STS 977/2012, 30 de Octubre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:303/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:977/2012
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA. PRINCIPIO ACUSATORIO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. CONFESIÓN. DECLARACIONES EN SEDE POLICIAL. Una supuesta incongruencia entre los hechos recogidos en la sentencia y los que fueron objeto de acusación es temática abordada por todos y cada uno de los recurrentes. La congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal. Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Los "hechos punibles", el objeto procesal, la conducta enjuiciada es la militancia activa en la organización terrorista SEGI. El delito consiste en la pertenencia activa, militante, en la organización SEGI. La simple pertenencia no es delictiva; sí, la adscripción activa. Cuando las acusaciones atribuyen a los acusados esa pertenencia activa (lo que expresan también con la afirmación de su implicación en actos de lucha callejera); y al desarrollarse la prueba en el acto del juicio oral aparecen elementos fácticos aportados por la acusación que vienen a dar contenido a esa condición (militancia y no mera afiliación), no se genera merma de las posibilidades de defensa. Si la sentencia desestima la pretensión de las partes acusadoras de reflejar en los hechos probados la involucración en actos de lucha callejera, pero en sustitución introduce otros episodios o datos que se han hecho valer por las acusaciones en el acto del juicio oral como contenido de esa militancia activa, no se puede decir que incurra en el vicio de incongruencia. No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación. En lo que constituye el núcleo del hecho punible, la sentencia no se aparta un ápice de las acusaciones. Se hace lugar a los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia que condenó al acusado por un delito de integración en organización terrorista.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 977/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Simon Inocencio , Florencio Tomas , Adriana Graciela , Armando Florentino , Ruperto Millan y Basilio Primitivo , contra Sentencia dictada por la Sección nº Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por un delito de integración en organización terrorista, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Calleja García por el primero y Cuevas Rivas por el resto. Siendo parte recurrida la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representadas por el Procurador Sr. Alvaro Mateo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción núm. Tres de los de Madrid instruyó Sumario nº 3/09, contra Armando Florentino , Ana Hortensia , Dimas Genaro , Simon Inocencio , Florencio Tomas , Ruperto Millan , Basilio Primitivo , Romeo Ernesto , Melchor Leovigildo , Inocencio Melchor , Adriana Graciela , Leovigildo Balbino , Teofilo Julian , Martin Anibal , Emilio Martin , Eufrasia Yolanda , Borja Jaime , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sec. Primera) que, con fecha doce de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «I.- Los procesados Armando Florentino , Dimas Genaro , Basilio Primitivo , Adriana Graciela , Leovigildo Balbino , Ruperto Millan , Ana Hortensia , Eufrasia Yolanda , Inocencio Melchor , Simon Inocencio , Florencio Tomas , Romeo Ernesto , Teofilo Julian , Martin Anibal , Emilio Martin y Borja Jaime , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

    II. SEGI es una organización diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA, grupo que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de Euskal Herria".

    III.- El procesado Armando Florentino era al tiempo de su detención miembro activo de SEGI, realizando labores de captación y adoctrinamiento y planificando e interviniendo en la organización de actividades que servían a SEGI para la conseguir más adeptos y radicalizar a nuevos jóvenes. También aleccionaba a los miembros recientes sobre medidas de seguridad y precauciones a adoptar como no utilizar el móvil, estar atentos por si eran seguidos o no llevar encima objetos comprometedores, cosa que hizo con el procesado Basilio Primitivo . También dirigía las reuniones que los miembros de SEGI realizaban en el gaztetxe de Rentería.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio de la PLAZA000 NUM000 . NUM001 - NUM002 . de Rentería se intervinieron, entre otros efectos dos pins de SEGI, un pin con un hacha y una serpiente -símbolo de ETA-, una pegatina del Gazte Topaguena 2008 ("lugar de reunión o encuentro de jóvenes"), un bono de 10 euros de "Gazte afaria" (cena de jóvenes), un panfleto escrito en español y euskera por las dos caras titulado Euskal Presoak Euskal herrira orain" (presos vascos a Euskal Herria ahora), una postal con el anagrama de Amnistía en su parte trasera de aparecen 4 encapuchados y 9 DVDs "Kalolatik At" ("Fuera de la jaula").

    Armando Florentino tenía en su poder las llaves de un local sito en los bajos del número cuatro de la calle José Erviti de Rentería, que era utilizado por él y otros miembros de SEGI como almacén. En su registro se encontraron papeletas con el anagrama de ETA, pegatinas, carteles y camisetas de SEGI, cds con propaganda de esta, así como objetos y material de los que son usados en los actos de vandalismo, realizar pintadas o elaborar pancartas como varias sudaderas, 5 botes de vidrio llenos de pintura roja y una jeringuilla utilizada para rellenarlos, varios botes de spray de pintura de diferentes colores, 2 tirachinas y plantillas para hacer carteles. También se intervino documentación sobre las organizaciones ilegales. ASKATASUNA, EKIN y SEGI, un talonario de cien números de un sorteo con el anagrama de EKIN, una carpeta con el anagrama «E.T.A. (m)" que contenía folletos amenazantes contra políticos del PSOE y medios de comunicación y dos carpetas de publicidad con la inscripción en cuyo interior habla fotocopias de D.N.I. de personas de Rentaría -entre ellas las de Ana Hortensia - y otra documentación sobre política y presos.

    IV.-La procesada Ana Hortensia era al tiempo de su detención miembro SEGI en Rentería, pero no ha quedado acreditado que realizara actividad o hiciera aportaciones a ella con conocimiento de que así contribuía a las actividades terroristas de dicha organización o de su matriz, ETA, salvo el acudir a concentraciones en las cárceles de Burgos y Palencia y asistir a cenas o fiestas privadas de jóvenes radicales.

    La referida fue entre 2004 y 2006 camarera del bar Landare, uno de los lugares de reunión de los miembros de SEGI en Rentería y es novia del procesado Armando Florentino .

    V.- El procesado Dimas Genaro , era miembro de SEGI en el momento de su detención con conocimiento de que era una organización declarada ilegal por el Tribunal Supremo, pero no ha quedado acreditado que realizara actividad o hiciera aportaciones a SEGI que contribuyeran a las actividades ilícitas de dicha organización o de su matriz, ETA.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio de la CALLE000 n° NUM000 . NUM003 - NUM004 . de Rentería se intervinieron 2 bonos de 10 euros con la palabra "lndependentzia" una convocatoria a una asamblea focal firmada por Batasuna, un documento de solidaridad económica con los presos, un documento sobre los presos de Rentería y la situación de represión en el estado de excepción, un panfleto homenaje al miembro de E.T.A. Valeriano Paulino firmado por JARRAI, un documento firmado por SEGI "SEGI Borrokan-Segi Antolakuntzan !!, (¡ Seguir luchando, seguir preparados!) un acta de la asamblea juvenil del día 10 de marzo realizada por un tercero, un cuadrante de la actividad diseñada para las elecciones del 9 de marzo y un documento de SEGI a favor de la independencia.

    VI.- Simon Inocencio era miembro de SEGI en el momento de su detención con conocimiento de que era una organización declarada ilegal por el Tribunal Supremo En ella realizaba labores de propaganda y proselitismo y participaba en las reuniones que se celebraban en el gaztetxe de Rentería.

    El procesado, junto con Basilio Primitivo y Ruperto Millan , realizaron una pintada amenazando a un ertzaina en la puerta del domicilio de éste.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio sito en la AVENIDA000 n° NUM005 . NUM006 - NUM007 de Renteria se ocupó, entre otros efectos, una sudadera de SEGI azul marino, dos botes de pintura en spray azul y verde, un sobre con pegatinas Bazkatu ANV con 6 fotografías, boletos de rifas destinada a apoyar a los presos de ETA -denominados por ellos "Euskal Presoak"-, una sudadera negra con estrella blanca, una CPU clónica con un disco duro de la marca Seagate en el que se encuentran dos carteles para venta de artículos en los que se dice que la camiseta de SEGI vale 10 euros, 12 euros con el lema usado por SEGI "Gure Izarra lndependentzia"/"Nuestra estrella la independencia" y los pañuelos, 3 euros.

    VII- Florencio Tomas habla pertenecido a SEGI, dé la que sabía que había sido declarada ilegal por su vinculación a ETA, hasta marzo de 2008, un mes antes de su detención, dedicándose a pegar carteles y poner pancartas.

    En la habitación del piso de estudiantes donde vivía al tiempo de su detención, sito. en la CALLE001 . n° NUM008 , NUM009 - NUM010 . de Mondragón, se intervinieron, entre otros efectos, pegatinas de SEGI, un panfleto con fotografías de políticos y personalidades con anagrama de SEGI, varias fotografías con pancartas de SEGI y otras con diversas consignas en euskera y en un ordenador, portátil marca ASUS con disco duro de la marca HITACHI se encontraron un seis DVD con archivos conteniendo fotografías de una fiesta organizada por SEGI en Rentería en las que aparecen los procesados Florencio Tomas , Armando Florentino , Leovigildo Balbino e Ruperto Millan delante del símbolo de la organización terrorista E.T.A. -una serpiente enroscada en un hacha- que está pintado sobre la pared, imágenes de carteles y pintadas de SEGI reivindicando independencia, la insumisión y la lucha, convocando al Gazte Topagunea del año 2006, pidiendo la amnistía de los presos de E.T.A. (m) y la salida de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de Euskal Herna, con publicidad de la plataforma Gazteria Aurrera! y de la convocatoria al gudari eguna o día del soldado vasco de 2006 en la que tres miembros de ETA encapuchados realizaron disparos al aire, diapositivas de los procesados Florencio Tomas , Leovigildo Balbino , Armando Florentino y Ana Hortensia en la gazie martxa 06 marcha juvenil 06 auspiciada por SEGI en la que después de un discurso en el que se arengaba a la juventud radical a la lucha, aparecieron tres encapuchados que desplegaron una pancarta con el emblema de E.T.A. (m) y que fueron vitoreados por los presentes, vídeos relacionados con SEGI, otro más en el que hay una convocatoria a la gazte afaria 07 -cena de jóvenes- en el que se dice que los tickets se venden en el bar Landare y en el bar Sindikato" y algunas instantáneas de los actos del Gazte Topagunea 08 celebrado en la localidad guipuzcoana de LEZO.

    También se intervino un vídeo de publicidad de SEGI llamado 'Gazte Kaiolatik At" ( fuera de la jaula!), un CD con la anotación "Paxtor Bugox Martxa" con fotografías de una marcha y concentración, frente al centro penitenciario en Burgos, en apoyo del preso de la organización terrorista ETA Fernando Nemesio , en las que se identifica al procesado Florencio Tomas y a los también procesados Ana Hortensia , Simon Inocencio , Ruperto Millan , Inocencio Melchor , Adriana Graciela y Leovigildo Balbino y otras de actos frente al Centro Penitenciario de Dueñas -Palencia- en las que se puede ver cómo los concentrados portan banderas de SEGI y ASKATASUNA, identificándose entre los concentrados a los procesados Armando Florentino y Leovigildo Balbino .

    VIII.- Ruperto Millan era miembro de SEGI desde finales de 2006 o principios de 2007 hasta el momento de su detención a pesar de que conocía que había sido declarada ilegal por el Tribunal Supremo por su vinculación con ETA, de la que dependía.

    El procesado vendía boletos de SEGI para obtener fondos con los que financiar las ilícitas actividades de la organización, entregando el dinero obtenido a Adriana Graciela .

    Ruperto Millan , junto con Basilio Primitivo y Simon Inocencio , realizó una pintada amenazando a un ertzaina en la puerta del domicilio de éste.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio de la CALLE002 n° NUM011 . NUM006 - NUM004 . de Renteria se intervinieron entre otros efectos, 3 cohetes con varilla, varios DVDs con los títulos 'Gazte Independentzia Alde Borrokan', "Gazte Kaioiatik" (jóvenes fuera), "Gazte Kaiolalik At Gazteak Egora Eta da Kanalitaleak ("Los jóvenes fuera de la cárcel..") "Gazte Kaíolatic Areteak Bota" y "Kontra Kalea Occio", 9 mapas de la localidad de LEZO en los que constan las actividades a desarrollar durante el Gazte Topagunea celebrado en marzo de 2008, una pegatina con la inscripción en euskera "paremos el TAV", una pegatina "Borroka Euskarak Independentzia" ("lucha con el euskera hacia la independencia") un pañuelo de cuadros con el anagrama de GESTORAS, un pañuelo rojo con el anagrama y siglas de SEGI, un CD de "lkasle Abertzaleak ("Alumnos abertzales") un calendario con el icono de E.T.A. (m) y una fotografía del Gudari Eguna que se celebró en el monte Aritxulegi en el año 2006 y en el que tres miembros de E.T.A. (m) realizaron disparos al aire, una fotografía que aparece con los también procesados Armando Florentino , Ana Hortensia y Florencio Tomas , un folleto de publicidad de SEGI, dos tickets para un sorteo promovido por la izquierda abertzale de Rentería, un panfleto de publicidad contra el TAV firmado por la gazte asanblada de ZIZUR, tickets para un sorteo promovido por ASKATASUNA, y publicidad del GAZTE TOPAGUNEA 08 .

    IX.- Basilio Primitivo era miembro de SEGI en el momento de su detención, habiéndose incorporado a ella sabiendo que había sido declarada ilegal por su vinculación a ETA y participaba activamente en ella elaborando pancartas en favor de los fines de la organización.

    El procesado, junto con Simon Inocencio y Ruperto Millan , realizaron una pintada amenazando a un ertzaina en la puerta del domicilio de éste.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio de la CALLE003 m NUM006 . NUM003 - NUM002 . de Rentería se intervienen, entre otros efectos, un CD con la mención Gazte Martxa (marcha juvenil) y debajo SEGI y su símbolo, una estrella de 5 puntas en la carátula, un folleto informativo con la mención Gazte Topagunea 08 LEZO, otro CD de música del grupo Hesian -Zesu Gorriko Eguuak, correspondiente al Gazie Topagunea 08 Lezo y su carátula, un papel plastificado con una estrella roja de 5 puntas y la mención Gure Izarra lndependentzia (con los que nos atacan no hay futuro), 33 euros, una octavilla con la mención erasotzailekin etorkizarívez y en la parte de abajo SEGI y estrella de 5 puntas, un pin EH, un calendario en el que aparecen dos ertzainas con un chico en el suelo con la leyenda "no pedimos tu apoyo queremos tu implicación", un candelario de bolsillo con la mención SEGI y estrella de 5 puntas, una tarjeta con la mención "lndependentzia un calendario grande con la mención "Autodeterminación Amnistía", un banderín de ASKATASIJNA, un cartel con la mención "Amnistiaren Aldeko Mendi lbilaldia (marcha de montaña a favor de la independencia), una pancarta de tela con la mención "Euskal Presoak Euskal Herria", un pañuelo azul con la mención "Kateak Apuntaz Presoak Etxera" ("Rompiendo las cadenas. Los presos a casa") y una cinta de video con la carátula "Euskal Preso Guztiak Euskal Herrira" ("Todos los presos vascos a Euskal Herria"). Igualmente se interviene una CPU de la marca "Compaq" con un disco duro de la marca "Seagate" en el que se encuentran archivos con un gran número de fotografías de los procesados Armando Florentino , Ana Hortensia , Dimas Genaro , Simon Inocencio , Florencio Tomas , Adriana Graciela , Leovigildo Balbino y del propio procesado.

    También se encuentra un fotograma de unos encapuchados reivindicando pertenecer al gaztetxe de Rentería, un vídeo apologético de E.T.A., otro sobre ETA y el "conflicto vasco", fotogramas de un cartel etarra y a favor de los presos de la organización criminal y un vídeo de promoción de SEGI donde se promueve la insumisión y la defensa de los presos de la organización terrorista ETA.

    En un ordenador portátil de la marca "Toshiba" que fue ocupado en el mismo registro, con disco duro de la marca "Fujitsu", se encuentra una fotografía del procesado Simon Inocencio con una camiseta de SEGI, una fotografía del llamado ALDE HEMENDIK -protesta contra la presencia en el País Vasco de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado-, un vídeo que es un reportaje de los trabajos de restauración del gaztetxe de Rentería, donde se ven inscripciones, como "gora ETA, jotake, amnistía, gazte asanblada, aht gelditu!, askatasuna, independentzia" y fotografías de los procesados Armando Florentino , Simon Inocencio , Florencio Tomas , Leovigildo Balbino y Borja Jaime , así como otro video en el que se ejemplifica la relación entre el gaztetxe de Rentería y el de Guernika.

    Romeo Ernesto es simpatizante, del radicalismo independentista vasco, sin que haya quedado suficientemente acreditada su pertenencia a la organización SEGI ni que realizara actividades a favor de la misma o sus fines.

    En el registro practicado tras su detención en su domicilio de la CALLE004 nº NUM012 de Oiartzun se intervino un trozo de papel de un centro penitenciario a nombre Armando Ismael de los que se reparten en el entorno radical para que escriban a los presos vinculados o pertenecientes a ETA, dos libros sobre la gazte matxinada, folletos sobre el GAZTE TOPAGUNEA 2008, un folleto sobre Euskal Herría aldaketa, y una CPU clónica con número de referencia NUM013 conteniendo en su interior un disco duro de la marca Samsung con número de serie NUM011 Y NUM014 en el que se encuentra una fotografía de un cartel firmado por SEGI colocado en una de las calles de Oiartzun, instantáneas originales reivindicando el acceso a la vivienda para los sic) y convocatorias al acto en las paradas de autobús de la citada localidad apareciendo entre los organizadores del mismo junto a Romeo Ernesto los también procesados Emilio Martin y Eufrasia Yolanda , instantáneas de varios cajeros en los que se ha arrojado tierra a su lado y la imagen de un cartel de SEGI.

    XI.- Inocencio Melchor era al tiempo de su detención miembro de SEGI en la localidad guipuzcoana de Oiartzun, sin que conste que realizara actos concretos que favorecieran los fines ilícitos de dicha organización.

    En el registro practicado en su domicilio de la CALLE005 n° NUM015 de Oiartzun se intervinieron numerosos efectos propiedad de su hermano Simon Inocencio y de su hermana María Aranzazu, entre ellos una agenda del sindicato LAB, en el que había trabajado ésta, y un cuaderno con un listado o cuadrante de el hermano, fotógrafo de profesión, reseñaba datos sobre los negativos o fotogramas que realizaba, muchos de ellos referidos a actividades del mundo radical y de ETA.

    XII.- Adriana Graciela era al tiempo de su detención integrante del grupo de SEGI en Rentería, realizando labores de tesorera.

    En el registro practicado en su domicilio de la AVENIDA001 n° NUM016 , NUM008 NUM010 de Rentería se ocuparon bonos/monedas de pago para los actos del Gazte Topagunea 08, foto publicitaria del Gazte Topagunea 08 LEZO, un CD "Etorkizuna lndependentzia" editado por la organización del Gazte Topagunea 08 LEZO, folletos del gaztetxe de Rentería, y diversas fotografías donde aparece junto a los también procesados Armando Florentino y Florencio Tomas . También se intervino un ordenador portátil marca Dell -modelo inspiron 6400 con número de serie NUM017 del que se extrajo un disco duro de la marca Samsung- modelo HM12OJL con número de serie NUM018 en cuyo soporte se encuentra carteles contra las fuerzas políticas y cuerpos de seguridad, carteles publicitando el GAZTE TOPAGUNEA organizado por SEGI a finales de marzo de 2008 en Lezo, así como una CPU clónica con una pegatina en la parte frontal con la inscripción "Datac" y número de serie NUM019 . De ella se extrajo un disco duro de la marca Seagate - modelo ST340810A y número de serie NUM020 en cuyo soporte aparecen documentos de venia de tickets para la celebración del XL Aniversario del gaztefxe de Rentería y del lector de CDs un CD- RW de la marca TDK con fotografías de una fiesta en el gaztetxe de Rentería donde se aprecian los símbolos de SEGI y a los procesados Armando Florentino y Leovigildo Balbino , así como de una fiesta en el gaztetxe de Oiartzun donde se aprecia a los procesados Simon Inocencio y Basilio Primitivo portando sobre sus camisetas sendas pegatinas de E.T.A. (m). También se puede ver en el interior del gaztetxe símbolos usados habitualmente por SEGI.

    XIII.- Leovigildo Balbino era miembro de SEGI en el momento de su detención, sin que haya quedado suficientemente acreditada que realizara actividades a favor de la misma o sus fines.

