero deficitaria en cuanto a las exigencias jurisprudenciales de motivación, se infringen principios enmarcados en el principio del proceso debido y su consecuencia es la prohibición de la valoración de esa prueba, no así de las pruebas que merced a su específica disciplina de garantía son hábiles para la reconstrucción del hecho, objeto del proceso. La declaración realizada con observancia de las garantías procesales de una persona imputada en los hechos en la que reconoce su participación en los mismos es una prueba, en principio, independiente de la intervención irregular. Se trata de una prueba diferente no conectada con la intervención con deficiente motivación, que no podrá ser valorada.

    Como se señaló, la reconstrucción del hecho histórico a través de las pruebas presupone que el tribunal encargado del enjuiciamiento ha de analizar la licitud y regularidad de cada prueba. Ese estudio es particularizado de cada prueba.

    La confesión se produce en un proceso por parte del inculpado, informado de sus derechos procesales, esa declaración aparece desconectada de la anterior irregularidad, no inconstitucionalidad, y puede ser empleada para reconstruir el hecho objeto de la acusación. En el supuesto de que al tiempo de la indagación sumarial, o en diligencias previas, el imputado desconociera la realización de la injerencia y la posibilidad de impugnarlas y podría verse afectado el derecho de defensa y la posible indefensión habrá de ser remediada con arreglo a los criterios generales de la irregularidad, esto es, no valoración de las declaraciones personales cuando la fuente de conocimiento de la ilicitud es una intervención telefónica cuya legalidad no ha podido ser discutida.

    En resumen:

    Casos de vulneración de derechos fundamentales: (Inexistencia de Auto judicial, absolutamente inmotivados y supuestos similares)

    -regla general, prohibición de valoración de la prueba nula y de las derivadas (siguiendo la perspectiva externa a la que alude el Tribunal Constitucional, porque las necesidades de defensa del derecho fundamental aconsejan la prohibición de valoración)

    - excepción. Acusado perfectamente impuesto de la nulidad. En este caso la confesión del acusado aparece desconectada de la antijuridicidad de la prueba nula y su declaración es hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

    Supuestos de nulidad por defectuosa o insuficiente motivación.- Que incluye los supuestos de irregularidad en la injerencia.

    Regla general.- No se trata de prueba vulneradora del derecho fundamental sustantivo. La prohibición de valoración se produce como efecto de la propia irregularidad y esta irregularidad impide pueda ser sanada por la declaración de quienes han participado de la irregularidad (por ejemplo, funcionarios policiales que la han practicado). Esa irregularidad no trasciende al resto del acervo probatorio practicado con observancia de su respectiva disciplina de garantía.. Como excepción, en el supuesto en el que la injerencia irregular haya podido producir indefensión al imputado –por ejemplo, porque la fuente de conocimiento de la existencia del ilícito es la intervención telefónica-, sus manifestaciones afirmando el hecho no podrían ser valoradas hasta que pudiera discutir la regularidad de la intervención.

    Ahora bien, en todo caso, la solución a la que se alcanzó, acoger la doctrina del Tribunal Constitucional, conocida por conexión de la antijuridicidad, no exige que la confesión sea realizada en el plenario, como sugiere la sentencia de la mayoría, sino que esa confesión ha de ser realizada por el imputado con observancia de las prevenciones legales y constitucionales, y llevada al plenario en la forma prevista en la ley, estos es, con posibilidad de actuar el contenido del art. 714 de la ley procesal, en caso de retractaciones, sobre las que será indagado, o de negativas a declarar (En este sentido me adhiero al Voto particular que expresa la disidencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez).

  9. Aspectos de mi disensión en torno a la redacción de la sentencia.

    No estoy de acuerdo con el empleo de expresiones como "radicalmente ilícitas", pag. 22, de la sentencia de la mayoría, o cuando motiva afirmando que "la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no fue de menor entidad… la violación constitucional fue incuestionablemente grave pues consistió nada menos que el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial…". (Pag. 27). El ponente se aparta de la argumentación del tribunal de instancia que refiere que existe una falta de documentación de la injerencia "un supuesto de ausencia en el proceso de resolución habilitante", añadiendo que el Auto de habilitación debió adoptarse, incluso proporciona su fecha, la de 24 de junio de 2005, pero no aparece documentado en la causa, lo que hace referencia no a su inexistencia, sino a la defectuosa incorporación a la causa.

    Para el tribunal de instancia no se trata de un supuesto de falta de autorización judicial de la injerencia, lo que daría lugar a la comisión de un delito, sino de un defecto de documentación en la injerencia, un supuesto de actividad instructora irregular con unas consecuencias jurídicas distintas en orden a la valoración de la prueba de la causa. En la deliberación de la Sala en Pleno jurisdiccional se insistió en el defecto de documentación del sumario para extraer de esa irregularidad las consecuencias en orden a la valoración de las pruebas no conectadas con esa irregularidad, pues no se trata de un supuesto de nulidad radical, sino de irregularidad en la documentación.