    En el registro practicado en su domicilio de la AVENIDA000 n° NUM021 . NUM022 - NUM007 , de Rentería se intervinieron, entre otros efectos, un talón de papeletas de color naranja de un sorteo con la inscripción "saski eder baten zozketa oreretako ezker abertzalea" de la que se desconoce su significado, fotografías donde se le puede ver abrazado con el procesado Armando Florentino delante del símbolo/emblema de E.T.A., portando camisetas de ASKATASUNA, de SEGI y bajo el anagrama de E.T.A., y en compañía de los también procesados Florencio Tomas , Ruperto Millan y Ana Hortensia . También se ocupó una CPU ciánica con pegatina en la parte frontal "ALPC" sin número de serie visible, de (a que se extrae un disco duro de la marca Fujitsu-modelo MPF3204 AT y número de serie NUM023 , en cuyo soporte aparecen documentos con la simbología de E.T.A. y de Ja "kale borroka' y documentos en contra de la Guardia Civil.

    También se encontró un archivo informático con un trabajo histórico sobre la pólvora y la dinamita que le habían mandado hacer en el centro donde cursaba estudios.

    XIV.- Teofilo Julian es simpatizante del radicalismo independentista vasco, sin que haya quedado suficientemente acreditada su pertenencia a la organización SEGI ni que realizara actividades a favor de la misma o sus fines.

    XV- Martin Anibal también es simpatizante del radicalismo independentista vasco, sin que haya quedado suficientemente acreditada su pertenencia a la organización SEGI ni que realizara actividades a favor de la misma o sus fines.

    En su domicilio de la CALLE006 n° NUM024 de Oiartzun, que compartía con sus padres, una hermana y un abuelo, había una braga negra de tipo capucha usada por su padre para ir de caza en invierno, una camiseta con la inscripción "Presoak Eta lkasleak etxera y varios CDS sobre "aparthaid" Udaker, el gaztetxe dos sobre titulados Palestina' y "Palestina Org", una pegatina de "lkasle Eguna 07", un casquillo percutido, una camiseta amarilla "Borrokaz", una camiseta negra "Independentzia", una caja de cartas con el anagrama de E.T.A. en su interior, 2 bonos de "alakartasuna zokela', un ticket del "lkasle Eguna 07", una carátula de CD editado por el "Gazte Topagunea 08 LEZO", y un DVD de SEGI "Kalolatik AT" (R 3862-3869).

    XVI.- Emilio Martin es así mismo Simpatizante del ó independentista vasco, sin que haya quedado suficientemente acreditada su pertenencia a la organización SEGI ni que realizara actividades a favor de la misma o sus fines.

    En el registro practicado en su domicilio de la CALLE007 n° NUM025 del BARRIO000 de Oiartzun se ocuparon, entre otros efectos, un sobre de color azul conteniendo una pulsera de color rosa con la inscripción "Gazte Topagunea 08 LEZO" y una pegatina con el lema independeizia una bolsa de basura conteniendo 3 calendarios de SEGI, 1 del LAB y 1 de Gestoras pro Amnistía, un programa de "Mendi Ef kartea de Oiartzun Girizia 2008', un guante de látex y 10 botes pequeños de diversos colores de pintura una bolsa de basura conteniendo 5 pañuelos, una braga para el cuello con el símbolo de "Euskal Presoak Euskal Herrira", un pasamontañas de color verde y un pasamontañas de color azul, y en el garaje un bidón de 5 litros de capacidad conteniendo gasóleo.

    XVII.- Eufrasia Yolanda era al tiempo de su detención miembro de SEGI.

    En el registro practicado en su domicilio de la CALLE008 n° NUM000 . NUM026 de Rentería se intervienen, entre otros efectos, un sobre con la inscripción 'Euskalaren soziolinguistika' y una CPU CLÓNICA con pegatina en su parte frontal con la inscripción 'Sprint" y número de serie NUM027 de la que se extrae un disco duro de la marca Seagate- modelo St340016A y número de serie. NUM028 en el que hay fotografías de una celebración en la que aparecen los procesados Emilio Martin y Inocencio Melchor , un documento 'el gaztetxe kataxulo ha cumplido un año', otro sobre 'autogestión de los Gaztetxes' y diversas fotografías sacadas de internet en que se recogen actuaciones reivindicativas de la organización terrorista SEGI.

    XVIII.- Borja Jaime era al tiempo de su detención miembro de SEGI. En registro practicado tras su detención en su domicilio de la CALLE008 n° NUM000 . NUM026 . de Rentería se intervienen, entre otros efectos, un bono de apoyo a OROITZ GURRUCHAGA y una carta firmada por éste dirigida al mismo felicitándole por los actos del Gazte Topagunea, postales con los anagramas de ETA y ASKATASUNA, bonos de apoyo a presos de E.T.A. (m), una invitación al Aberri Eguna con el símbolo de JARRAI, publicidad de EKIN y BATASUNA, publicidad de ETXERAT, cartas y documentos relativos a la situación de presos de la organización terrorista E.T.A.

    XIX.- El grupo de SEGI en Rentería utilizaba diversos locales para sus reuniones, para la planificación y organización de sus actividades y para guardar material con el que realizar acciones violentas, hacer pintadas, elaborar pancartas y todo tipo de iniciativas con las que complementar la actividad de la banda terrorista ETA de la que dependía y por la que era controlada. Entre ellos la denominada "Sociedad cultural Landare", el gaztetxe de Renteria y dos locales, uno sito en la calle José Erviti de Rentería -cuyas llaves tenía Armando Florentino y otro en los bajos y parte trasera del edificio número 34 de la calle Jaizkibel de Lezo.

    En el registro de la "Landare Kultur Elkartea" (sociedad o asociación cultural Landare) que se halla ubicada en un local que se encuentra junto al portal número tres de la calle María de Lezo de Rentería, estuvo presente Ana Hortensia . En el local -al que se accedió con las llaves que facilitó el presidente de mentada sociedad-, se intervinieron varios DVDs, CDs y documentación de SEGI así como documentación relativa a EKIN, BATASIJNA y ASKATASUNA y otras entidades del entramado organizativo del llamado M.L.N.V. (Movimiento de Liberación Nacional Vasco). También se encontraron diversas cajas y huchas con 383.03 €, una de ellas con el anagrama de SEGI, destinadas a recoger aportaciones voluntarias para financiar sus actividades, tres pasquines o folletos contra el tren de alta velocidad -uno de ellos firmado por SEGI-, un cartel colgado en una de las paredes con los controles policiales, reflejando dónde, cuándo y que cuerpo policial los realizaba, un anuncio convocando asamblea en el local, panfletos para hacerse socio de Batasuna, talonarios de esta organización con papeletas de un euro, bonos de 10 euros firmados por ASKATASIJNA, asi como pasquines, folletos, carteles, cuadernillos, plantillas y pegatinas a nombre de las citadas organizaciones.

    -Un disco duro de la marca Fujitsu, que se hallaba en el interior de una Cpu cIónica con un archivo donde se encuentra un listado de presos ETA, un vídeo de ASKATASUNA defendiendo los derechos de presos, un video promocional de EAE-ANV mostrando pancartas de SEGI en las que se reclama la rebeldía de los jóvenes y un vídeo promocional del Gazie Topaguriea que SEGI organizó en el año 2006.

    -Una CPU clónica que tenía en el interior de la disketera un CD de la marca TDK y en el disco duro de la marca Seagate documentos sobre los colectivos que constituyen el entramado denominado M.L.N.V. y sobre su funcionamiento conforme a una planificación común, documentos relativos al funcionamiento específico de algunas de las organizaciones ilegales de la izquierda radical abertzale como EKIN, BATASUNA y el denominado «frente político-institucional ASKATASUNA y el denominado "movimiento pro-amnistía", SEGÍ y el denominado «movimiento juvenil", documentos relativos al tren de alta velocidad y al denominado "movimiento popular", así como relativos a Acción Nacionalista Vasca, a 'NLT INTERNACIONALISTA" y a la actividad municipal en Rentería.

    En el bar L an dare había unas llaves de acceso al gaztetxe ubicado en el antiguo parvulario del Barrio de Gaztaño de Rentería que también era usado por los miembros de SEGI.

    En el registro del gaztetxe de Rentería, situado en el edificio del antiguo Parvy del Barrio Gaztaño en la calle Anaien, que se realiza a presencia de Simon Inocencio tras ser abierto por la policía municipal, se encontró un cuaderno de pastas de color mostaza con la anotación "Bici Baldintzak-SozioEkonomía" y el anagrama de la estrella de SEGI que contiene anotaciones divididas por días con los pasos a seguir para la preparación de manifestaciones y pancartas, y una CPU clónica con un disco duro de la marca Maxtor en el que se encuentra un archivo de apoyo a presos de la organización terrorista E.T.A. con su logotipo o símbolo.

    -A presencia de Florencio Tomas se realizó el registro del local situado en los bajos y parle trasera del edificio número 34 de la calle Jaizkibel de Lezo, para lo que hubo de romperse la cerradura con una maza. Esle local era usado como almacén de la organización SEGI y en el que se hallaron varias cajas conteniendo camisetas con distintas leyendas y las siglas de SEGI, una caja conteniendo mecheros con el texto "SEGI Independentzia eta Sozialismoruntz" numerosos carteles con el anagrama de SEGI, chalecos reflectantes con letras "Gazte Topagunea" una caja de cartón conteniendo CDs "Kaiolatik At" y camisetas con leyenda "Jndependentzia", una caja de cartón conteniendo CDs con una estrella fucsia -simbolo de SEGI- y la palabra independentzia" en la carátula, un DVD "Gazte Martxa", botes de pintura para "graffiti", una caja de cartón conteniendo embudos y sprays, una garrafa de color naranja de 30 litros con gasolina, una garrafa de color blanco con 25 litros de gasóleo, una garrafa con etiqueta "Solex" de 5 litros conteniendo barniz, una botella de 1 litro conteniendo aceite de parafina ligero, una botella de 1 litro con disolvente y una botella de 25 litros conteniendo también disolvente, de las que se usan para cometer actos de vandalismo con el fin de favorecer los propósitos de ETA.».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- I.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando Florentino , como autor de un delito de integración en organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión y seis años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, imponiéndole 1/16 parte de las costas de la instancia.

    II.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriana Graciela , como autora de un delito de integración en organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y tres meses de prisión y seis años y tres meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, imponiéndole 1/16 parte de las costas de la instancia.

    III.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Florencio Tomas , Simon Inocencio , Ruperto Millan Y a Basilio Primitivo , como autores de un delito de integración en organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años de prisión y seis años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, imponiéndole 1/16 parte de las costas de la instancia a cada uno.

    IV.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Melchor Leovigildo , Ana Hortensia , Dimas Genaro , Romeo Ernesto , Inocencio Melchor , Leovigildo Balbino , Teofilo Julian , Martin Anibal , Emilio Martin , Eufrasia Yolanda Y A Borja Jaime , declarando de oficio 11/16 partes de las costas de la instancia

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Florencio Tomas .

    Motivo primero .-Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por vulneración de los arts. 515.2 º y 516.2º del CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por vulneración de los arts. 515.2 º y 516.2º del CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por vulneración del art. 123 del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Adriana Graciela .

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Motivo tercero .- Al amparo del art. 852 de la LECriminal , por vulneración del art. 120 de la CE por falta de motivación de las penas.

    Motivos aducidos en nombre de Armando Florentino .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Motivos aducidos en nombre de Simon Inocencio .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º alega error de hecho. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del derecho de presunción de inocencia. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del art. 24.1 de la CE . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal alega vulneración del art. 24.1 de la CE . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del art. 24 de la CE por no estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Motivo octavo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal por vulneración de la circunstancia 7ª del art. 21 del CP . Motivo noveno .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal alega vulneración del art. 123 del CP .

    Motivos aducidos en nombre de Ruperto Millan y Basilio Primitivo .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del principio acusatorio en base al art. 24.2 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal se alega aplicación indebida de los arts. 515.2 º y 516.2º del CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, apoyando el motivo quinto de Florencio Tomas y el motivo sexto de Simon Inocencio e impugnando el resto de los motivos de los diferentes recursos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticuatro de octubre de dos mil doce. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. Jesús Amunategui Barandika en nombre de Simon Inocencio ; D. José María Elosua Sánchez en nombre de Florencio Tomas ; D. Omintza Ostolaza Arruabarrena en nombre de Adriana Graciela ; D. Iñigo Iruín Sanz en nombre de Armando Florentino , Ruperto Millan y Basilio Primitivo , quienes mantuvieron sus recursos informando. La parte recurrida Asociación de Víctimas del Terrorismo, defendida por la Letrada Dª María del Carmen Ladrón de Guevara solicitó la confirmación de la sentencia de instancia y dió por reproducido su escrito de impugnación. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos remitiéndose a su escrito de instrucción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Una supuesta incongruencia entre los hechos recogidos en la sentencia y los que fueron objeto de acusación es temática abordada por todos y cada uno de los recurrentes (motivos segundo y quinto del recurso de Simon Inocencio ; y primero de los interpuestos por Florencio Tomas , Armando Florentino , Ruperto Millan y Basilio Primitivo , y Adriana Graciela ). Con matices y acentos diferentes, pero con identidad en lo sustancial, denuncian una lesión del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 de la Constitución ) y la consiguiente indefensión como secuela, al desbordar los hechos que la sentencia da como probados la literalidad de los escritos de las acusaciones, introduciendo aseveraciones factuales que no venían recogidas en las conclusiones del Ministerio Fiscal y del actor popular. El motivo quinto del recurso de Simon Inocencio amplía la perspectiva de examen introduciendo la referencia al derecho a la tutela judicial efectiva: las acusaciones basaban su pretensión de condena en la mera integración; la Sala exige una pertenencia activa y añade de propia iniciativa los elementos fácticos que suponen ese plus respecto de la simple integración.

Así:

- En cuanto a Armando Florentino las acusaciones, tanto pública como popular, le achacaban la condición de miembro activo de SEGI, y máximo responsable del talde de dicha organización en la localidad Guipuzcoana de Rentería, encargado de dinamizar la GAZTE ASNBLADA en dicha localidad y partícipes en distintas actividades de "Kale Borroka" o lucha callejera que no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. La sentencia específica que realizaba labores de captación y adoctrinamiento, planificando e interviniendo en la organización de actividades que servían a SEGI para conseguir más adeptos y radicalizar a nuevos jóvenes. Y añade que aleccionaba a los miembros recientes sobre medidas de seguridad y precauciones a adoptar como no utilizar el móvil, estar atentos por si eran seguidos o no llevar encima objetos comprometedores, cosa que hizo con el procesado Basilio Primitivo . También dirigía las reuniones que los miembro de SEGI realizaban en el gastetxe de Rentería.

- En los escritos de acusación no se mencionaba la relación de Adriana Graciela con el Bar Landare que sin embargo sí es aludida en la sentencia aquí no sobra puntualizar que no estamos ante una aseveración del factum, sino ante un elemento corroborador citado en la fundamentación jurídica pág. 64 en relación con las págs. 54 y 55 de la sentencia; apartados 2.6 y 1.5.

- Florencio Tomas , Ruperto Millan y Basilio Primitivo eran considerados en el escrito de conclusiones del Fiscal, asumido por la acusación popular, miembro(s) activo(s) de la organización terrorista SEGI, integrante(s) del talde de dicha organización en la localidad guipuzcoana de Rentería y partícipe (s) de diversas actividades de kale borroka o lucha callejera que no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. La sentencia prescinde de la referencia a la lucha callejera pero añade:

i) respecto de Florencio Tomas que venía dedicándose a pegar carteles y poner pancartas; y que sabía que tal organización había sido declarada ilegal por su vinculación a ETA. Fija como tope cronológico de su vinculación con SEGI el mes de marzo anterior a la detención;

ii) en cuanto a Ruperto Millan , que vendía boletos de SEGI para financiar las ilícitas actividades de la organización, entregando el dinero obtenido a Adriana Graciela ; así como que realizó una pintada amenazante a un ertzaintza en la puerta de su domicilio;

iii) la realización de esa pintada intimidatoria es atribuida también a Basilio Primitivo y Simon Inocencio ;

iv) a Simon Inocencio además, la sentencia le reprocha la realización de labores de propaganda y proselitismo, y su participación en reuniones en el gaztetxe de Rentería;

v) a Basilio Primitivo se le atribuye también la elaboración de pancartas a favor de los fines de la organización (SEGI).

Esas adiciones, decisivas a efectos de considerar que la militancia en SEGI era activa y, por tanto, como se verá, para discriminar entre lo sancionable penalmente y lo irrelevante a esos efectos según la jurisprudencia imperante, no estaban autorizadas por impedirlo el principio acusatorio en el entendimiento de los recurrentes. La Audiencia Nacional no podía ir más allá de los hechos alegados por las acusaciones. Lo impediría el derecho constitucional a ser información de la acusación que es instrumental respecto del derecho de defensa. Las defensas no pudieron articular pruebas ni realizar alegaciones sobre esas menciones ausentes en los escritos de las acusaciones. Esos déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin desbordar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Al hacerlo habría abandonado su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y además en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.

El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: " .... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de Abril ; 104/1986, de 17 de Julio ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 4/2002, de 14 de Enero ; 228/2002, de 9 de Diciembre y 33/2003, de 13 de Diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo ; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 d Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.

La STS 572/2011, de 7 de junio , invocada en varios de los recursos, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así: " En el presente caso , el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio , es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos , sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

".... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida el motivo que se comenta, verificamos en este control casacional que los tres párrafos incluidos en el relato de hechos de la sentencia solo constituyen una concreción de los mismos hechos que narró el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio , definitivo...".

En síntesis el supuesto contemplado por la resolución parcialmente transcrita consistía en la descripción de unos concretos actos de venta concretando la genérica acusación del Fiscal de venir dedicándose a la venta al menudeo de droga.

El discurso se cierra con esta conclusión:

" Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido".

La STC 278/2000, de 27 de noviembre representa otro buen exponente de esas indispensables precisiones. Dice su fundamento de derecho 18º: "... hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitu-cional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogenei-dad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plena-mente por la defensa , lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder deter-minar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradicto-rio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J. 4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronuncia-do sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusacio-nes en la califi-cación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 8) ".

La STS 1057/2011, de 20 de octubre abunda en esas ideas: " La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio podría resumirse en los siguientes términos: El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero . Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia". Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a).

En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: " Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

"Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

..."El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación.

"Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

"Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

"Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Y es lo cierto que en el caso presente ninguna indefensión se ha producido, pues, ciertamente, acusado y letrado de éste enfocaron perfectamente la defensa en el Juicio Oral sabiendo que se le acusaba de un delito de tráfico de drogas, lo que conlleva necesariamente, que conocían el propósito que impulsaba la conducta del acusado al ser imputado de ese delito, y que, efectivamente, la línea defensiva se extendió también al elemento subjetivo del injusto, sobre el propósito de transmisión de la droga".

Hay que concluir que el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación. La consulta de la STC 14/1999, de 22 de febrero es también ilustrativa. Su mención servirá de punto final a este recorrido jurisprudencial: " La segunda de las quejas ahora analizadas considera que la Sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central introdujo en su fundamentación ciertas adiciones al relato fáctico de los hechos que se le imputan, que, en su opinión, suponen una lesión de uno los elementos configuradores del principio acusatorio, concretamente el que exige una determinada correlación entre el debate procesal y el fallo, a fin de evitar quiebras en el principio de contradicción...

Es cierto que este Tribunal ha incluido entre las garantías constitucionales del art. 24.2 la necesidad de correlación entre el debate procesal y el fallo. Así, en la STC 17/1988 , fundamento jurídico 5º, expresamos no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente. Y se precisó también que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , fundamento jurídico 4º, 105/1983, de 23 de noviembre , fundamento jurídico 3 , 189/1988 , fundamento jurídico 3º; 205/1989 , fundamento jurídico 2º; 153/1990, fundamento jurídico 4 º; y 11/1992 , fundamento jurídico 3º).

Sin embargo, hemos de afirmar que la cuestionada adición, consistente en especificar en la fundamentación de la Sentencia de instancia que el recurrente estaba supervisando relaciones de material y otra documentación, no supone alteración alguna de los términos del debate procesal ni de los hechos que justificaron la resolución sancionadora, que siempre se ciñó a la presencia sin autorización del interesado en las dependencias cuyo acceso tenía vedado. La argumentación añadida que aquí se cuestiona no implica desviación alguna respecto del relato fáctico y la justificación que están en la base de la sanción impuesta.

Este acercamiento sienta un marco de análisis que empuja a rechazar las objeciones de las partes.

a) Los hechos de Kale Borroka y lucha callejera eran aludidos por las acusaciones de forma genérica en sus escritos. Primero, refiriéndose conjuntamente a todos los procesados, se afirma que pertenecían al tiempo de su detención, como miembros activos, a la organización SEGI ... y que integraban un grupo que participaba en las actividades de la denominada "Kale Borroka" o lucha callejera que desarrollaba su actividad en las localidades guipuzcoanas de RENTERÍA- OIARTZUN-LEZO, siguiéndose causas independientes por los delitos concretos cometidos por los distintos integrantes del grupo en el desarrollo de estas actividades. La sentencia (apartado 1.3) explica que al decirse expresamente en los escritos de acusación que los actos de "Kale Borroka" en que pudieran haber intervenido los procesados, según esa genérica imputación no detallada, "no son objeto de enjuiciamiento en la presente causa", no podrían valorarse en ningún sentido. No es del todo correcta esa contundente afirmación si se toma en un sentido literal. Sí lo es, si lo que quiere decirse es que tales hechos no están acreditados al no haberse practicado prueba fiable o directa sobre ellos. En abstracto es posible que en un proceso penal deban valorarse hechos, que no son objeto de enjuiciamiento, con fines puramente prejudiciales. La valoración solo sería utilizable a esos efectos prejudiciales. Nunca condicionará la valoración a efectuar en el proceso destinado específicamente a enjuiciar esos hechos. Sucede muchas veces en los casos de rebeldía de alguno o algunos procesados: puede ser indispensable valorar la actuación del ausente para enjuiciar a los presentes. Sucede en delitos cuyo presupuesto es otro susceptible de enjuiciamiento separado: la receptación o el blanqueo de capitales son casos paradigmáticos. Al juzgar la receptación sin haberse enjuiciado el previo delito de robo, puede ser necesario, a los solos efectos prejudiciales, sentar como probadas determinadas circunstancias de la sustracción. O en el blanqueo de capitales, en cuanto al delito subyacente. Tampoco es infrecuente en casos de delitos de integración en banda armada (cuya prueba puede venir constituida por la participación en actividades terroristas concretas que se enjuician en otro proceso), o de robo con empleo de armas de fuego. El pragmatismo aconseja a veces el enjuiciamiento troceado. En cada una de las causas habrá que determinar si el arma estaba en condiciones de funcionar a los solos efectos de aplicar el subtipo previsto en el art. 242, aunque todavía no se haya dictado sentencia en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas. En otras ocasiones para valorar si una prueba es ilícita o no, veraz o no, hay que pronunciarse sobre posibles delitos con fines perjudiciales. Si se denuncia la ilicitud de una confesión por haberse arrancado bajo tortura, el Tribunal ha de valorar esos hechos, aunque lo haga con el único alcance de decidir sobre la licitud o no de la prueba. La posible tortura ha de ser enjuiciada en otra causa. También cuando se afirma la falsedad de un testimonio se está apreciando una actuación delictiva pero solo a efectos prejudiciales, sin condicionar el resultado del ulterior proceso por falso testimonio ( STC 86/1999 de 10 de Mayo ). La expresión "que no son objeto de enjuiciamiento en esta causa" es legítima si se entiende correctamente; en este supuesto como manifestación de que los hechos de kale borroka y la intervención en ellos de cada procesado había de ser valorada exclusivamente a efectos prejudiciales, es decir a efectos de probar que su pertenencia a SEGI era activa; nunca para enjuiciar penalmente esos episodios. No hay inconveniente en usar esa fórmula. Nada impedía articular medios de prueba para intentar acreditar esa implicación a esos únicos fines y no para ventilar las responsabilidades por esos hechos. No era incorrecta esa manera de plasmar la acusación. De ella no se puede derivar que estaba vedado al Tribunal analizar ninguno de esos actos. Cuestión diferente y es eso a lo que parece referirse el Tribunal en el razonamiento del punto 1.3 de la sentencia es que a efectos del derecho de defensa fuese deseable una mayor concreción y, sobre todo, que esos actos hayan quedado inacreditados por no haberse articulado sobre ellos prueba directa y haberse omitido la proposición como testigos de quienes podrían haber depuesto sobre ellos. Esas sí que son razones inatacables que sustentan sólidamente la exclusión de los hechos probados de todo episodio de "Kale Borroka". Sí que se estima probada una actuación callejera concreta: la pintada intimidatoria realizada contra un agente de la Policía autonómica que se atribuye a tres de los procesados. Pero la conclusión que se quiere sentar ahora es que esa mención de la intervención en actos de lucha callejera de los procesados en los escritos de las acusaciones no resulta irrelevante. Con ella las defensas podían conocer que esa participación activa en SEGI la fundaba el Fiscal en su implicación en tal actividad que en parte intentó acreditar en el juicio si bien sin conseguir su propósito. Lo atinente a la referida pintada es la única acción concreta que en la valoración de la Sala ha quedado acreditada.

b) Los "hechos punibles", el objeto procesal, la conducta enjuiciada es la militancia activa en la organización terrorista SEGI. El delito -luego se abundará en ello- consiste en la pertenencia activa, militante, en la organización SEGI. La simple pertenencia no es delictiva; sí, la adscripción activa. Eso no significa que la tipicidad se desdoble en dos segmentos: a) la pertenencia a la organización; b) la realización de actos específicos y relevantes como perteneciente a tal organización. El adjetivo "activa" no introduce la necesidad de hechos puntuales, sino que califica la esencia del delito. Éste no consiste en la pertenencia más una actividad, sino en una modalidad de pertenencia que es la "militante" "integración". La acusación quedó suficientemente definida -otra cosa es que pudiera ser deseable una mayor riqueza descriptiva- achacando a cada procesado esa pertenencia activa a un grupo localizado geográfica y temporalmente de SEGI. Las acusaciones tendrán que probar tanto la pertenencia o adscripción, como el carácter activo de esa integración. Para esto debían aportar pruebas tendentes a acreditar que cada uno ha sido protagonista de hechos relevantes que demuestran que la adscripción era militante y no un mero "estar". Pero eso ya no constituye el núcleo del hecho punible, sino la forma de probar una de las características que ha de adornar la pertenencia para ser delictiva. Que esas actuaciones consten en el escrito de acusación puede ser muy conveniente, pero no es imprescindible. Sí que lo es que se trate de hechos que hayan sido objeto de debate en el acto del juicio oral. Cuando las acusaciones atribuyen a los acusados esa pertenencia activa (lo que expresan también con la afirmación de su implicación en actos de lucha callejera); y al desarrollarse la prueba en el acto del juicio oral aparecen elementos fácticos aportados por la acusación que vienen a dar contenido a esa condición (militancia y no mera afiliación), no se genera merma de las posibilidades de defensa.

c) Si, por fin, la sentencia desestima la pretensión de las partes acusadoras de reflejar en los hechos probados la involucración en actos de lucha callejera, pero en sustitución introduce otros episodios o datos que se han hecho valer por las acusaciones en el acto del juicio oral como contenido de esa militancia activa, no se puede decir que incurra en el vicio de incongruencia. No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación. En lo que es esencial, en lo que constituye el núcleo del hecho punible, la sentencia no se aparta un ápice de las acusaciones: la pertenencia activa a una concreta organización catalogable como terrorista por ser satélite de ETA. En lo que es accesorio o corroborador de esa acusación base -descripción de hechos que abonan la certeza de que la militancia era activa- la sentencia recoge algunos que eran blandidos por las acusaciones y que fueron objeto de prueba y debate en el acto del juicio oral. Eso no supone infracción del principio acusatorio ni afecta al derecho de defensa. Esos hechos fueron introducidos por las acusaciones. En sus escritos de acusación estaban implícitamente recogidos en la calificación de la militancia como activa y en algún caso también en la referencia a la implicación en actos de lucha callejera. Lo que en la sentencia podría ser un defecto de falta de claridad o de predeterminación del fallo (art. 851.1) en el escrito de acusación del fiscal no alcanza esa consideración. Ese vicio, al que con fina intuición aludió en su informe final alguno de los letrados de la defensa, es solo predicable de la sentencia pues trata de evitar fórmulas que dificulten o impidan las posibilidades de fiscalización por vía de recurso. Por eso no afecta a los escritos de las acusaciones aunque sea recomendable que la primera de sus conclusiones se construya al modo de un proyecto de hechos probados. La función de los escritos de calificación de la acusación queda cubierta cumplidamente si las partes conocen de qué se les acusa. Esa imputación de la conducta delictiva, acompañada de la práctica de una prueba en el juicio oral sobre hechos concretos demostrativos de que la pertenencia era activa satisface sobradamente el derecho de defensa. Nada relevante se sustrajo a las posibilidades de contradicción. No se puede decir que en la sentencia han aparecido hechos que no fueron objeto del juicio o que no fueran esgrimidos por la acusación.

Más en concreto:

a) Armando Florentino era presentado en los escritos de las acusaciones como máximo responsable del grupo de SEGI de Rentería y encargado de dinamizar la GAZTE ASNBLADA en dicha localidad. Se le atribuye la posesión de las llaves de un local donde aparecieron efectos significativos. Al explicar la sentencia que realizaba labores de captación y adoctrinamiento, o que dirigía las reuniones, o que aleccionaba a alguno para no llevar objetos comprometedores -hechos que fueron expresamente objeto de debate en el juicio oral al referirse el Fiscal tanto en los interrogatorios como en el informe a las declaraciones que le imputaban tales actividades concretas-, nada sorpresivo o esencialmente distinto se ha introducido. En las declaraciones de varios co-procesados que el Fiscal reprodujo en el juicio se hablaba de la captación efectuada por Armando Florentino .

b) Algo semejante sucede en relación a Ruperto Millan y Basilio Primitivo . Cuando la sentencia afirma en los hechos probados que realizaron una pintada amenazando a un ertzaintza está haciéndose eco de un episodio que fue objeto de debate y prueba en el juicio. Tan es así que se refirió a ello el letrado que los defendía en su informe oral negando que ese único hecho tuviese relevancia para dar el salto a una actuación apta para determinar el plus que exige la pertenencia a una organización de este tipo. Es legítimo blandir esa estrategia en casación. Pero no puede argumentarse con seriedad que la aparición de ese hecho haya sido sorpresiva o que la cuestión pasase inadvertida a la demostrada perspicacia y agudeza de la defensa. En relación con la colocación de los carteles y pancartas el argumento es idéntico. No solo en el informe oral de la defensa, sino también en sus interrogatorios se aludió a esa actividad. Algún grupo de preguntas se dirigían derechamente a negar la implicación de algunos de los procesados en ese tipo de acciones. Y en el informe oral del letrado de estos recurrentes con elocuencia se combatió la relevancia de ese hecho para dar contenido a la pertenencia activa. La indefensión aducida no es real. Esos hechos estuvieron presentes en el juicio y no como algo anecdótico o accesorio sino como un elemento que fue objeto de contradicción efectiva. Ya aparecían recogidos en el Auto de procesamiento detalladamente (folios 5.813 y ss. ).

c) La venta de boletos atribuida a Ruperto Millan tampoco es acto ajeno al debate del plenario. También el letrado con la minuciosidad y rigor que caracterizó su actuación, aludió a ese elemento en su informe, insistiendo en que carecía de entidad para alumbrar la tipicidad esgrimida por la acusación, y refrendando su argumento con la cita de una muy reciente sentencia. Si no hubiese captado que en efecto parte de la prueba blandida por el Fiscal para rellenar de contenido el "activismo" atribuido al recurrente como partícipe de esa organización consistía en esas colaboraciones concretas que por sí mismas ni son delictivas ni constituyen el hecho punible, pero que sirven para construir la certeza de que su integración en SEGI excedía de la mera adscripción formal, nada hubiera alegado al respecto. Existió defensa efectiva y hasta brillante también frente a esos hechos.

d) En relación a Florencio Tomas -actividad de pegada de carteles y preparación y confección de pancartas- valen iguales razonamientos. Como sirven para desestimar el motivo de Simon Inocencio . Las labores de propaganda y proselitismo y la realización de una pintada fueron objeto de debate en el acto plenario. Fueron hechos concretamente esgrimidos por el Fiscal en un interrogatorio, basado en las declaraciones policiales y judiciales. Otra cosa es que Simon Inocencio rehusase legítimamente contestar a las cuestiones que el Fiscal intentó formularle sobre esos hechos. Pero no puede aducir ahora desconocimiento.

e) La recurrente Adriana Graciela se queja de que la sentencia adiciona a la imputación fáctica del Fiscal su vinculación con el Bar Landare. Ese dato es puramente accesorio, como viene a confirmar que no esté recogido en los hechos probados. Esa relación con el local no es un "hecho punible" sino uno de los indicios que corroboran la imputación delictiva -que era miembro activo de SEGI y en concreto que se ocupaba del acopio de fondos y tesorería del grupo de Rentería-. Se puede prescindir de esa consideración de la Sala de instancia. La realización de labores de tesorería que se le imputaba y que se considera acreditada por las declaraciones de varios coimputados, cuya veracidad se robustece a la vista de algunos de los efectos ocupados, era el hecho objeto de acusación. La recurrente ha podido defenderse perfectamente de la imputación: que era miembro activo de SEGI encargándose de las tareas de tesorería en el grupo de Rentería.

Si todos esos hechos aparecían ya recogidos con detalle en el auto de procesamiento; no suponen más que una concreción o especificación de la acusación; ésta los introdujo en el juicio oral preguntando sobre ellos; y las defensas efectuaron alegaciones concretas en relación a cada uno, no hay quiebra del principio acusatorio ni del derecho a conocer la acusación.

Procede en consecuencia la desestimación de estos motivos.

SEGUNDO

A través del armazón de un error facti (art. 849.2º) solicita Simon Inocencio en el primero de los motivos de su recurso que se declare probado que se autolesionó tras prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción, mordiéndose las venas de su muñeca. Enarbola el informe médico obrante a los folios 540 a 543 remitido por el Hospital San Carlos como documento que fundamenta el error. Para justificar la relevancia del dato se remite a los razonamientos volcados en el motivo cuarto de su recurso donde cuestionará el valor probatorio de las declaraciones vertidas tanto en sede policial como en su primera comparecencia ante el Instructor.

El motivo no puede prosperar.

Se preparó correctamente la alegación mediante la designación del documento en el escrito presentado ante el Tribunal a quo. No se expresan los particulares relevantes de tal documento. Pero es tan patente que se refiere al contenido nuclear del informe que exigir el cumplimiento del requisito previsto por la ley en sus arts. 884.6º y 855 degeneraría en formalismo carente de sentido.

El informe médico en cuanto a sus datos objetivos puede erigirse en documento a los fines del art. 849.2º (aunque en algún pasaje su lectura sea complicada). En ese sentido se podría tener por acreditado que el recurrente presentaba las lesiones allí consignadas en el momento del examen. No habría obstáculo, incluso, aunque no sea dato que se derive directamente del informe (hay que ponerlo en relación con las declaraciones del recurrente) en reconocer la génesis de esas lesiones (auto-mordiscos).

Pese a este acercamiento inicial el motivo carece de aptitud para triunfar pues no estamos ante un suceso que deba integrarse en el factum. Es fácil colegir que si la Sala de instancia no consignó ese dato en los hechos probados fue por considerarlo innecesario. Hay que coincidir con ese criterio. No son hechos objeto de enjuiciamiento sino concomitantes o periféricos. Pueden ser ponderados para graduar el valor convictivo de unas pruebas (significadamente las propias declaraciones). Pero por sí solo ese dato -auto-lesiones- no demuestra que sus declaraciones no se ajustasen a la realidad o que fuesen originadas por unas presiones policiales como las que denunció el recurrente en el acto del juicio oral para explicarlas, presiones que no solo traspasarían abiertamente lo permisible legalmente ( art. 389.3º LECrim ), sino que podrían ser constitutivas de infracción penal ( arts. 174 ó 542 CP ).

La realidad de esas lesiones es un elemento más de valoración de la prueba y no un hecho punible a probar por sí mismo y por tanto a enjuiciar en el presente proceso. Si lo que se busca es denunciar la ilicitud de la prueba de confesión ante el Instructor por haberse obtenido con violación de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ ), la constatación de esas autolesiones es manifiestamente insuficiente para concluir que se produjeron presiones ilícitas por parte de los agentes policiales. En este punto rige también el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales (en este caso declaraciones del propio recurrente y de los agentes policiales). El documento carece de literosuficiencia a esos fines.

Si por el contrario tan solo se quiere resaltar o destacar legítimamente algún punto que pudiera sembrar dudas sobre la veracidad y espontaneidad de las declaraciones efectuadas por el recurrente ante el Instructor, estaremos ante una cuestión que corresponde valorar fundamentalmente a los jueces a quibus. Son conocidas las limitaciones inherentes a un recurso como es la casación para volver a valorar la prueba de carácter personal; también cuando se trata de graduar su credibilidad a partir de datos objetivos como son en este caso esas lesiones. No se niega su existencia. La Sala de instancia tampoco la rechaza. Pero ni su constatación descalifica el valor probatorio de las declaraciones efectuadas con anterioridad, ni es un dato al que deba reservarse un lugar en los hechos probados.

TERCERO

Otro denominador común de todos los recursos es la referencia a la presunción de inocencia: la sentencia no contaría con base probatoria suficiente para dictar una condena sin vulneración de tal derecho fundamental. Alrededor de esa cuestión gira el motivo segundo de los recursos de Armando Florentino , de Ruperto Millan y Basilio Primitivo , de Adriana Graciela ; y el tercero de Simon Inocencio y de Florencio Tomas , aunque este recurrente articula antes un motivo por el cauce del 849.1º. El recurrente Simon Inocencio plantea en su motivo cuarto una cuestión previa referida a la valorabilidad de la declaración prestada en dependencias policiales. Es necesario resolver ese tema antes. Solo así se estará en condiciones de analizar la suficiencia del material probatorio. La decisión puede ser distinta según se considere a esa diligencia como utilizable o no.

Se expone por el recurrente la doctrina de esta Sala sobre la valorabilidad de la confesión en dependencias policiales plasmada en el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2006 y luego desarrollada en un grupo de sentencias que no siempre reflejan una posición pétrea y uniforme. Sintetiza el recurrente bien esa doctrina: la declaración en sede policial no es prueba en sí, sino un hecho (el detenido realizó esas manifestaciones en ese momento y en esas condiciones) que ha de ser probado (mediante la propia declaración o la declaración de quienes estaban presentes, en el acto del juicio oral) y del que podrán derivarse consecuencias por vía indirecta. No es una confesión procesal; sino la acreditación de una confesión extra-judicial realizada en un contexto muy específico. Precisaría, en el entendimiento de la SSTS 540/2010 de 8 de junio y 1070/2005 de 30 de septiembre que son citadas en el escrito de recurso la concurrencia de otros elementos que permitan comprobar la veracidad de esa autoinculpación. En esa dirección apunta también la STC 86/2010, de 18 de Octubre .

Las SSTC 80/1986, de 17 de junio , 137/1988, de 7 de julio , 107/1989, de 8 de junio , 201/1989, de 30 de noviembre entre muchas otras han aclarado que, en los supuestos de declaraciones de acusados (o testigos) en el acto del juicio oral, las anteriores manifestaciones de éstos prestadas ante la Policía y ante el Juez Instructor pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para formar su convicción. La STC 80/1991, de 15 de abril , reconoció eficacia probatoria a la confesión realizada ante la Policía, con presencia de Letrado, pese a negar ante el Juez y en el juicio oral.

Como ponen de relieve las SSTC 161/1990, de 19 de octubre y la citada 80/1991, de 15 de abril , lo determinante es que se dé efectiva oportunidad a quien declaró para que explique las diferencias entre sus diversas declaraciones; esto es, que el Tribu-nal pueda valorar con inmediación la rectificación producida, teniendo en cuenta los propios datos o razones aportadas por los declarantes.

Para que esto sea así es preciso que la declaración previa (policial o judicial) se introduzca en el juicio oral, lo que podrá hacerse, no sólo mediante su lectura, conforme al artículo 730 LECrim , sino también «por el juego de las preguntas que se formulen en tal acto, así como las respuestas dadas a aquéllas, siendo objeto de controversia en el plenario» ( STS 161/2007, de 4 de febrero ).

Aquí las manifestaciones realizadas por Simon Inocencio en sede policial y luego ratificadas ante el juzgado han sido objeto de interrogatorio en el acto del juicio oral. El recurrente no niega haberlas efectuado aunque trata de justificarlas en el estado anímico producido por la actuación policial. Tras oír también a quienes las recibieron la Audiencia ha otorgado crédito a esas primeras manifestaciones. Es material probatorio utilizable.