  10. - También manifiesto mi desacuerdo con el contenido del fundamento sexto y noveno de la sentencia, en el que se limita a reproducir la fundamentación de la sentencia por la que no va a valorar las declaraciones de los imputados en el sumario y el que acuerda la remisión de testimonio al Ministerio fiscal para la investigación de un posible delito de tortura. La reproducción de la valoración de la prueba personal, contenida en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la mayoría, es innecesaria y redundante y excede de nuestra función casacional el reproducirlo para extraer la misma consecuencia que la que alcanzó el tribunal de instancia, la no valoración. Lo relevante es lo que dice el tribunal de instancia, en el sentido de que sólo va a valorar las declaraciones de los imputados en el juicio oral, ante las sospechas de irregularidad, por las que no ha deducido testimonio, porque los hechos ya habían sido denunciados ante autoridades judiciales y organismos de defensa de los derechos humanos (folio 99 de la sentencia de instancia) (Me adhiero al Voto particular del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez).

  11. - Respecto a las concretas valoraciones de la prueba realizadas por la sentencia de la mayoría me adhiero al Voto particular que mi compañero Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro ha realizado respecto a la absolución de Saffet.

  12. - Extiendo mi disensión a la absolución acordada en la sentencia de la mayoría al imputado Omar. Coincido con la sentencia de la mayoría en la imposibilidad de valorar el testimonio de Ayach porque esa declaración incriminatoria respecto a este imputado no se realizó en el juicio oral, única sede en la que el tribunal de instancia afirma que va a atender esa incriminación y en el acta no consta elemento de incriminación relevante para este imputado. Pero con independencia de esa declaración el tribunal ha valorado la testifical de Mohamed B. quien manifestó que este imputado le había ayudado en su huída de España; le había entregado documentación y dinero, en varias ocasiones; le pidió que se fuera a combatir a Irak y que se quitara de en medio. Esas declaraciones se realizan en una comisión rogatoria que el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional dirige y se practica, de acuerdo a la legislación procesal vigente en el Reino de Marruecos, con asistencia del Juez y la secretaria, y sin intervención de la comisión judicial española que se personó para su tramitación. La sentencia de la mayoría, ante la valoración de ese testimonio por el tribunal de instancia, que señala que la falta de contradicción en la realización de la prueba le obliga a buscar corroboraciones a ese testimonio, deniega esa posibilidad con una argumentación, a mi juicio, excesivamente simplista “mecánica esta –la de exigencia de corroboraciones- que no compartimos pues por muchas corroboraciones periféricas que “se busquen” no podrá subsanarse una prueba testifical en la que no ha sido respetado el derecho de defensa”.

    Mi disensión radica en que, a mi juicio, esa prueba practicada en el extranjero y en observancia de un Tratado Internacional al que se sujeta la comisión rogatoria, no puede ser desechada de forma tan simple, pues daría al traste con la propia vigencia del Tratado que lo regula. Nos encontramos ante un supuesto en el que la legislación interna del país en el que se ha practicado la comisión rogatoria exige menores garantías en la práctica de la prueba personal que las que exige nuestro derecho procesal, pues la legislación del país que ha practicado la comisión rogatoria no permite la presencia de Letrados de las personas imputadas en la causa, por lo que las exigencias de contradicción efectiva de nuestro ordenamiento se resienten. Ahora bien, es posible, como ocurre en el presente supuesto, que las personas a las que el testigo pueda afectar con sus declaraciones puedan ser varias, por lo que esas exigencias de contradicción se verían dificultadas en su realización cuando son varios los imputados y la legislación interna del país que la practica no prevé esa exigencia de contradicción. Es por ello que el tribunal de instancia, en un criterio razonado y expuesto en la motivación, supera el déficit de contradicción en la práctica de la prueba personal con la exigencia de corroboraciones a esa declaración, y así lo expone en la sentencia.

    En nuestra jurisprudencia hemos distinguido la actividad probatoria realizada en el extranjero según si el país en el que se realiza tiene un ordenamiento garantista común, como el que resulta de la vigencia en ambos países, el requirente y el requerido de la comisión rogatoria del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o si, por el contrario, no existe ese "paraguas jurídico" común. Concretamente la STS 960/2008 de 26 de diciembre, afirma en este sentido “la Sentencia de esta Sala 1142/2005, de 20 de septiembre, declara que no procede por el Juez español someta al contraste de la legislación española las actuaciones efectuadas vía Comisión Rogatoria en otro país, según su propia legislación y ya la STS 974/96 de 9 de diciembre declaró que «en el ámbito judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma». La existencia de un Espacio Judicial Europeo en el marco de la Unión, no consentiría otra situación, y en todo caso no se ha cuestionado la legalidad de la comisión rogatoria desde la perspectiva de la propia legalidad del país en la que se realizó". Por lo tanto, con relación a los países sujetos al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la observancia de unos criterios de garantía comunes, fiscalizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, permite la valoración de la prueba como si hubieran sido realizados bajo nuestro ordenamiento y serán de aplicación las reglas de valoración y la necesidad de que esa actividad probatoria deba ser llevada al juicio oral por los medios admisibles en nuestro ordenamiento. Cuando se trata de legislaciones sin esa sumisión común a un ordenamiento supranacional, la cuestión necesariamente ha de ser distinta. En términos generales, si se trata de prueba documental, el tribunal puede valorarla directamente. Si se trata de prueba personal, la ausencia de contradicción, de cumplimiento de la inmediación y de la oralidad, requisitos de regularidad de la prueba, hacen que esa actividad sea insuficiente para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de prueba no regular, pero sí debe dotársele de cierto valor probatorio y exigir, como hace la sentencia de instancia, ciertas corroboraciones para conformar un acervo probatorio integrado por la realización de la diligencia conforme al Tratado Internacional y corroborada por otras diligencias en los términos que el tribunal de instancia ha realizado.

    Andrés Martínez Arrieta

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.