El rechazo del testimonio de referencia podría usarse como argumento para negar la posibilidad de que los agentes que tomaron la declaración se constituyan en prueba de su veracidad. Pero, aun reconociendo que en este caso ese rechazo podría obedecer a una prescripción legal ( artículo 297.2 LECrim que, sin embargo permite también una lectura no excluyente), las cautelas con que ha de contemplarse ese testimonio no juegan en este caso. El testimonio de referencia es admisible en términos generales. Lo que se ha preocupado de subrayar la jurisprudencia a todos los niveles, es que esa admisibilidad genérica no puede convertirse en una coartada para eludir la comparecencia y declaración bajo el principio de contradicción del testigo presencial. Eso no significa que cuando concurran testigo directo y testigo de referencia siempre y en todo caso haya que dar prevalencia a la declaración de aquél. Se quiere decir que el testigo de referencia no puede utilizarse como medio de sustraer al principio de contradicción el testimonio directo. Pero, contándose con ambos testimonios, será factible formar razonable y razonadamente la convicción conjugando ambas declaraciones y dando preferencia a una u otra si son contradictorias. Máxime si el testigo directo, en efecto, no niega que haya manifestado al testigo de referencia lo que éste relata y no aporta una explicación verosímil de esa manifestación extrajudicial. Eso es lo que sucede en este caso.

Del examen de la jurisprudencia constitucional se desprende que cuando la declaración policial, la forma en que ésta se hizo, su contenido, la observancia en su realización de todas las garantías, ha sido sometida a contradicción mediante el interrogatorio al propio confesante y a quienes intervinieron en la misma (miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) esa declaración puede ser el soporte de una sentencia condenatoria ( SSTC 303/1993 , 79/1994 ó 51/1995, de 23 de febrero ). Las matizaciones posteriores de la jurisprudencia constitucional no afectan a los casos como el presente en que existe una ratificación en sede judicial (vid. SSTC 7/2004 de 9 de Febrero ): «... las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral)».

El recurrente sostiene que las declaraciones prestadas en sede policial:

a) No son fiables. Simon Inocencio identifica a once personas como integrantes de un talde, cuando solo tres han sido objeto de condena. Algo semejante puede decirse de las declaraciones de Basilio Primitivo y Ruperto Millan .

b) Tales declaraciones no han sido objeto de lectura en el acto del juicio oral, sino tan solo materia de un interrogatorio que versó fundamentalmente sobre las declaraciones en sede policial y no la ratificación posterior judicial.

c) En cuanto a las declaraciones de co-procesados cuando éstos se han acogido en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar han sido sustraídas a la contradicción, no siendo en consecuencia valorables para inculpar a otros.

d) Simon Inocencio no ha sido preguntado sobre otros elementos usados como prueba (fotografías, video).

Este conjunto de datos supondría la imposibilidad de valorar esos medios probatorios.

No puede darse la razón al recurrente Es doctrina reiterada que cuando un acusado (o un testigo) que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en la fase de instrucción en otro sentido, el Juzgador o Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, aunque de forma razonada. Así lo ha hecho el Tribunal de Instancia que basa su convicción en su propia autoinculpación en sede policial ratificada judicialmente y en muchos otros elementos corroboradores. La jurisprudencia antes recogida proporciona un sustento firme a la valorabilidad de esa prueba.

En cuanto a la necesidad de lectura hay que traer colación otros pronunciamientos jurisprudenciales.

El Tribunal Constitucional ha precisado que si bien para la valorabilidad de las declaraciones sumariales es necesario que hayan pasado al acto del juicio oral, no es imprescindible su lectura íntegra. Puede servir a tales fines el interrogatorio sobre esas declaraciones. Esa presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio esas declaraciones y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que buscase su soporte probatorio en esa confesión suma-rial. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : «Por otro lado -explica la sentencia citada en el tercero y cuarto de sus fundamentos jurídicos-, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó , o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para des-virtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC 265/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 265], F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras ).

Eso ha sucedido aquí. El Fiscal preguntó al recurrente sobre esas declaraciones y sobre su ratificación judicial. Como una cantinela en los interrogatorios insistía el representante del Ministerio Público en que las exigencias de publicidad y contradicción le obligaban a esa lectura. Es absurdo exigir otra lectura "formal". No es necesario más, como una especie de fórmula ritual. Al ratificarse judicialmente en su declaración policial, ésta pasó a convertirse en contenido de aquélla. Por tanto tampoco tiene el relieve que quiere darle el recurrente a que el énfasis se pusiese en las manifestaciones ante la policía.

Por otra parte es factible la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el acto del juicio oral. Esa suerte corrieron algunas preguntas formuladas a Simon Inocencio y la totalidad de las dirigidas por la acusación a otros procesados. El derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no comprende la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya podido efectuar si se hicieron con todas las garantías y con respeto entre otros a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede construirse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacer objeto de contradicción sus anteriores manifestaciones y que por eso no son valorables.

Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él y por tanto no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo ( artículo 6 del CEDH ), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación conduce al absurdo. Por eso el Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a la sentencia condenatoria basada en las declaraciones autoinculpatorias sumariales aunque en el acto del juicio oral el acusado guarde silencio. ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

En cuanto a las manifestaciones de otros coimputados serían aquí prescindibles pues solo actúan como elemento corroborador de la propia inculpación. La convicción basada en la autoincriminador ratificada judicialmente y no explicable satisfactoriamente por otra razón distinta de su adecuación a la realidad no lesiona la presunción de inocencia. Pero en todo caso sirven para apuntalar la convicción.

Puede ser relevante en ese punto la falta de contradicción cuando el coimputado se niega a contestar en el acto del juicio oral a las preguntas dirigidas por la dirección letrada del coacusado. Pero en esos supuestos no hay una ausencia total de contradicción. Preguntar, aunque no se reciba contestación, es una forma singular de contradicción, al menos la suficiente como para no inhabilitar tajantemente las declaraciones de otros co-procesados. Eso convierte esa prueba en valorable. Si se quiere, con más cautelas. Pero no puede ser desechada totalmente. La contradicción es exigible "cuando sea posible" y "en la forma que sea posible". Resultaría un contrasentido que se permitiese valorar, como se hace, las declaraciones realizadas en fase de instrucción a espaldas del imputado cuando el declarante no comparece al acto del juicio oral por estar rebelde ( STC 115/1998, de 1 de junio ) o por fallecimiento ( STS 279/2000, de 3 de Marzo ) o por hallarse en paradero desconocido y que, sin embargo, las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, con respeto al principio de inmediación y a presencia del imputado y su dirección letrada sean totalmente descalificadas por acogerse el imputado al derecho constitucional a no contestar a determinadas preguntas. Es evidente que en este último caso es más real la facultad de la defensa de contrarrestar esas declaraciones que ha presenciado. Es más, consignar las preguntas que se hubiesen formulado, poniendo de relieve las eventuales contradicciones, así como esgrimir ese silencio como argumento para mermar su credibilidad constituye una de las formas posibles de contradicción. Es una afirmación demasiado arriesgada generalizar diciendo que en esos casos es imposible valorar tales declaraciones ni siquiera como elemento corroborador que no es otro el valor que aquí se les ha conferido. Si la lectura de las declaraciones prestadas en fase de instrucción supone una forma de contradicción "limitada pero real" ( STS 279/2000 y SSTC 62/1985 , 25/1988 , 201/1989 , 51/1990 , 154/1990 y 41/1991, así como sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 1991 -caso ISGRO -) también la presencia durante el testimonio del coimputado y la consignación de las preguntas a las que se niega a declarar supone ese mínimo de contradicción que impide rechazar de forma absoluta y tajante la prueba.

El Tribunal Constitucional se enfrentó a este problema de una forma específica en su Auto 224/1996, de 22 de julio en el que sienta como premisa -que tampoco puede generalizarse, dado el limitado alcance de la resolución- que la negativa a contestar al letrado de la defensa hecha por un coimputado no invalida su declaración al no constar acreditado que actuase movido por motivos vindicativos. La STS 142/2006, de 8 de mayo dice en ese sentido: "Es doctrina constitucional consolidada que el principio de contradicción es básico para el desarrollo del proceso y, más concretamente, en lo que concierne al derecho, reconocido en el art. 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo como expresión de aquel principio, que se satisface, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ofreciendo al acusado una oportunidad apropiada para combatir los testimonios en su contra e interrogar a su autor cuando declara o en un momento posterior del proceso ( SSTC 141/2001, de 18 de junio, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5). Asimismo este Tribunal ha declarado que no se infringe el principio de contradicción si la misma no tiene lugar por causas ajenas a una actuación judicial reprochable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5); por otro lado, como se indicó en la STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3, lo que la Constitución protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado.

En el presente caso, ya en el acto de la vista, estando presentes los coacusados tras haber sido citados en tiempo y forma, todos ellos, afirmaron, excepto el demandante, al inicio del interrogatorio del Ministerio Fiscal estar conformes con el relato de los hechos contenido en su escrito de acusación, si bien a continuación rechazaron hacer cualquier otro tipo de declaración, razón por la cual tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del recurrente hicieron constar sus preguntas en el acta del juicio oral.

Así pues, lo cierto es que en este supuesto el demandante dispuso de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio de los coacusados, aunque aquéllos se negaron a responder a las preguntas formuladas, pero ello no infringe, por sí mismo, el principio de contradicción, ya que, salvo que al juzgador, dando un intolerable paso atrás en el tiempo, utilizara métodos proscritos en nuestro Ordenamiento, o con abierta vulneración del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo consagrado en el art. 24.2 CE compeliera de algún modo al acusado a declarar, no le es atribuible que la contradicción no se haya cumplido en la forma idealmente deseable, lo cual no supone, sin más, se reitera, una quiebra constitucionalmente censurable de dicho principio, puesto que , según su primera y fundamental formulación, la garantía de contradicción implica, como se ha dicho más arriba, que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que, por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero.

De otro lado, en los casos como el presente en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y, en consecuencia, la contradicción no se muestra con la plenitud abstractamente pretendida , ha de tenerse presente que, con la exposición de las preguntas, aun sin obtener respuesta (que, por lo demás, tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad), pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el juzgador ponderar la decisión de guardar silencio (vid. la STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), de tal modo que, en definitiva, siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas alegaciones estime convenientes, queda salvaguardado el principio de contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien, apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE , ha de resolver finalmente acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la presunción de inocencia, lo que enmarca la cuestión justamente, no en el ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba.

Junto a las líneas generales apuntadas, y sin excluir la eventualidad de atender al caso concreto en orden a determinar si la declaración del coacusado emitida con la contradicción atenuada derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio ha de perder o no su validez probatoria, deben tenerse en cuenta, en todo caso, dos elementos básicos. En primer lugar, como se acaba de señalar, que el órgano judicial, precisamente por su misión, asentada en el principio de libre apreciación de la prueba, de valorar su significado y trascendencia para fundamentar los fallos contenidos en sus Sentencias, podrá extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y, en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6, de que el testimonio del coacusado sólo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce el art. 24.2 CE como garantía instrumental del más amplio derecho de defensa que reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 11 y 152/2004, de 20 de septiembre , FJ 2)-, ha venido disponiendo una serie de cautelas para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así, se ha exigido un plus probatorio consistente, como enseguida se verá, en la necesidad de un corroboración mínima de la misma.

En definitiva, pues, atendiendo a todo lo expuesto, ha de concluirse que no se ha producido una vulneración constitucionalmente relevante del principio de contradicción y, en consecuencia, ninguna tacha de invalidez puede oponerse en el supuesto aquí examinado a las declaraciones de los coimputados para que puedan formar parte del acervo probatorio a valorar por el órgano judicial".

La Sala de instancia ha respetado estos criterios de valoración de la prueba, prescindiendo, como se explica en el apartado 1.1. de la sentencia, de las declaraciones de los procesados que no fueron ratificadas a presencia judicial ( STS 1055/2011, de 18 de octubre ), y haciendo protesta expresa de extremar las cautelas y prevenciones cuando se trata de declaraciones prestadas en situación de incomunicación. Expulsa por eso del acervo probatorio todas aquellas declaraciones policiales que no han sido ratificadas judicialmente.

Por otra parte expone la doble dimensión de esas declaraciones (en cuanto resultan autoinculpatorias y en lo que tienen de hetero-inculpatorias) para diferenciar su valor convictivo. Las declaraciones hetero-inculpatorias no corroboradas han sido también extraídas del acervo probatorio o tenidas por insuficientes.

Desde ese marco al descender a la motivación fáctica en relación a Simon Inocencio la Sala considera base probatoria suficiente sus propias declaraciones ratificadas a presencia judicial. No ha considerado explicación suficiente de esas manifestaciones la alegación de que se encontraba en una situación extrema al haber sido objeto de chantaje por parte de los agentes policiales y explica por qué le merecen más crédito sus declaraciones iniciales que su desmentido. Se basa también en las concordancias con las declaraciones de otros co-procesados. El material fotográfico ocupado y otras piezas halladas robustecen la fiabilidad de esas primeras declaraciones. No es necesario exhibirlo directamente al acusado. El art. 726 LECrim habilita para su valoración.

El razonamiento de la Sala no puede ser objeto de reproche alguno. Ha edificado su convicción sobre pruebas valorables y de manera razonada y suasoria. No encuentra otra explicación las manifestaciones realizadas por el recurrente ante la policía y ratificadas judicialmente distinta a que se acomoden a la realidad, lo que, por otra parte, concuerda con muchos otros datos. Rechaza (apartado 2.1) la credibilidad de sus alegaciones sobre presiones psicológicas o maltrato.

Los motivos tercero y cuarto de Simon Inocencio han de ser desestimados.

CUARTO

Con lo que se ha analizado hasta aquí de forma amplia queda roturado el camino para abordar los motivos por presunción de inocencia de otros recurrentes que también serán desestimados.

La condena de Armando Florentino se basa (apartado 2.1) no en su autoinculpación policial, cuyo valor probatorio es explícitamente rechazado en la sentencia pese a que comparecieron los agentes que le interrogaron, sino en las declaraciones ratificadas judicialmente y concordantes de otros coprocesados que están corroboradas por los efectos encontrados en su domicilio y, de forma también significativa, por los hallados en el local cuya llave estaba en su poder. No puede despreciarse el valor de esos elementos como datos corroboradores. Lo que demuestran no es directamente la pertenencia activa a SEGI sino que las afirmaciones concordes de otros coprocesados a presencia judicial no son gratuitas: su valor queda robustecido y confirmado por esos otros elementos que de por sí también son elocuentes. Constatada la legitimidad de la prueba y la razonabilidad de la deducción de la Sala de instancia, no se puede ir más lejos en casación. Más abajo se razonará algo más sobre la plena valorabilidad de las declaraciones de coimputados que soportan la condición de culpabilidad de este recurrente.

En el caso de Ruperto Millan y Basilio Primitivo la Sala de instancia (Apartados 2.4 y 2.5) sustenta su certeza en las declaraciones policiales ratificadas a presencia judicial cuya veracidad apuntalada por otros elementos que se señalan y por las concordancias con las declaraciones de otros coprocesados. Basilio Primitivo además, según se preocupa de resaltar la sentencia se entretuvo en detallar la forma en que se realizó la pintada amenazadora lo que dota a su declaración de singular verosimilitud.

Conviene añadir algo más sobre las condiciones que ha de rodear la declaración de un coimputado para constituir material probatorio apto para desmontar la presunción de inocencia, especialmente para cerrar el razonamiento efectuado en cuanto a Armando Florentino .

Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No ya "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial ha tenido reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto, pero tiene el valor que le confiere representar un intento serio de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón"). Pero en el párrafo tercero introducía una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consista exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional cuya evolución conviene recordar antes de descender al examen de este supuesto concreto.

Hay que remontarse a los años ochenta para encontrar las primeras referencias en esta Sala a este tema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano hay que manejar unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre ese punto. Ni una inexistente animadversión o no alegada enemistad, ni el acogerse a esos beneficios podría explicar la implicación en los hechos realizada en su día a presencia judicial por unos coimputados frente a otros. Antes bien se entreve una estrategia defensiva común fruto de su cercanía y proximidad. Los tres coprocesados a que ahora nos referimos habían puesto su defensa en manos de la misma dirección letrada.

Sí que se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. Las declaraciones del coimputado pueden desactivar la presunción de inocencia ( STC 115/1998, de 1 de junio ). Pero como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad. Eso ha impulsado a fijar ciertas exigencias.

Conviene matizar algo esa afirmación de la que parte todo el desarrollo de las especialidades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal se aclara que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros". La citada STS de 17 de octubre de 2001 explica que " por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ". Idéntica reflexión encontramos en la STS 522 / 2008, de 29 de julio. El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Además esas corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo prueba suficiente por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen demanera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ). La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración: " La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)".

Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre , 125/2009, de 18 de Mayo ; 57/2009, de 9 de marzo , 111/2011, de 4 de julio ó 126/2011, de 18 de julio .

Aquí tenemos que a) Las declaraciones de coimputados están corroboradas; b) No hay razones para suponer animadversión, antes bien al contrario; c) Los tres recurrentes cuyo motivo por presunción de inocencia se analiza ahora han podido someter a contradicción esa prueba. La dirección técnica fue asumida por el mismo letrado, que ha podido interrogar a estos tres recurrentes asumiendo la defensa en todos ellos en cada caso y ha buscado erosionar la credibilidad de esas declaraciones iniciales. No hay lesión de la presunción de inocencia.

QUINTO

En lo atinente a la penada Adriana Graciela son también las declaraciones de otros coprocesados corroboradas por un no despreciable elenco de elementos corroboradores las que han fundado la convicción de la Sala de Instancia. Se trata de una pluralidad de declaraciones de co-acusados concluyentes (hasta cinco), ratificadas a presencia judicial y refrendadas por la panoplia de efectos ocupados en su domicilio según detalla la sentencia. La relación con las "finanzas" del grupo que apuntan los coprocesados es compatible precisamente con algunos de esos efectos. Todo lo que se ha desarrollado anteriormente sobre las declaraciones de coimputados es aquí reproducible. Bastará con reiterar que las corroboraciones no han de ser pruebas por sí mismas, sino elementos externos que refuercen lo que se deduce de las declaraciones de coimputados; y que el hecho de que sean varios los coimputados que declaren en igual sentido sin que ninguno de ellos tenga motivos para hacer afirmaciones falsas de ese tenor, no es algo neutro a efectos de valoración de prueba. Es verdad que las declaraciones de otros coimputados no valen según la jurisprudencia constitucional para corroborar las de otros coimputados; pero también lo es que la declaración concordante de cinco coprocesados corroborada por otros elementos de prueba puede tener mayor poder convictivo que la de uno solo.

Por fin, también ha existido posibilidad de contradicción. No solo en el sentido antes explicado (contradicción atenuada) sino también porque al menos uno de los coprocesados que dirigió imputaciones frente a esta recurrente ( Dimas Genaro ) contestó a las preguntas de la letrada de Adriana Graciela que también era la propia.

Hay que desestimar el motivo segundo de Adriana Graciela .

SEXTO

Con el formato del tradicional error iuris ( art. 849.1º) se denuncia la aplicación indebida de los arts. 515.2 y 516.2 del Código Penal en el motivo tercero y último del recurso de Ruperto Millan y Basilio Primitivo ; el sexto del articulado por Simon Inocencio ; así como en los motivos segundo y cuarto del escrito de Florencio Tomas . Hay que tratarlos conjuntamente, aunque como se verá, respeto de este último recurrente la consecuencia será diferente.

Traen a colación esos motivos la doctrina jurisprudencial sobre la organización SEGI y otras similares que se mueven en la órbita de ETA. De forma muy sintética, y en consecuencia, un tanto simplificada, a tenor de esa doctrina esas organizaciones "satélite" son parte del entramado terrorista y por tanto se puede predicar de ellas su naturaleza de organización terrorista, sometida a los dictados de la banda armada ETA con la que existe más que sintonía, vinculación. La adscripción a una de esas organizaciones supone integración en un grupo terrorista. Esa afirmación general se matiza: dado el distinto nivel en que se mueven ETA como tal, y las otras organizaciones de su órbita, en este segundo caso para el reproche penal es necesario algo más que la mera adscripción. Hay que acreditar tanto el conocimiento de esa vinculación con la banda como la disposición para colaborar activamente con ella. Así como no es concebible una militancia en ETA o cualquier banda armada que per se no suponga como algo inherente una genérica disponibilidad para atender a las instrucciones y asumir tareas al servicio de la banda, en el escalón de esas "organizaciones" adyacentes, enlazadas inequívocamente con ETA pero que estratégicamente alimentan una imagen de teórica separación, es imaginable la integración de personas que, compartiendo ideología e incluso simpatizando con la banda criminal, ostentan una pertenencia predominantemente formal, no acompañada de esa disponibilidad para colaborar activamente o de la conciencia de que esa actividad se pone al servicio de ETA. Esta mera adscripción formal será insuficiente para dar contenido al tipo penal. Es imprescindible una voluntad de colaboración mediante acciones con la actividad de un grupo que se sabe terrorista. Solo ese plus hace parificable penalmente la integración en uno de esos colectivos con la adscripción a ETA. Eso no significa que sea exigible como parece insinuar en algún momento el recurso de Ruperto Millan y Basilio Primitivo , ostentar un puesto de responsabilidad. Basta con una participación militante en las actividades de la organización.

Aunque es conocida y tanto la sentencia de instancia como los recursos demuestran manejarla correctamente, no sobra para reiterar otra vez esa doctrina y matizar las afirmaciones generales, reproducir algunos pasajes extraídos de ese conjunto de sentencias de esta Sala Segunda. Hay que advertir que el resaltado tipográfico de algunos fragmentos no proviene del original sino que pretende destacar aquellos puntos especialmente relevantes para los hechos aquí enjuiciados.

En la importante STS 50/2007, de 19 de enero encontramos primero una caracterización de lo que debe entenderse por asociación a los efectos del art. 515 incluyendo en tal concepto a SEGI. Más adelante, atendiendo a las razones que habían esgrimido las acusaciones en sus recursos, se razona sobre la conceptuación de SEGI como organización terrorista y por tanto, capaz de integrar ese concepto manejado por los arts. 515.2 º y 516 CP (se habla siempre de la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio). La fecha de la sentencia, anterior a los hechos aquí enjuiciados, es un dato trascendente.

En el primer orden de cosas se lee en la citada sentencia:

" Tales hechos han sido subsumidos por la Sala a quo en el delito de asociación ilícita previsto y penado en los arts. 515.1º y 517.1º y 2º, indicando en su fundamento jurídico tercero que: "Sobre los rasgos elementales que configuran y diferencian el tipo penal de la asociación ilícita, siempre teniendo muy presente las enseñanzas de nuestro Tribunal Supremo y de nuestro Tribunal Constitucional al respecto. Como dice la S.T.S. de 3 de mayo de 2001 , "en el delito de asociación ilícita del art. 515.1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquella. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyo" ( STS de 3 de mayo de 2001 ). En lo que atañe a un segundo plano, "La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines , con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515. 1º, inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar". Conforme aporta la autorizada doctrina, las asociaciones "recogidas en los cuatro primeros números del artículo 515 se corresponden a lo dispuesto en los números 2 y 5 del artículo 22 de la Constitución . Sin embargo, entre las asociaciones constitucionales ilícitas y las penalmente relevantes existen notables diferencias, porque en el número 1º del artículo 515 no se incardinan todas las asociaciones que eventualmente puedan perseguir fines delictivos, sino sólo aquellas que tengan por objeto cometer algún delito o promuevan su comisión. Según la STS 234/2001, de 3 de mayo , se exige cierta determinación de la ilícita actividad, aunque sin llegar a la precisión total. El precepto penal es, en consecuencia, más estricto que la norma constitucional. Y lo es mucho más, tras la reforma operada por la LO 11/2003, que añadió a las que las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. Como señala la STS de 28 de Octubre de 1.997 , el tipo delictivo estudiado "sugiere desde el primer momento dos clases de problemas. El primero referido a lo que debe entenderse por asociación. El segundo respecto a las características distintivas de los dos supuestos contemplados en el citado apartado de cualquiera de los dos preceptos. El concepto de asociación, en el contexto jurídico penal, es evidentemente más amplio que el contemplado en la esfera privada. En cualquier caso, parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene porque ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previsto". Y conforme sucedía en la reseñada STS, JARRAI, HAIKA y SEGI, cada una de ellas en su ámbito temporal, buscaban unos fines -ya definidos- claros y determinantes, en base también a un patente "concierto de voluntades". Igualmente había una pluralidad de miembros y se daba, por último, "una manifiesta jerarquización de funciones... ".

...

...los hechos que se declaran probados por la sentencia de instancia, relatan que: "En el ámbito especifico del "movimiento juvenil", se produjo una transformación sucesiva de JARRAI en HAIKA y de HAIKA en SEGI. Desde la perspectiva histórica, no resulta sencillo establecer el momento preciso de dichas transformaciones sucesivas porque, por un lado, no se trata de asociaciones de corte regular y sometidas a la normativa asociacionista común y, por otro, muchas de las personas que las integraban y dirigían prolongaban su adscripción a las mismas con independencia del nombre que las organizaciones juveniles en cuestión tuvieran y sólo la edad que dichos integrantes o dirigentes alcanzasen determinaba -o podía determinar- su desvinculación respecto de aquellas, bien por abandono definitivo de su militancia o dirección, bien por su paso a desempeñar funciones en otro de los "movimientos" y organizaciones.

A.- Desde 1.978, se desarrolla la existencia de JARRAI. Esta organización siempre desarrolló algún tipo de violencia callejera como complemento a la estrategia de E.T.A.. En un principio, a través de las barricadas, enfrentamientos con la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o destrozos en el mobiliario urbano.

Estos grupos comenzaron a organizarse en 1984 y, como consecuencia de la respuesta de la política del Gobierno francés contra E.T.A. en materia de extradiciones, expulsiones por el procedimiento de urgencia y deportaciones a terceros países, E.T.A. impuso las directrices para cometer acciones de sabotaje contra intereses franceses como forma de apoyo a los presos y refugiados vascos.

Al principio la actuación consistió en reivindicar las acciones a cargo de los denominados "COMITÉS DE APOYO A REFUGIADOS", los cuales no existían en realidad, pero servían para no implicar a las organizaciones integradas en K.A.S., y posteriormente, con el propósito de no ofrecer la imagen de una estructura sólida, la consigna de la "dirección de E.T.A." pasó a ser la de no utilizar en las reivindicaciones el nombre de tales "COMITÉS DE APOYO".

JARRAI, en aquella época, como organización de K.A.S., transmite la nueva estrategia de la "dirección política única", no sólo atacando los objetivos que la misma imponía, sino también utilizando la misma forma de reivindicación, consistente en hacerla a favor de los presos y refugiados de la organización terrorista, con la finalidad de poner de manifiesto las razones por las que se realizaban las acciones como método de presionar al Gobierno francés y al español, y además impedir la incriminación de las organizaciones a las que pertenecían los militantes, sistema de reivindicación que persiste actualmente.

En 1988, durante el proceso de conversaciones del Gobierno de España con E.T.A. en Argel, el 12 de noviembre, E.T.A. se puso en práctica, durante lo que en documentos internos se denomina "noche de los cuchillos largos" (en la que más de 40 sucursales bancarias resultaron atacadas en diferentes localidades del País Vasco), la actuación organizada de los "taldes de JARRAI" a través de la coordinación y consignas dirigidas por K.A.S. Dicho procedimiento de actuación se refrendó el 26 de mayo de 1989 cuando, en protesta por la detención de Cesareo Borja ( Cojo ), los "Grupos Y", controlados por K.A.S., realizaron una veintena de acciones violentas sobre los objetivos que les venían marcados por la "dirección política única". No obstante, estas actuaciones en campañas puntuales, sin una estructura específica dedicada de forma permanente a dicha tarea, generaron problemas de seguridad frente a posibles detenciones o identificaciones por los Cuerpos de Seguridad del Estado. Por ello se difunde por K.A.S. el manual de seguridad para la fabricación y utilización de artefactos caseros, donde no sólo se detallan las medidas para evitar accidentes durante el desarrollo de las acciones de violencia callejera sino también la necesidad de la institución estable de estructuras dedicadas, a través de K.A.S., al desarrollo de dichas acciones.

El problema que generaban a la organización terrorista las detenciones de personas vinculadas a E.T.A. en este tipo de acciones exige la presentación y articulación de una estructura "desestructurada", generándose "taldes" dedicados a la "lucha de nivel Y" coordinados a través de K.A.S. sirviéndose de JARRAI como organización que aporta el mayor número de componentes a estos taldes.

En 1995, se suprimen todas las referencias a los grupos dedicados a las acciones de violencia "Y" y se comienza a utilizar el término "KALE BORROKA" para designar al conjunto de las acciones englobadas en lo que antes se denominaba "violencia Y y X". La forma de lucha, los objetivos, las fórmulas de reivindicación no cambian pero sí su denominación. La incriminación de miembros de JARRAI y, en especial, la de miembros de su "COMITÉ NACIONAL" al ser relacionados con un grupo "Y" y condenados por delito de terrorismo abocan a tal decisión...

En esta etapa se registran 285 atestados relativos a "Kale Borroca" y grupos "Y", así como 6.263 acciones de "Kale Borroka" realizadas entre el 6-I-92 y el 5-III-99.

Este mismo periodo -en el que la organización juvenil recibió la denominación de JARRAI- es el más dilatado de la existencia de la estructura asociativa de estos autos... ... B.- En 2000, E.T.A. difunde el ZUTABE (publicación periódica) número 72, en el que se contiene la denominada "Ponencia General", que recoge la remodelación estructural y funcional de K.A.S. y la "construcción nacional" como objetivo del conjunto para los próximos años. Dentro de dicho objetivo general, en el plano organizativo se establece la necesidad de que las organizaciones comiencen a actuar y a estructurarse con carácter "nacional", es decir, a ambos lados de los Pirineos. En ese proceso se constituirá, en 2000, la organización HAIKA, resultante de la fusión de GAZTERIAK, operativa en el Sur de Francia, y de JARRAI...

HAIKA, resultante de la fusión de JARRAI y GAZTERIAK, asumió la función de dirección ejecutiva que antes realizaba JARRAI de "introducir" a jóvenes en las actividades conocidas como "kale borroka" o "violencia callejera"...

...Se evidencia la continuidad de las actividades de formas de violencia complementarias a la de E.T.A desarrolladas antes por JARRAI y después por HAIKA en la distribución, el 3 de mayo de 2000 en la localidad de Villaba (Navarra), de unos soportes divulgativos en los que, con el logotipo de HAIKA, figura el texto "RESPONSABLES DE: la dispersión, de la tortura, el asesinato...", "no podemos dejar que esta gente siga cometiendo estos actos, muéstrales tu repulsa", acompañados de otros soportes en los que, con carácter individual, figuran las fotografías y los nombres de diversos concejales de UNION DEL PUEBLO NAVARRO, tales como Aureliano Virgilio , Gervasio Narciso , Genoveva Veronica y del propio Alcalde, Hernan Doroteo , con el texto "RESPONSABLE de la situación de los presos políticos vascos. LLÁMALE" y el número de teléfono de su domicilio o móvil siguiendo las instrucciones de EKIN, que marca las directrices que luego HAIKA ejecuta, de "señalar" y "presionar" a los concejales de U.P.N. como hipotéticos responsables de la situación de los presos de E.T.A.

La etapa en que la organización juvenil recibió la denominación de HAIKA es la más breve de todas...

C.- El carácter sustitutorio de SEGI respecto de HAIKA, a partir de Mayo de 2.001, se manifiesta por medio de hechos públicos y notorios :

a) La voluntad manifiesta de continuar con las actividades, tal como se expone en fecha 4-04-2001 en el diario EUSKALDUNON EGUNKARIA que publica un artículo en el que Mateo Dionisio y Jon Faustino , junto con Estibaliz Delia e Laureano Gonzalo como portavoces de la organización juvenil HAIKA, manifiestan su intención de continuar la gestión de la misma, interrumpida por la acción judicial desarrollada a lo largo del mes de Marzo de 2001.

b) La recaudación de fondos a tal efecto, y la pública reclamación de fondos con propósito continuista.

c) La identidad de los responsables de SEGI: los mismos que anteriormente dirigían a un segundo nivel HAIKA.

d) La nueva organización se ubica en el espacio que, dentro de la estructura del MOVIMIENTO DE LIBERACION NACIONAL VASCO, ocupa HAIKA.

La relación de SEGI con los actos de "violencia callejera" fue prosecución de las actividades de JARRAI y de HAIKA, a las que sucedió en el tiempo.

La organización de los actos de "kale borroka" también fue ordenada por SEGI a través de manuales para el desarrollo de las acciones de "violencia callejera", la confección de pegatinas y carteles en apoyo de la misma.

También fue desarrollada por SEGI la campaña desafiante contra lo que denomina dicha organización el "fascismo español", consistente en la distribución de carteles de contenido conminatorio contra las autoridades, cargos públicos y ciudadanos, muestras de los cuales se intervinieron en la sede de la organización en Pamplona, en la "herriko taberna HARITZA" de San Sebastián, en la sede de SEGI en Vitoria, en la "herriko taberna MARRUMA" o en la "herriko taberna IRRINTZA" de San Sebastián, que guardan correspondencia con los efectos intervenidos en el domicilio de los responsables de la organización y que evidencian el desarrollo de las actividades de SEGI para el "señalamiento ".

La realización de las actividades de "violencia callejera" por SEGI obedecía a su diseño como complemento a las acciones armadas . El aumento o disminución de la intensidad de dichas acciones de violencia era controlado a través de EKIN y su ejecución era saludada internamente por E.T.A., como resulta en el "ZUTABE" de febrero de 2001, en el marco del desarrollo de una estrategia tendente a optimizar la complementariedad de los recursos institucionales, culturales, políticos y sociales a través de la coordinación que, en tiempos, le dio la KOORDINADORA ABERTZALE SOCIALISTA (K.A.S.) y posteriormente EKIN. Así, SEGI en el periodo que va desde Julio de 2001 hasta el 11-II-Ž02, participó en la ideación, organización, impulso o ejecución de decenas de lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra- manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios".

Resulta obvio, como también razona la sentencia recurrida (fundamento jurídico tercero, F 35), que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos. Y conforme sucedía en la reseñada STS, JARRAI, HAIKA y SEGI, cada una de ellas en su ámbito temporal, buscaban unos fines -ya definidos- claros y determinantes, en base también a un patente "concierto de voluntades". Igualmente había una pluralidad de miembros y se daba, por último, "una manifiesta jerarquización de funciones".

Y -como sostiene el Ministerio Fiscal- el delito de asociación ilícita no requiere que el delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo...".

En el segundo plano apuntado, la STS que se viene transcribiendo, razona extensamente para concluir que SEGI es una organización terrorista. O, expresado con las palabras que la sentencia ahora sometida a la censura casacional utiliza para dar tal hecho como probado: " SEGI es una organización diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA, grupo que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de Euskal Herria".

1. Vienen a propugnar (las acusaciones) que en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se concitan los requisitos para subsumir los hechos, no sólo en el delito de asociación ilícita, sino en la figura agravada de asociación terrorista del nº 2 del art. 515 del vigente Código Penal , e interesan que en la nueva sentencia se recojan las peticiones punitivas contempladas en sus respectivas calificaciones formuladas en el acto del juicio oral.

... así, sostienen que concurre el primero de los requisitos, consistente en la existencia de una pluralidad de personas con vínculos de jerarquía y subordinación. Y que ésta subordinación y jerarquización, no sólo se contempla en la existencia de la propia organización Jarrai, Haika, Segi, sino que también se realiza en la sentencia respecto de esa organización y ETA-KAS, de tal forma que es esa ETA la que a través, primero de KAS, y posteriormente de EKIN, instrumentaliza a esa parte de la propia organización terrorista, de tal forma que las organizaciones juveniles no son sino parte de todo el entramado ETA-KAS.

Mantienen que se da el segundo de los requisitos, consistente en tratarse de una organización armada . Cierto que no armada al uso, con pistolas u otras armas de fuego, pero sí con explosivos , tal como reconocen las páginas 13 a 16 de la sentencia donde se alude claramente a un manual para la fabricación casera de explosivos y a las formas de violencia callejera llevada a cabo por los grupos Y y X, así como en la Pág. 83 , donde se refiere nuevamente a los manuales; y también en las págs. 89, 102 y 105 donde claramente se dice que se ha encontrado en la sede de SEGI material relacionado con las actividades terroristas. Debiéndose tener en cuenta que el art. 568 CP conceptúa como armas, a los efectos de su castigo como tenencia o depósito, las sustancias o aparatos explosivos, inflamables incendiarios o asfixiantes.

Afirman, que está presente igualmente el tercero de los requisitos enunciados, en cuanto que el objetivo declarado de la Kale Borroka, como complemento de la lucha de ETA, no es otra que presionar a la ciudadanía y cercenar la vida democrática en su dimensión más cercana al ciudadano. Igualmente, que se ha llevado a cabo la comisión de sabotajes contra intereses franceses ( pág. 13 ); que en la noche de los cuchillos largos fueron atacadas más de 40 sucursales bancarias; que dio lugar la detención de Cesareo Borja a más de una veintena de acciones violentas; que las acciones de violencia callejera ( pág. 22 ) obedecían a su diseño como complemento a las acciones armadas; que, en el periodo que va desde julio de 2001 a 11 de febrero de 2002 ( pág. 23 ), SEGI participó en la ideación, organización e impulso y ejecución de decenas de decenas de lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabo de vehículos de transporte público, incendios intencionales, colocación de artefactos explosivos, contramanifestaciones violentas, todos ellos de contenido e intención conminatorios; realización de 6.263 acciones de Kale Borroka (pág. 17) entre el 6 de enero de 1992 y 5 de marzo de 1999.

Mantienen que concurre también el cuarto de los requisitos, dado que de forma reiterada se establece la sumisión de Jarrai-Haika-Segi a las directrices ETA a través del papel predominante y director (la vanguardia) que tiene en KAS; infiltración de los dirigentes de KAS a través del mecanismo de la doble o múltiple militancia en Jarrai; sujeción de los miembros de KAS infiltrados en las organizaciones-movimientos, en este caso el juvenil. Se reconoce en la sentencia que Jarrai, transmitía la estrategia diseñada por la dirección política única, como organización de KAS; que la noche de los cuchillos largos fue diseñada por ETA y ejecutada por los "taldes de Jarrai", a través de la coordinación y consignas de KAS; que fue ideación de ETA la lucha a nivel Y, y creación de taldes para la realización de esta lucha, sirviéndose de Jarrai para proporcionar elementos a estos "taldes".

2. En el lenguaje común de nuestros días el término terrorismo tiene una indudable connotación negativa, equivalente a maldad, brutalidad y violencia indiscriminada. Y aunque esa violencia puede ser practicada por organizaciones puramente criminales, el término no deja de invocar una motivación o un fin político o ideológico.

El Diccionario de la RAE define el terrorismo como la "sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror"; y respecto a la figura del terrorista utiliza diversas acepciones, tales como: "persona que practica actos de terrorismo; o dícese de gobierno, partido, etc., que practica el terrorismo".

Realmente, el término apareció por primera vez en el Diccionario de la Academia Francesa en 1798 como: system regime de la terreur, refiriéndose al terror ejercido desde el poder político, pero pasando pronto a ser equivalente a violencia política ejercida "desde abajo", es decir contra el poder establecido.

En la Doctrina se destaca que el terrorismo como hecho sociológico es una modalidad de actos violentos, y que desde un plano estructural es una empresa criminal organizada que busca desestabilizar las bases del sistema democrático y los principios que lo fundamentan.

Desde un plano psicológico , terror es un término clínico referido a un estado constante de miedo y pánico asociado con un nivel anormalmente alto de excitación psicológica.

Y para mantener ese continuo estado de terror, y que la población no se relaje y tranquilice, se reputan necesarios, bien grandes macroatentados difusos en el tiempo, o bien una constante oleada de pequeños atentados con una continuada presencia en los medios de comunicación.

Así, se ha dicho que el terrorismo está constituido por atentados violentos, perpetrados desde la clandestinidad, bien calculados y dirigidos contra un orden político establecido, que tienen por objeto provocar sentimientos de inseguridad general, pero, también, de simpatía y complicidad.

Se ha considerado igualmente al terrorismo como una estrategia de comunicación en la que la víctima tiene sólo un valor simbólico, como portadora del mensaje, con efectos masivos, de que a cualquiera puede sucederle lo mismo; sobre todo a aquéllos que se interpongan en su camino o se opongan a sus planes; a la vez que se pretende socavar la confianza en el Estado y en su capacidad de proteger a los ciudadanos.

Las agrupaciones terroristas, siendo débiles, buscan simpatizantes y aliados, por lo que de algún modo se autolimitan en su estrategia violenta, usando de una economía de la violencia, escogiendo una determinada cantidad de víctimas para poder manipular al resto de acuerdo a sus objetivos; y explotan, por otra parte, incluso -inconfesables-, sentimientos de alegría por el mal ajeno y de satisfacción por la puesta en peligro de la vida de los poderosos.

En la misma línea, doctrinalmente se sostiene, que si el mensaje revolucionario no tiene suficiente éxito en las masas para rebelarse, se intenta obligar al aparato estatal a que inicie por su lado el proceso de autodestrucción, mediante el principio de "acción-represión".

Así, el principio de "provocación" consiste en poner en escena para el público un cambio de papeles: hacer del agresor el agredido y viceversa. Intención que resulta difícil de frustrar, ya que si el provocado no reacciona, corre el riesgo de parecer débil; y si reacciona adoptando medidas enérgicas, se le reprocha rápidamente que lo haga de manera demasiado dura.

3. Dada la dificultad de establecer lo que es "terrorismo internacional", la definición ha tardado en aparecer en los instrumentos internacionales . Se pueden citar los esfuerzos de la Conferencia de Varsovia de 1927, donde se intentó unificar la doctrina existente acuñando un concepto de terrorismo, entendido como "el empleo de cualquier medio de hacer correr un peligro común".

Otros muchos instrumentos no han sido capaces de formular un concepto de terrorismo unánimemente aceptado, renunciando a ello, probablemente, por tal razón. No obstante, se refieren a la materia terrorista en el seno de la ONU : el Convenio de Tokio de 14-9-63, sobre Delitos y otros Actos cometidos a bordo de Aeronaves; El Convenio de la Haya de 16-12-70, para la supresión del secuestro de aviones; El Convenio de Montreal de 23-9-71 y su protocolo de 10-12-84, para la supresión de actos ilegales contra la seguridad en materia de aviación civil; Convenio de Nueva York, de 14-12-73, para la prevención y el castigo de delitos contra las personas con inmunidad internacional, incluidos los agentes diplomáticos; el Convenio internacional de Nueva York de 1979, contra la toma de rehenes; el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1988, incluyendo previsiones acerca de la Piratería en el mar; Convenio de Viena de 1979, para la Protección física del Material nuclear; Convenio de Montreal de 1988, para la supresión de actos ilegales contra la seguridad en materia de aviación civil, y su Protocolo para la supresión de actos violentos ilegales en aeropuertos; el Protocolo de Roma de 1988, para la supresión de actos ilegales contra la seguridad de artefactos fijos en la plataforma continental; Convenio de Roma de 1988, para la supresión de actos ilegales contra la seguridad de la navegación marítima; el Convenio de Montreal de 1991, para la identificación de explosivos plásticos con la finalidad de su detección; y el Convenio Internacional de Nueva York de 15-11- 1997, para la supresión de actos terroristas cometidos con bombas, el cual en el art. 1.3.a ) entiende por artefacto explosivo o mortífero un arma o artefacto explosivo o incendiario que obedezca al propósito de causar o pueda causar la muerte, graves lesiones corporales o grandes daños materiales.

Y merece destacarse el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 17-12-1997, el cual dispone en el Artículo 2 que:

"1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o gubernamental, una red de transporte público o una instalación de infraestructura:

a) Con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales;

o b) Con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico.

2. También constituirá delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo.

3. También comete delito quien:

a) Participe como cómplice en la comisión de un delito, enunciado en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo; o

b) Organice o dirija a otros a los efectos de la comisión del delito enunciado en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo; o

c) Contribuya de algún otro modo a la comisión de uno o más de los delitos enunciados en los párrafos 1 ó 2 del presente artículo por un grupo de personas que actúe con un propósito común; la contribución deberá ser intencional y hacerse con el propósito de colaborar con los fines o la actividad delictiva general del grupo o con conocimiento de la intención del grupo de cometer el delito o los delitos de que se trate".

Igualmente han de ser citados el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (en vigor para España desde el 9-5-02), y el Convenio Internacional de Nueva York de 14-9-05 para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear.

En el seno del Consejo de Europa , el primer tratado europeo específicamente antiterrorista es el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo , que se abrió a la firma y ratificación el 27 -1 -77 , habiendo sido actualizado, a raíz de los atentados del 11-S, por un comité de expertos a fin de reforzar su eficacia, garantizar la protección de los derechos humanos y su apertura eventual a los países no miembros del Consejo. El proyecto fue aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13-2-03 , y firmado por 34 estados y ratificado por seis. El concepto que en él se tiene del terrorismo coincide con el de delitos especialmente ofensivos e indiscriminados, que precisamente por esas circunstancias, no deben ser amparados por la cláusula de delito político excluible de la extradición.

En la Unión Europea , desde que se adopta una conciencia clara de que el terrorismo constituye un fenómeno que afecta a todos los Estados y que debe ser perseguido por igual en todos ellos, sin otorgar a los terroristas espacios de impunidad, los esfuerzos por combatirlo se desarrollan partiendo de la idea de la cooperación policial y judicial. Así se adoptan mecanismos que agilizan la extradición, como es la Euro Orden (Tratado de Ámsterdam de 1997).

El Consejo Europeo de Tampere de 1999, en el ámbito judicial, destacó el principio básico de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales emitidas en los Estados miembros.

Además, la Unión Europea ha adoptado otras numerosas medidas específicas para combatir el terrorismo y la delincuencia organizada, entre las cuales figuran las siguientes: la Decisión del Consejo, de 3 de diciembre de 1998, por la que se encomienda a Europol la lucha contra los delitos cometidos o que puedan cometerse en el marco de actividades terroristas que atenten contra la vida, la integridad física, la libertad o los bienes de las personas; la Acción común 96/610/JAI del Consejo, de 15 de octubre de 1996, relativa a la creación y mantenimiento de un Directorio de competencias, técnicas y conocimientos antiterroristas especializados para facilitar la cooperación antiterrorista entre los Estados miembros de la Unión Europea; la Acción común 98/428/JAI del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se crea una red judicial europea, con competencias sobre los delitos de terrorismo, y en particular su artículo 2, la Acción común 98/733/JAI del Consejo, de 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea; y la Recomendación del Consejo, de 9 de diciembre de 1999, relativa a la cooperación en la lucha contra la financiación de grupos terroristas (Cfr. 22.6.2002 L 164/3 Diario Oficial de las Comunidades Europeas -1. DO C 332 E de 27.11.2001, p. 300.- 2. Dictamen emitido el 6 de febrero de 2002.- 3. DO C 19 de 23.1.1999, p. 1.- 4. DO C 26 de 30.1.1999, p. 22.- 5. DO L 273 de 25.10.1996, p. 1.- 6. DO L 191 de 7.7.1998, p. 4.- 7. DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.- 8. DO C 373 de 23.12.1999, p. 1.)

Pero, realmente, no es hasta la aprobación de la Decisión Marco sobre Orden Europea de Detención y Entrega, adoptada por el Consejo el 13-6-02 , cuando empiezan a cumplirse las previsiones del art. 31 e) del Tratado de la Unión Europea , al señalar que la acción común sobre cooperación judicial en materia penal incluiría la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.

La Decisión Marco de 13-6-02 va a tratar el delito de terrorismo sobre la base de una triple configuración: el delito de terrorismo y los derechos y principios fundamentales; delitos relativos al grupo terrorista; y delitos ligados a la actividad terrorista.

En su artículo primero, con antecedentes en el art. 2.1.b) del Convenio de Naciones Unidas para la Represión de la Financiación del Terrorismo , hecho en Nueva York en 9-12-99, y en la Posición Común 2001/931 (PESC del Consejo de la Unión Europea, de 27-12-01), sobre aplicación de medidas específicas en materia de lucha contra el terrorismo, se contempla que el delito tiene una parte objetiva y otra subjetiva, y se destaca la fundamentalidad del elemento subjetivo para distinguirlo de los delitos comunes , cuando no lo hace su resultado, de modo que siendo éste último coincidente, la diferencia se encuentra en la motivación que mueve al delincuente. Así, "el delito ha de ser cometido con uno de estos fines:

-Intimidar gravemente a una población.

-Obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

-Desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país u organización internacional".

En dicho instrumento, por tanto, después de hacer referencia a la exigencia de ese móvil o elemento subjetivo, el cual puede tener finalidad política o no, se realiza una enumeración de acciones o resultados cometidos, los cuales siempre, para su consideración como delito de terrorismo, han de tener su origen en alguna de aquéllas intenciones buscadas por el autor o autores del mismo. Por ello se considera que se establece así, en el ámbito internacional, la primera definición de terrorismo con vocación de permanencia .

Así en su artículo 1º se dice que:

"1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se consideren delitos de terrorismo los actos intencionados a que se refieren las letras a) a i) tipificados como delitos según los respectivos Derechos nacionales que, por su naturaleza o su contexto, puedan lesionar gravemente a un país o a una organización internacional cuando su autor los cometa con el fin de:

-intimidar gravemente a una población,

-obligar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo,

-o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional;

a) atentados contra la vida de una persona que puedan tener resultado de muerte;

b) atentados graves contra la integridad física de una persona;

c) secuestro o toma de rehenes;

d) destrucciones masivas en instalaciones gubernamentales o públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, incluidos los sistemas informáticos, plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, lugares públicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico;

e) apoderamiento ilícito de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo o de mercancías;

f) fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de armas de fuego, explosivos, armas nucleares, biológicas y químicas e investigación y desarrollo de armas biológicas y químicas;

g) liberación de sustancias peligrosas, o provocación de incendios , inundaciones o explosiones cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;

h) perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural fundamental cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;

i) amenaza de ejercer cualesquiera de las conductas enumeradas en las letras a) a h)".

Y en el artículo 2, bajo la rúbrica "Delitos relativos a un grupo terrorista", se añade que:

"1. A efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por «grupo terrorista» toda organización estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por «organización estructurada» se entenderá una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura desarrollada.

2. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para tipificar como delitos los actos intencionales siguientes:

a) dirección de un grupo terrorista;

b) participación en las actividades de un grupo terrorista, incluido el suministro de información o medios materiales, o mediante cualquier forma de financiación de sus actividades, con conocimiento de que esa participación contribuirá a las actividades delictivas del grupo terrorista".

Y en el art. 5, sobre "Sanciones" se prevé que:

"1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos mencionados en los artículos 1 a 4 sean sancionados con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan tener como consecuencia la extradición.

2. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos de terrorismo que se mencionan en el apartado 1 del artículo 1 y los mencionados en el artículo 4, siempre y cuando estén relacionados con los delitos de terrorismo, sean sancionados con penas privativas de libertad superiores a las que el Derecho nacional prevé para tales delitos cuando no concurre la intención especial requerida en virtud del apartado 1 del artículo 1, excepto en los casos en los que las penas previstas ya sean las penas máximas posibles con arreglo al Derecho nacional.

3. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los delitos mencionados en el artículo 2, s ean sancionados con penas privativas de libertad, de las cuales la pena máxima no podrá ser inferior a quince años para los delitos mencionados en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 y ocho años para los delitos mencionados en la letra b) del apartado 2 del artículo 2.

En la medida en que los delitos enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 se refieran únicamente al acto contemplado en la letra i) del apartado 1 del artículo 1, la pena máxima contemplada no podrá ser inferior a ocho años".

5. El Código Penal francés , en el art. 21.1 , define el terrorismo diciendo, que: "son aquellas actuaciones individuales o colectivas cuyo objetivo sea alterar gravemente el orden público empleando la intimidación o el terror", (Sont intentionnellement en relation avec une interprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement lŽordre public par lŽintimidation ou la terreur) y constituyan determinadas infracciones que cita.

Y el art. 421.2.1, dice que "constituye asimismo un acto de terrorismo la participación en un grupo formado o en una organización creada para la preparación, revelada por uno o varios hechos materiales, de uno de los actos de terrorismo mencionados en los artículos anteriores".

El Código Penal alemán , contempla específicamente la constitución de la asociación terrorista en el artículo 129 a ), considerándola así cuando sus fines o actividad se dirijan a cometer delitos de muerte, homicidio o genocidio y también delitos contra la libertad personal... o crímenes de peligrosidad general, incluyendo los incendios voluntarios, castigando tanto a los líderes como a los miembros y a quienes las apoyen o les hagan publicidad.

El Código Penal austriaco, recientemente afectado por la "Ley de modificación del derecho penal de 2002", castiga los actos terroristas individuales , como los que atentan contra la vida, la libertad personal (art. 89 y ss), la amenaza grave ( art. 107), o el incendio voluntario ( art. 169 y ss), y además prevé las infracciones de organización criminal . Así ( art. 278 b ), "toda persona que dirige una organización terrorista debe ser condenada a una pena de prisión de cinco a quince años (o de uno a diez años si se contenta con amenazar con la comisión de actos terroristas). Y el hecho de ser "miembro" de la asociación debe castigarse con pena de prisión de uno a diez años.

El Código Penal de los Países Bajos , modificado por el documento parlamentario 28 463, ha supuesto la entrada en vigor de la ley sobre las infracciones terroristas, en 10-8-04. Con arreglo a ella la existencia de intención terrorista en el momento de la comisión del delito determina la imposición de una pena mucho más grave que la correspondiente al delito común. Penas mucho más graves están igualmente previstas para muchos delitos cuando son cometidos con una intención terrorista. Y ha venido a ser infracción penal la pertenencia a organizaciones terroristas.

En el Reino Unido de la Gran Bretaña , la Ley Relativa al Terrorismo, del año 2000, define al terrorismo (art. 1 º) como "la perpetración o la amenaza, dirigida a promover una causa política, religiosa o ideológica, de cometer un acto determinado afectando gravemente a una persona o a un bien, poniendo en peligro la vida, amenazando gravemente la salud o la seguridad de personas o de grupos de personas, o teniendo por objeto perturbar o alterar gravemente el sistema electrónico, a los fines de influenciar o intimidar a la población o a una parte de ella.

El Código Penal italiano , especificando la finalidad terrorista, tipifica diversos delitos concretos como asesinato, homicidio, secuestro... Y en particular en el art. 416 bis se regulan las asociaciones de tipo mafioso, armadas o no armadas; y en el art. 419, dentro de los delitos contra el orden público, la devastazione e saccheggio (saqueo); y en el art. 421, se incluye la finalidad de pubblica intimidazione.

El Código Penal canadiense , de modo muy completo entiende por terrorismo los actos cometidos fuera o dentro de Canadá, previstos en las convenciones internacionales que se citan (de la ONU), con finalidad política, religiosa o ideológica y la intención en todo o en parte de intimidación del público o una parte de él en lo relativo a su seguridad, incluida la económica o de compeler a cualquier persona o autoridad a hacer o a abstenerse de hacer algo, que cause intencionadamente la muerte o lesiones graves, ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, cause daños en propiedades o afecte a servicios esenciales de la comunidad.

El Código Penal Federal de los EEUU de Norteamérica , define el terrorismo internacional como las actividades que impliquen:

"Violents acts or acts dangerous to human life that are violation of the criminal laws of the United States or of any State, or that would be a criminal violation if commotted within the jurisdiction of the United States or of any State; appear to be intended to intimidate or coerce a civilian population; to influencethe policy of a government by intimidation or coercion; or to affect the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping; and occur primarily outside the territorial jurisdiction of the United States, or trascendend national boundaries in terms of the means by which they are accomplished, the persons they appear intended to intimidate or coerce, or the locale in which their perpetrators operate or seek asylum".

Es decir, "los actos violentos o actos que pongan en peligro la vida humana y que sean una violación de las leyes penales de los Estados Unidos o de cualquier Estado, o que supongan una violación penal cuando se cometieren dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos o de cualquier Estado; que tengan la intención de intimidar y coaccionar a la población civil ; de influenciar a la policía de un gobierno mediante la intimidación o la coacción; o que afecten la conducta de un gobierno por destrucción masiva, asesinatos o raptos y que ocurran primariamente fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos, o trascienden las fronteras nacionales en cuanto a los medios por los que se haya consumado; las personas que en ellos aparezcan pretendiendo intimidar o coaccionar, o el escenario en que sus perpetradores operen o busquen asilo".

5. El Tribunal Constitucional abordó la ausencia de definición de delito de terrorismo ya que fue éste, precisamente, el argumento principal del recurso de inconstitucionalidad contra la LO 3/88 , de 25 de mayo de reforma del CP en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes.

La cuestión fue resuelta por la STC 89/93, de 12 de marzo . En ella se lee que el "terrorismo" (y también -aunque esto esté ya al margen del recurso- la actuación de "bandas armadas" o de "elementos rebeldes") "aparece en la reforma como elemento configurador de tipos específicos de asociación ilícita y de colaboración - arts. 174.3 y 174.bis. a)-, ciertamente, pero también como causa determinante de la agravación de la responsabilidad criminal por cualesquiera delitos -art. 57.bis .a) y art. 174.bis. b), que se refiere a delitos para cuya perpetración se hayan utilizado "armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos, inflamables o medios incendiarios de cualquier clase"- o por infracciones penales determinadas (art. 233: atentado contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes locales)".

Y en ella se señala que la expresión "elementos terroristas" "está ya presente en el art. 1 LO 11/1980 y que la referencia a las "organizaciones terroristas" aparece, por su parte, en los arts. 2.1 , 7.1 y 8.1, entre otros, LO 9/1984 , textos legales que han sido objeto de interpretación y aplicación, al igual que los hoy impugnados, por nuestros tribunales penales, en cuya jurisprudencia cabe ya identificar -como no podía ser de otro modo- una delimitación, suficientemente clara y precisa, de nociones como las empleadas por la LO 3/1988. Se encuentra en dicha jurisprudencia, en efecto, la determinación de los rasgos inherentes a la delincuencia terrorista, tanto a su carácter de criminalidad organizada como a los medios empleados y finalidades perseguidas".

Y que "es preciso recordar, en fin, la existencia de instrumentos internacionales (muy en particular, el Convenio Europeo 27 enero 1977 para la represión del terrorismo, ratificado por España: BOE 8 octubre 1980), que como dijo la citada STC 199/1987 (f. j. 5º), establecen criterios objetivos para la determinación de aquel concepto. La criminalidad terrorista conlleva un desafío a la esencia misma del Estado democrático y también, por decirlo con las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un riesgo especial de sufrimientos y de pérdidas de vidas humanas (S 30 agosto 1990: caso Fox, Campbell y Hartley ) que ha impuesto regulaciones específicas en el ámbito de la comunidad internacional y en muchos ordenamientos estatales, regulaciones que contribuyen también a aportar criterios definidores , por vía de aplicación directa o de comparación normativa".

Y aún antes de que la sentencia anterior dejara sentada la doctrina de que la falta de un concepto de terrorismo no afectaba a la Constitución, defendiendo el carácter conocido de dicha noción y el valor de la jurisprudencia a la hora de elaborar uno, la sentencia del Tribunal Constitucional 199/87, del Pleno de 16 de diciembre , que resolvía el recurso contra la LO 9/84 , de 26 de diciembre sobre actuación de bandas armadas o elementos terroristas y supresión de derechos y libertades en desarrollo del art. 55.2 de la Constitución , que introdujo el art. 520 bis LECrim . (prolongación de la detención) y reformó los arts. 553 y 579 LECrim . (detención y registro inmediato), afirmaba "el carácter de constituir un riesgo para el desarrollo de la vida de los ciudadanos por el terror que su actividad creaba".

Y remarcaba, en su fundamento de derecho cuarto, que "el terrorismo característico de nuestro tiempo, como violencia social o política organizada , lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales susceptibles de ser configuradas como terroristas, se manifiesta ante todo como una comunidad propia de organizaciones o grupos, de bandas , en las que usualmente concurrirá el carácter de armadas. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva".

Y en esta misma línea, señalando, como efecto de los grupos terroristas y de los que los sirven, la intención de causar mal - intimidar - a los habitantes de una población o de una colectividad, el auto del Tribunal Constitucional de fecha 27-7-03 , que resuelve el recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra la sentencia de 27 de marzo de 2003 , por la que se declaraba la ilegalidad de Herribatasuna, Batasuna, y Euskal Herritarrok, en el fundamento de derecho séptimo decía que "no menos claro sería el menoscabo de derechos fundamentales y libertades públicas de terceros, especialmente de quienes residen en el País Vasco y viven bajo amenaza de muerte, de exilio o de graves males... reconociendo la sentencia impugnada como probados hechos imputados al partido recurrente en muchos de los cuales es evidente la finalidad de intimidación a categorías o clases enteras de personas".

La sentencia nº 48/2003, del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 12-3-03 , que desestima el recurso interpuesto frente a determinados preceptos de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, recuerda que "Ciertamente, nuestra Constitución también proclama principios, debidamente acogidos en su articulado, que dan fundamento y razón de ser a sus normas concretas. Son los principios constitucionales, algunos de los cuales se mencionan en los arts. 6 y 9 de la Ley impugnada. Principios todos que vinculan y obligan, como la Constitución entera, a los ciudadanos y a los poderes públicos ( art. 9.1 CE ), incluso cuando se postule su reforma o revisión y hasta tanto ésta no se verifique con éxito a través de los procedimientos establecido en su Título X. Esto sentado, desde el respeto a esos principios, y como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley recurrida, según acabamos de recordar, cualquier proyecto es compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales. Hasta ese punto es cierta la afirmación de que la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo" ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 7).

Y recuerda que "los "principios democráticos" no pueden ser, en nuestro ordenamiento, sino los del orden democrático que se desprende del entramado institucional y normativo de la Constitución, de cuyo concreto funcionamiento resulta un sistema de poderes, derechos y equilibrios sobre el que toma cuerpo una variable del modelo democrático que es la que propiamente la Constitución asume al constituir a España en un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE )".

Y señala que "lo cierto es que la legitimación de las acciones terroristas o la exculpación o minimización de su significado antidemocrático y de la violación de derechos fundamentales que comportan puede llevarse a cabo de modo implícito, mediante actos concluyentes, en determinadas circunstancias, siendo claro que, en tales supuestos, no puede hablarse de vulneración de la libertad de expresión... Que así entendido deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto de colaboración con el terrorismo o la violencia... y lo mismo cabe decir, cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principio democráticos o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático".

De todo ello se desprende -como apunta el Ministerio Fiscal- que la jurisprudencia del TC ha configurado un concepto de terrorismo sobre la base del propósito de difundir una situación de inseguridad por la repetición de actividades, con una capacidad intrínseca necesaria para producir esas situaciones de terror en la colectividad, situación de terror por la inseguridad ciudadana que la actuación de esos grupos conlleva.

6. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo , igualmente mantiene la doctrina según la cual la determinación del carácter de actividad terrorista por la naturaleza de las acciones de quien las comete, es respetuosa con la Constitución, dado que ésta no la define de modo completo, no siendo, por tanto, necesario que exista un concepto legal de terrorismo para que puedan ser castigadas como tales determinadas acciones.

La STS nº 2/1997, de 29-11-97 , además de defender que la ausencia de una definición de terrorismo no impide, sino que obliga a los juzgadores a configurar un concepto de terrorismo en atención a las acciones cometidas, sienta el carácter absolutamente ilegítimo de la acción violenta cuando señala que: "Es evidente que con las fórmulas legales contenidas en los preceptos analizados se reafirma el designio constitucional de que ninguna actividad que incluya la violencia como método de lucha política resulte homologada para participar en la vida pública. Se garantiza así el pluralismo político, y la libertad ideológica, como lo demuestra el dato de que el título básico incriminador del terrorismo -concepto de obligada referencia en todas esas conductas- no es su teórica finalidad política tomada aisladamente, sino la actividad violenta que los terroristas diseñan y ejercitan para alcanzar sus objetivos y el efecto social que el mismo produce, dirigido a torcer los normales mecanismos de decisión política".

La STS de 27-5-88 , respecto al delito de pertenencia a grupos o bandas armadas , precisaba que requería como requisitos para su existencia , respecto a la acción, el hecho de estar integrado en los mismos, como sinónimo de tener conexión con ellos de modo estable, debiéndose entender por grupos o bandas, el conjunto o pluralidad de personas, que, con idea de permanencia y estabilidad, se enfrentan al orden jurídico del Estado, y por armados, siempre que tengan a su disposición, armas de defensa o de guerra, o sustancias o aparatos explosivos o inflamables ; referente a la antijuridicidad, que la actividad delictiva tenga la suficiente entidad para ser rechazada por las normas socio-culturales de la colectividad del entorno en que se cometen los hechos...; y en relación con la culpabilidad, es necesario que se aprecie no sólo la concurrencia y voluntad del acto, sino además que se ponga de relieve, el móvil o finalidad de la acción, que de acuerdo con la aludida Ley 1980, debe ser el causar una incidencia grave a la seguridad ciudadana, elemento tendencial, verdadero elemento subjetivo del injusto, que elimina la realización en forma culposa".

La STS nº 338/1992, de 12 de marzo (FJ 15º, 16º y 17º) respecto del delito de asociación ilícita recogido en el art. 173.1 del Código Penal y el delito de pertenencia o integración en banda armada contemplado hoy en el art. 174.3, proclama que "En uno y otro caso (asociación ilícita de un lado, banda armada de otro) se diferencian los organizadores de las mismas de aquéllos que son simples participantes. A los primeros se les denomina por el legislador "fundadores, directores y presidentes" en cuanto a la asociación, así como "promotores y directivos" respecto de las bandas. A los segundos se les califica, respectivamente, de "miembros activos" e "integrantes". Hay una clara y manifiesta distinción entre asociación y banda armada en general. Distinción que ha de girar en torno al contenido, naturaleza, extensión y fines que se persiguen por medio de tales "agrupaciones delictivas". El legislador ha querido separar la asociación que se mueve en torno a la delincuencia común , de aquella agrupación armada que actúa inmersa en el mundo del terrorismo, aunque expresamente, y desde el punto de vista gramatical, banda armada y organización terrorista sean conceptos distintos pero parejos.

La banda y la organización tienen una mayor entidad en tanto que buscan la subversión del orden social establecido o la derrocación del sistema democrático que como programación política regula el desenvolvimiento de un Estado, su presente y su futuro, y el ejercicio de los derechos y obligaciones de la ciudadanía, en cualquier caso por métodos violentos, inhumanos e insolidarios que en el supuesto de la organización terrorista o rebelde implican la finalidad expresa de "infundir terror" a todos los niveles. Ello no obstante, en la práctica coinciden los procedimientos deleznables utilizados por las bandas y las organizaciones, unidas en una misma finalidad destructiva".

Y se añade que: "Tanto el art. 173.1 como el 174.3 suponen una pluralidad de sujetos así como cierta estructura estable con objetivos definidos (la subversión, el terrorismo o la delincuencia común) a medio de los actos concretamente ejecutados".

Y se concluye que "Responde todo ello a un complejo y difícil problema, también de difícil solución, porque la subversión, el terrorismo y la ruptura del sistema democrático se inician desde posturas irracionales, obtusas, incomprensibles e inadmisibles si, por encima de la voluntad mayoritaria, quieren producir terror, desorden, desastre y pánico, ante lo que poco han de valer supuestas ideologías, con planteamientos más o menos discutibles, que niegan el respeto a los más elementales derechos humanos".

Y considera grupos armados, a "las agrupaciones para la acción armada provistas de una cierta organización de la que nacen vínculos en alguna medida estables o permanentes, prendidos por las ideas de jerarquía y disciplina, y con unos propósitos que se proyectan hacia acciones plurales e indeterminadas, con medios idóneos que la organización criminal procura normalmente (armamentos y explosivos), sin que pueda comprenderse en tal definición la acción realizada por miembros radicalizados de ciertas organizaciones políticas concertados para llevar a cabo actos de violencia. Estabilidad, interconexión, enfrentamiento al orden jurídico con adecuado armamento o explosivos y grave incidencia en la seguridad ciudadana como elemento subjetivo del injusto, por medio de una actividad delictiva con suficiente entidad como para ser rechazada por las normas socio-culturales de la colectividad. Todo ello con un "plus" de peligrosidad, de organización o de fines, que la distingue de la asociación ilícita ".

La STS nº 2/1998, de 29 de julio (caso Marey ) recuerda (FJ 15º) que: "La banda armada aparece en nuestras Leyes Penales como un supuesto agravado del delito de asociación ilícita , concretamente del que se recoge ahora en el núm. 1º del art. 515 del CP 1.995, que repite lo que ya venía estableciendo el mismo núm. 1º del art. 173 CP anterior, que considera punibles las asociaciones "que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión".

Conforme a la legislación ahora en vigor, CP 1.995, a lo dispuesto en el CP anterior y a la legislación especial que antes de la LO 3/88 reguló esta materia, y teniendo en cuenta asimismo la jurisprudencia de esta Sala (Ss. 12-6-87 , 25-1-88 , 27-5-88 y 12-3-92 , entre otras) y la del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia de este último núm. 199/1.987, de 16 de diciembre , el delito de banda armada, como agravación específica del de asociación ilícita, requiere los siguientes elementos :

1º) Que exista realmente una banda es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin , unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.

2º) Que tal banda sea armada, es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento , entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes , que son aquellos cuyo uso repetido, o especialmente intenso en una sola ocasión, puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.

3º) La referida STC 199/1.987 nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de "elementos, organizaciones o grupos terroristas" con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (art. 55.2 ) como en las distintas Leyes que han regulado esta materia en los últimos tiempos y en el CP vigente (art. 515.2 º y 571 a 577 , art. 571, art. 572, art. 573, art. 574, art. 575, art. 576, art. 577), de tal modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pueda considerarse que se impide el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.

4º) Por último, se requiere un especial elemento subjetivo del injusto. No basta que objetivamente las acciones de la banda armada causen la inseguridad en la población a que antes nos hemos referido. Es necesario que la organización como tal tenga por finalidad crear esa mencionada inseguridad o miedo colectivo, ya sea para subvertir el orden constitucional o, sin tal subversión, alterar gravemente la paz pública, finalidad alternativa a que se refiere el art. 571 CP vigente: de este modo, se sintetiza lo que venía siendo doctrina de esta Sala. Por ello, son bandas armadas tanto las que pretenden alterar el orden establecido, es decir, en el actual sistema jurídico, el Estado social y democrático de Derecho al que se refiere el art. 1º de la Constitución , como aquellas otras que, con la finalidad última de afirmar nuestra democracia luchando contra las organizaciones que pretenden acabar con ella, tienen como fin inmediato la mencionada grave perturbación de la paz pública por la utilización del armamento que poseen o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva que cometen, capaces por sí mismos de alterar esa normalidad de la convivencia ciudadana sin la cual no se pueden ejercitar adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional: en definitiva, también un atentado contra nuestra Ley Fundamental".

Para la STS 33/93, de 25 de enero (FJ 3º) "el terrorista es algo más que el criminal común , pues no sólo viola los derechos de los particulares, sino que rechaza los principios en los que se asientan los derechos y pretende la destrucción de la capacidad del Gobierno para protegerlos. No sólo viola los derechos de los demás con violencia, sino que lo hace con el propósito de hacer inseguros los derechos de todos".

La STS nº 2838/1993, de 14 de diciembre (FJ 11º), insistiendo en la reflexión de la anterior sentencia, admite que "la banda armada terrorista requiere para su existencia dos notas:

1.- Una estructural consistente en una organización estable y nunca transitoria o de carácter ocasional.

2.- Un presupuesto teleológico de alteración del orden constitucional".

Y añade que "...Respecto al elemento estructural ... que es esencial la nota de permanencia y estabilidad del grupo armado, y así expresamente se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional 19911987, de 16 de diciembre, así como en la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1993, de 12 de mayo . De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 19 de noviembre de 1985 , 25 de enero y 27 de mayo de 1988 , 18 de marzo de 1991 y la núm. 338/1992 , de 12 de marzo) exige que se trata de agrupaciones para la acción armada provistas de una cierta organización de la que nacen vínculos en alguna manera estables o permanentes, prendidos por las ideas de jerarquía y disciplina y con unos propósitos que se proyectan hacia acciones plurales e indeterminadas, con medios idóneos (armas y explosivos)... Y que el elemento teleológico supone... el propósito de infundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado y muy frecuentemente indiscriminado de esta actividad delictiva... que ha de tener entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un gran rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana y por suponer un ataque al conjunto de la sociedad democrática".

La STS nº 633/2002 de 21 de mayo (FJ 2º), señala que: " El terrorismo es una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la acción y después da sentido y justificación a la actividad delictiva, aunque también debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que los diferencian".

Para la STS nº 546/2002 de 20 de marzo (FJ único, apartado 6), "el terrorismo amplía y diversifica , de manera constante, el amplio espectro de sus acciones criminales. El legislador democrático, en la obligada respuesta a ese fenómeno complejo, ha ido ampliando también el espacio penal de los comportamientos que han de ser considerados objetivamente terroristas, cumpliendo la triple exigencia del principio de legalidad: lex scripta, praevia y certa. La jurisprudencia ha de evolucionar también al compás de los cambios legislativos y ha de ajustar su interpretación no sólo a los antecedentes históricos o legislativos sino a la realidad social del tiempo ( art. 3.1 C. Civil ). Una acción puede ser considerada terrorista aunque su autor no esté integrado en una organización de esa índole como sucede con la conducta descrita en el art. 577 del CP , que exige precisamente, como requisito negativo, que el autor no pertenezca a banda armada, organización o grupo terrorista, lo que no produce un deslizamiento al derecho penal de autor, como se sugiere en el recurso, sino todo lo contrario; los hechos sancionados en dicho precepto lo son per se, por su naturaleza, al realizarse con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. Lo determinante, en este caso, no es la cualidad subjetiva de ser miembro de una organización terrorista sino el grave contenido material de la conducta objetiva realizada por el sujeto.

Esa ampliación penal es respetuosa con el límite constitucional del terrorismo, pues la Constitución , como se reconoce en el recurso, no lo define de modo directo y expreso".

Por su parte, la STS nº 1064/2002, de 7 de junio (FJ 4º), destaca el carácter pluriforme del terrorismo, diciendo que el delito de integración en banda armada es un "delito de naturaleza plural con un reparto de responsabilidades entre los integrantes".

La STS nº 1127/2002, de 17 de junio (FJ 4º) señala que: "los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda armada , son los siguientes:

a) Como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista ... que exige, pues, pluralidad de personas , existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).

b) Como sustrato subjetivo , tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.

De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código Penal , salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo.

El elemento diferencial es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directores de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones".

La STS nº 1541/2004, de 30 de diciembre (FJ 4º), dice que "el tipo penal previsto en el art. 571 CP se caracteriza por la concurrencia de tres elementos esenciales:

a) la integración en una banda arma u organización terrorista.

b) la utilización de unos determinados medios comisivos (armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos, etc.)

c) de carácter tendencial: "en colaboración con sus objetivos y fines" ( STS 20.11.97 )".

Y a ello añade "La permanencia o la estabilidad del grupo, la imprescindible relevancia que decía la sentencia 1-3-88 o la entidad suficiente como para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social, constituyen factores precisos si de establecer la destrucción de la banda o el grupo con la asociación ilícita se trata".

Finalmente, nuestra sentencia STS nº 556/2006, de 31 de mayo (11 -S), después de destacar los requisitos de la organización terrorista, constituida por un elemento primario objetivo constituido por el grupo, banda u organización su finalidad de pervertir el orden democrático constitucional por medio de acciones violentas, ponía su énfasis en el elemento subjetivo , constituido por la aceptación de sus fines, el resultado de sus actos y la voluntad de integración en el colectivo, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en el mismo, que tendrá reflejo en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto del art. 516 CP .

8. La doctrina examinada, tanto constitucional como de esta Sala, permite comprobar que será el carácter reiterado de forma regular, de las acciones violentas, capaces de crear en la población la situación de alarma o inseguridad, así como la finalidad perseguida, lo que configurará la acción como terrorista, frente a las acciones aisladas o no permanentes que no alcanzarían tal consideración. Y, que, de cualquier modo, el concepto terrorismo, organización o grupo terrorista, no siempre se identifica con el de banda armada , como hace la sentencia recurrida, sino que es la naturaleza de la acción cometida, la finalidad perseguida con esta actuación, la que determina el carácter terrorista o no de la misma, para cuya comisión se constituye, o en la que incurre una vez constituida.

Este concepto de terrorismo (y consecuentemente de organización o de grupo terrorista) es el que acoge el Código Penal en su art. 571 , refiriéndose a los que pertenecen, actúan al servicio o colaboran con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

Consecuentemente, nos corresponderá examinar ahora, dado el cauce casacional seguido por las acusaciones recurrentes, si desde el respeto a los derechos declarados probados, las organizaciones JARRAI, HAIKA y SEGI son organizaciones castigadas en el Código Penal, como extralimitación del derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE , pero subsumibles en el supuesto específico agravado del nº 2 del art. 515 CP (banda, organización o grupo terrorista ), y no sólo en el supuesto de ilicitud genérica, por tener un objeto delictivo distinto, del nº 1 del mismo artículo, tal como ha efectuado el Tribunal de instancia.

9. Se lee en el factum :

- A los folios 9 y 10 , que: "...en noviembre de 1.974 la referida organización E.T.A. difundió y publicó, con patente notoriedad, un "agiri" o manifiesto en el que se explicaban las razones por las que iniciaba una fase o proceso de " desdoblamiento estructural " que está en el origen del llamado "Movimiento de liberación nacional vasco" (M.L.N.V.), de forma que la denominación "E.T.A." se reservaba para el uso exclusivo del antiguo "frente militar", mientras que el resto de los "frentes " -aprovechando la transformación política que se operaba en el Estado Español- pasaban a la "legalidad" , entendiendo por tal la utilización del marco normativo ahora establecido -marco jurídico-político de corte democrático- para la obtención, a toda costa, de los objetivos tácticos y estratégicos enderezados a la consecución de un "Estado socialista, vasco, independiente, reunificado y euskaldun". Además del designio ya expuesto, con la estrategia del "desdoblamiento" se pretendía la optimización del limitado número de elementos individuales con los que contaba, pues la actuación multisectorial de dichos elementos aumentaba realmente el número de efectivos personales actuantes en la consecución de aquellos objetivos, dado que facilitaba la "doble militancia", o incluso de la " multimilitancia ", de unas mismas personas en entidades sectorialmente diversas a las que dichas personas se encargaban de dirigir hacia los ya descritos objetivos tácticos y estratégicos finales.

Con el propósito inicial de agrupar a todas las organizaciones y grupos de izquierdas y "abertzales", en 1.975 se constituyó la KOORDINADORA ABERTZALE SOZIALISTA (K.A.S)... Como consecuencia de la necesidad de contar con una "organización juvenil de nuevo cuño", en 1.978 y en el seno de K.A.S. se constituyen las JUVENTUDES DE K.A.S., denominación que, en su primer congreso, se sustituye por la de JARRAI ... la organización juvenil cronológicamente y secuencialmente denominada primero JARRAI, luego HAIKA y después SEGI formó parte integrante de K.A.S. quien, a su vez y como ya se ha dicho, cambió su denominación por la de EKIN a partir de 1.999".

- Al folio 12 , que: "Como organización inscrita en el "movimiento juvenil", JARRAI también quedó sujeta a la influencia de K.A.S., a su vez tutelada por E.T.A. y sometida a su última supervisión... JARRAI. Esta organización siempre desarrolló algún tipo de violencia callejera como complemento a la estrategia de E.T.A... En un principio, a través de las barricadas, enfrentamientos con la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o destrozos en el mobiliario urbano".

- Al folio 13 : "...como consecuencia de las respuesta de la política del Gobierno francés contra E.T.A. en materia de extradiciones, expulsiones por el procedimiento de urgencia y deportaciones a terceros países, E.T.A. impuso las directrices para cometer acciones de sabotaje contra intereses franceses como forma de apoyo a los presos y refugiados vascos.

JARRAI, en aquella época, como organización de K.A.S., transmite la nueva estrategia de la "dirección política única", no sólo atacando los objetivos que la misma imponía, sino también utilizando la misma forma de reivindicación, consistente en hacerla a favor de los presos y refugiados de la organización terrorista, con la finalidad de poner de manifiesto las razones por las que se realizaban las acciones como método de presionar al Gobierno francés y al español...

En 1988, durante el proceso de conversaciones del Gobierno de España con E.T.A. en Argel, el 12 de noviembre, E.T.A. se puso en práctica, durante lo que en documentos internos se denomina "noche de los cuchillos largos" (en la que más de 40 sucursales bancarias resultaron atacadas en diferentes localidades del País Vasco), la actuación organizada de los "taldes de JARRAI" a través de la coordinación y consignas dirigidas por K.A.S. Dicho procedimiento de actuación se refrendó el 26 de mayo de 1989 cuando, en protesta por la detención de Cesareo Borja ( Cojo ), los "Grupos Y", controlados por K.A.S., realizaron una veintena de acciones violentas sobre los objetivos que les venían marcados por la "dirección política única".

- En el folio 14 : "El problema que generaban a la organización terrorista las detenciones de personas vinculadas a E.T.A. en este tipo de acciones exige la presentación y articulación de una estructura "desestructurada", generándose "taldes" dedicados a la "lucha de nivel Y" coordinados a través de K.A.S. sirviéndose de JARRAI como organización que aporta el mayor número de componentes a estos taldes.

En 1995, se suprimen todas las referencias a los grupos dedicados a las acciones de violencia "Y" y se comienza a utilizar el término "KALE BORROKA" para designar al conjunto de las acciones englobadas en lo que antes se denominaba "violencia Y y X". La forma de lucha, los objetivos, las fórmulas de reivindicación no cambian pero sí su denominación".

- En el folio 15 : "Como objetivo de la nueva estructura "desestructurada" y del nuevo instrumento, la "kale borroka" o "violencia callejera", junto al tradicional carácter "autodefensivo popular", se establece el de la "presión social"...".

- En el folio 16 : "Desde la disolución de K.A.S., la función de control sobre las formas de violencia complementarias de la de E.T.A., como la denominada "kale borroka" o "violencia callejera", fue asumido por EKIN... ahora es EKIN quien controla esta forma de "lucha" complementaria de la de E.T.A. en el común objetivo de presionar a la ciudadanía y de cercenar la vida democrática en su dimensión más próxima al ciudadano, cual es el nivel municipal".

- En el folio 17 : "En esta etapa se registran 285 atestados relativos a "Kale Borroka" y grupos "Y", así como 6.263 acciones de "Kale Borroka" realizadas entre el 6- I-92 y el 5-III-99. Este mismo periodo -en el que la organización juvenil recibió la denominación de JARRAI- es el más dilatado de la existencia de la estructura asociativa de estos autos y, en esta etapa, la procesada... su actividad se centró en la preparación de actos contra la Cumbre Europea que tuvo lugar en la localidad francesa de Biarritz, actos violentos y conminatorios en cuya organización y realización igualmente asumieron responsabilidades... procesados...".

- En el folio 18 : "Dentro de dicho objetivo general, en el plano organizativo se establece la necesidad de que las organizaciones comiencen a actuar y a estructurarse con carácter "nacional", es decir, a ambos lados de los Pirineos. En ese proceso se constituirá, en 2000, la organización HAIKA , resultante de la fusión de GAZTERIAK, operativa en el Sur de Francia, y de JARRAI.

Efectivamente, en Abril de 2000 y durante dos días se desarrollan en la localidad de Cambo (Francia) diversas actividades festivas y un acto político, celebrado en la carpa central del recinto... El escenario de dicho acto político estuvo adornado con el anagrama de E.T.A. y, durante el mismo, por parte de los asistentes se corearon, según informan diversos medios de comunicación, distintos eslóganes como "E.T.A. EL PUEBLO CONTIGO", "NOSOTROS CON E.T.A., E.T.A. CON NOSOTROS" y "VIVA E.T.A.". Asimismo, en el transcurso del referido acto político, tres encapuchados hicieron acto de presencia en el escenario incendiando una bandera francesa y otra española".

- En los folios 19-20 : "HAIKA, resultante de la fusión de JARRAI y GAZTERIAK, asumió la función de dirección ejecutiva que antes realizaba JARRAI de "introducir" a jóvenes en las actividades conocidas como "kale borroka" o "violencia callejera".

Así resulta acreditado por la respuesta violenta que HAIKA promueve a raíz de la explosión, el día 7 de agosto de 2000, en Bilbao, de un artefacto en el interior de un vehículo ocupado por los integrantes de E.T.A.... De esta forma, en Guipúzcoa, Garazi..., responsable en ese territorio de HAIKA, transmite a todos y cada uno de los responsables comarcales o de "eskualde" las instrucciones de que, durante la "jornada de lucha" convocada, es preciso "dar caña", que "hay que ir a saco" y que "hay que hacer un "borroka eguna" potente, con historias durante todo el día, desde primera hora del día hasta la noche.

Se evidencia la continuidad de las actividades de formas de violencia complementarias a la de E.T.A desarrolladas antes por JARRAI y después por HAIKA en la distribución, el 3 de mayo de 2000 en la localidad de Villaba (Navarra), de unos soportes divulgativos en los que, con el logotipo de HAIKA, figura el texto "RESPONSABLES DE: la dispersión, de la tortura, el asesinato...", "no podemos dejar que esta gente siga cometiendo estos actos, muéstrales tu repulsa", acompañados de otros soportes en los que, con carácter individual, figuran las fotografías y los nombres de diversos concejales de UNION DEL PUEBLO NAVARRO... con el texto "RESPONSABLE de la situación de los presos políticos vascos. LLÁMALE" y el número de teléfono de su domicilio o móvil siguiendo las instrucciones de EKIN, que marca las directrices que luego HAIKA ejecuta, de "señalar" y "presionar" a los concejales de U.P.N. como hipotéticos responsables de la situación de los presos de E.T.A.

La etapa en que la organización juvenil recibió la denominación de HAIKA es la más breve de todas... Esta etapa recorre hasta Mayo de 2.001, desde la fusión de JARRAI y GAZTERIAK en Cambo (Francia): y en el registro practicado en la sede de HAIKA en Bilbao se intervinieron 40 pegatinas con imágenes de las distintas personalidades de la vida pública española a las que se acusa de "verdugos de Euskal Herria", "enemigos del euskara", "fascistas aniquiladores de Euskal Herria" con especial señalamiento de los profesionales de los medios de comunicación social, de la Audiencia Nacional, de banqueros y políticos. En dicha sede se intervino en una libreta, bajo la referencia "tensionamiento", las direcciones en Bilbao de EFE, EUROPA PRESS, EL CORREO, TIEMPO, EL MUNDO, EL PAÍS, RNE, SER, TVE y ANTENA3; esto es, todos los medios que HAIKA caracteriza como "no vascos". La función que tiene para HAIKA tal relación de direcciones se comprende si se tiene en cuenta que estos mismos medios, acusados reiteradamente de "perros de la pluma y del micrófono", son habitualmente objeto de los ataques de la "kale borroka".

- En el folio 21 : "El carácter sustitutorio de SEGI respecto de HAIKA, a partir de Mayo de 2.001, se manifiesta por medio de hechos públicos y notorios...

- En el folio 22 : "La organización de los actos de "kale borroka" también fue ordenada por SEGI a través de manuales para el desarrollo de las acciones de "violencia callejera", la confección de pegatinas y carteles en apoyo de la misma.

También fue desarrollada por SEGI la campaña desafiante contra lo que denomina dicha organización el "fascismo español", consistente en la distribución de carteles de contenido conminatorio contra las autoridades, cargos públicos y ciudadanos, muestras de los cuales se intervinieron en la sede de la organización en Pamplona, en la "herriko taberna HARITZA" de San Sebastián, en la sede de SEGI en Vitoria, en la "herriko taberna MARRUMA" o en la "herriko taberna IRRINTZA" de San Sebastián, que guardan correspondencia con los efectos intervenidos en el domicilio de los responsables de la organización y que evidencian el desarrollo de las actividades de SEGI para el "señalamiento".

La realización de las actividades de "violencia callejera" por SEGI obedecía a su diseño como complemento a las acciones armadas. El aumento o disminución de la intensidad de dichas acciones de violencia era controlado a través de EKIN y su ejecución era saludada internamente por E.T.A.".

- En el folio 23 : "Así, SEGI en el periodo que va desde Julio de 2001 hasta el 11-II-02, participó en la ideación, organización, impulso o ejecución de decenas de lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra- manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios".

10. De tal extracto fácil es concluir que JARRAI-HAIKA-SEGI constituye una organización estable en el tiempo, desenvolviéndose desde 1978 a 2001; que, lejos de dedicarse a la defensa pacífica y por medios legítimos de su opción política, dicha organización complementa la actividad de lucha armada de ETA., mediante actos de kale borroka numerosos y reiterados; que utiliza artefactos explosivos o incendiarios; que causa daños, coacciones y amenazas, mediante lanzamientos de artefactos incendiarios, menoscabos de vehículos de transporte público, causación de incendios intencionados, colocación de artefactos explosivos y contra- manifestaciones violentas, actos todos ellos de contenido e intención conminatorios. Y que su actividad es diseñada, coordinada, graduada y controlada por ETA.

Incluso la propia sentencia recurrida , en su fundamento jurídico segundo (fº 32), viene a reconocer la existencia, junto a la organización terrorista armada, de "organizaciones juveniles que -bajo una apariencia de actividades en el ámbito social juvenil desde la perspectiva de una ideología nacionalista y de izquierdas- tienen también como finalidad desde su origen la realización de actos que, atentando a bienes patrimoniales (daños) o a bienes eminentemente personales, como la libertad y la seguridad, por medio de actuaciones delictivas".

Y, más adelante (fº 33), que: "entre la organización terrorista armada y otras organizaciones sociales, políticas o juveniles creadas en el seno del Movimiento de Liberación Nacional Vasco (M.N.L.V.), cuya inicial finalidad no era la de un simple apoyo "moral" a la acción armada sino, esencialmente, el desarrollo de una actividad que, atentando contra la seguridad de la colectividad -esto es, ejecutando verdaderos actos ilícitos- complementan el verdadero terror ejecutado por la organización armada; actividad complementaria y bajo los designios de E.T.A. a través de los descritos medios de coordinación recogidos en el "factum"...".

La "dicotomía" de que, no obstante, habla la sentencia de instancia (fº 33) entre la organización armada y sus satélites, de ningún modo empaña la calificación de "terrorista", dada la finalidad y contenido descrito de los actos de estos últimos. Ni tampoco el carácter subordinado de los segundos respecto de la primera, en cuanto a la capacidad de diseñar la política terrorista, sería obstáculo para la calificación postulada.

Como tampoco lo hace la eventual dedicación de estas entidades a actuaciones legales en el ámbito social juvenil, que, sin duda, responde tanto a un enmascaramiento de sus verdaderos objetivos, como a la utilización de todas las reivindicaciones, pretextos y banderines de enganche imaginables para penetrar lo más profundamente posible el tejido social.

En consecuencia, JARRAI-HAIKA-SEGI es una asociación o una serie de asociaciones, que se han sucedido en el tiempo, no sólo ilícita/s, por tener como objeto la comisión de algún delito (común) -como entendió la Sala de instancia- sino también una organización terrorista que, incidiendo en la seguridad ciudadana, persigue producir profundo temor, atacando al conjunto de la sociedad democrática y constitucional del Estado de Derecho, en expresión de la STC 199/87 ; o en otros términos, atentando contra la paz pública, como aspecto de la paz social, que se funda -según el art. 10 de la CE - en el "respeto a la ley y a los derechos de los demás "; resultando, por tanto, incardinable en el nº 2º del art. 515 del vigente Código Penal .

11. Autoría. Dirección e integración. El art. 516 de nuestro CP vigente establece que: "para los casos previstos en el nº 2º del artículo anterior, se impondrán las siguientes penas:

1º) A los promotores y directores de las bandas armadas y organizaciones terroristas, y a quienes dirijan cualquiera de sus grupos, las de prisión de ocho a catorce años y de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho a quince años.

2º) A los integrantes de las citadas organizaciones, la de prisión de seis a doce años , e inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a catorce años".

Ya vimos que las acusaciones pública y popular culminaron el texto de sus respectivos recursos solicitando que se recogieran las pretensiones punitivas contempladas en sus calificaciones definitivas formuladas en la Vista del juicio oral (fº 65, T. II del acta), que consistieron en atribuir a los procesados -menos a los cinco respecto de los que se retiró la acusación- el delito de integración en banda armada, interesando la pena de diez años de prisión e inhabilitación por el mismo tiempo, de acuerdo con las previsiones del relacionado art. 516.1º CP , lo que supone reputar promotores o directores a todos los acusados, aún cuando la Acusación popular en su recurso hacía referencia también al 516.2º CP.

Como sabemos, el Tribunal a quo -dentro de la calificación degradada acogida- partiendo de que de los hechos probados se derivaba en alguno de los procesados la asunción de responsabilidades superiores a las del resto, reputó a algunos de ellos "directores", y a otros meramente como "miembros activos".

Y siendo así, admitiendo la calificación agravada propugnada por las acusaciones, sin embargo, habremos de considerar aplicable, sólo el nº 2º del art. 516 CP , que se refiere a los integrantes de las citadas organizaciones, por no encontrar en los procesados, -con arreglo a la narración fáctica-, la condición de promotores o directivos postulada, dado que se habla de asunción de responsabilidades generalmente demasiado genéricas e inespecíficas, escasamente reveladoras de la toma de decisiones que es característica de toda dirección.

Al respecto debe observarse, no obstante, que, aunque no se acoja la distinción que efectúa la sentencia, sin duda, tanto los reputados directores como los miembros activos, cumplen los cánones mínimos de implicación para ser reputados como tales integrantes.

Así, la Doctrina entiende que el término " integrante ", así como la palabra sinónima "perteneciente", que utiliza el art. 571 CP , es empleado en sentido equivalente a "miembro", más convencional en relación a otro tipo de asociaciones, pero requiriendo algo más que "la mera actuación al servicio de la organización o colaboración", situaciones que el mismo art. 571 distingue de la pertenencia.

Y en la propia Jurisprudencia se afirma que la pertenencia supone una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico o logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad, que las conductas de colaboración, que definen comportamientos propios de la complicidad, por lo tanto de naturaleza periférica en el marco de la actividad de las bandas terroristas, y que constituyen el auxilio o preparación de otro comportamiento. Y se considera que la diferencia entre ambos preceptos (516 y 576 CP) no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista. La permanencia más o menos prolongada en el tiempo ha de determinar la "integración" del art. 516, y la episódica o eventual "colaboración" el delito sancionado en el art. 576 CP , que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración (Cfr. SSTS nº 1346/01, de 28 de junio y nº 1127/02, de 17 de junio ).

La dirección o promoción en los términos empleados por el legislador supone, en cambio, que el sujeto tenga encargada la responsabilidad de una función determinada y que desempeñe la correspondiente tarea de mando o decisión sobre otra u otras personas con las que en común tenga el cometido de planificar o ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura de la banda o grupo (Cfr. STS nº 633/02, de 21-5-02 ).

Por esta razón, no pudiéndose derivar de la narración fáctica de la sentencia de instancia que ninguno de los acusados tuvieran las facultades de decisión o mando requeridas para que su implicación resulte encuadrable en el concepto de director o promotor antes explicado, a pesar de que así los reputaba el juzgador a quo, procede considerarles como meros integrantes de la organización o grupo terrorista, y por tanto en el nº 2º del art. 516 del CP .

Calificación ésta que satisface las exigencias constitucionales y legales de proporcionalidad entre pena y hecho, atendido "el elevado grado de ilicitud y de disvalor ético y social de la conducta sancionada" (Cfr. ATS nº 2102/06, de 11 de octubre ). Debiendo tenerse en cuenta al respecto, por un lado, que la cantidad y calidad de la pena legalmente prevista es "medida necesaria en una sociedad democrática" (Cfr. STEDH de 23-4-92 ); y por otro, que es procedente y adecuada, en cuanto "persiga la preservación de bienes e intereses que no están constitucionalmente proscritos ni son socialmente irrelevantes, siendo la pena instrumentalmente apta para dicha persecución" (Cfr. STC, Pleno, nº 136/99, de 20 de julio ).

Descartando, finalmente, cualquier objeción que pretenda efectuarse, desde el prisma de la proporcionalidad, en abstracto, la tipificación existente de similares conductas en los sistemas punitivos de los países de nuestro entorno socio-político-cultural, especialmente a partir de la Decisión Marco de 13-6-02, del Consejo de la Comunidad Europea, tal como tuvimos ocasión de ver más arriba; y habiéndose de efectuar la correspondiente delimitación, en concreto, a través de la individualización correspondiente, en la segunda sentencia, "constituyendo el margen de arbitrio judicial de que en cada caso goce el juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible" (Cfr. STC nº 108/2001 ).

Las SSTS 603/2010, de 8 de julio , y especialmente la 290/2010 de 31 de marzo partiendo ya de esa doctrina la reiteran, aplican, complementan y modulan.

" La narración probatoria que hay que acatar en todo su contenido, orden y significación, -se lee en la primera- es lo suficientemente expresiva y clara para incardinar los hechos en los tipos penales aplicados, en tanto en cuanto, efectivamente, el delito de pertenencia a grupo u organización terrorista exige la existencia de aquélla, el conocimiento por parte del acusado de tal existencia y la incorporación con vocación de duración temporal con disponibilidad para la ejecución de tareas relacionadas con los fines de la organización o bien con la realización efectiva de las mismas. Los Hechos Probados parten de que SEGI es una organización terrorista y que los acusados integran un talde que forma parte de la referida organización, interviniendo en diferentes actuaciones propias de la violencia callejera a la que se dedica la organización, por lo que los hechos son inatacables y los mismos quedan subsumidos en la normas de los arts. 515.2 º y 516.2º del Código Penal .

La STS 785/2003, de 29 de mayo , señalaba al diferenciar una y otra figura, que "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio «non bis in idem», procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado.

La pertenencia, de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.

La integración de los acusados en su "talde" "que forma parte de la organización terrorista SEGI" y que "venían interviniendo en diferentes actuaciones propias de la violencia callejera a que se dedica la organización", refleja la integración de aquéllos en ésta de manera estable y no episódica, con subordinación a una cierta línea jerárquica que impartía "órdenes" e "instrucciones" para ejecutar las actividades de violencia urbana -como ha quedado probado-, lo que, por otro lado, supone una disponibilidad con vocación de permanencia ante la organización".

Por su parte la muy relevante a los efectos aquí tratados STS 290/2010 de 31 de marzo afirma que en relación a estas organizaciones no bastará la mera adscripción más o menos oficiosa, sino que sería exigible una militancia activa:

" De este modo, los "integrantes" (a los que deben ser asimilados el termino "miembros activos") de una de estas bandas, organizaciones o grupos, serían, ante todo, las personas que intervienen activamente en la realización de tales acciones (que constituyen el objetivo principal de la asociación, así como el motivo de su ilicitud), esto es, delitos cometidos de manera organizada y con la finalidad subjetiva señalada.

En estos supuestos, la intervención activa no equivale, naturalmente, tan sólo a la autoría de dichos delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente. Puede no obstante haber personas que aunque no intervengan en la realización de acciones delictivas, forman parte de la dirección, en sentido amplio, de la banda, ocupándose de dirigir las actividades de mantenimiento de la estructura organizativa básica a la asociación: labores de planificación y de coordinación en cualquier ámbito de la actividad de la banda. Tales personas podrán ser consideradas también integrantes de la asociación terrorista (como lo serían en cualquier otra asociación ilícita)...

... Una organización terrorista que persigue fines pseudo-políticos puede intentar alcanzarlos no solo mediante actos terroristas, sino también a través de actuaciones que en sí mismas consideradas no podrían ser calificadas como actos terroristas. (movilizaciones populares no violentas, actos de propaganda política no violenta, concienciación popular de la importancia de los fines, etc.).

También es posible que haya organizaciones no terroristas cuyos fines políticos coincidan en todo o en mayor o menor medida con los que pretende alcanzar la organización terrorista. Y que incluso no se manifiesten en contra del uso de la violencia para la obtención de esos fines, aunque no la utilicen directamente. Ello no las convierte en organizaciones terroristas.

Pero cuando lo que aparentemente son organizaciones políticas independientes en realidad funcionan siguiendo las consignas impuestas por la organización terrorista, son dirigidas por personas designadas o ya pertenecientes a la organización terrorista y son alimentadas, material o intelectualmente desde aquella, y además le sirven como apoyo y complemento para la consecución de esos fines a través de actos violentos, la conclusión debe ser que aquellas forman parte de esta última, e integran por lo tanto, una organización terrorista, aunque sus miembros no hayan participado directamente en ningún acto violento. O bien que constituyen una organización terrorista separada, pero dependiente de la anterior.

Esta conclusión debe ser limitada en un doble sentido. De un lado el apoyo debe referirse en alguna medida a las acciones terroristas . Así parece deducirse de la decisión Marco de 2002, artículo 2.2.b. Si se trata de actos reiterados de colaboración (equivalencia del artículo 576 CP ), y se crea o se aprovecha una organización para realizarlos, la organización debería ser considerada terrorista. De no ser así, la calificación solo afectará a las acciones particulares de las personas implicadas en la colaboración, acreditando su pertenencia a la organización.

De otro lado, la imputación solo podrá hacerse a aquellas personas respecto de las que se haya acreditado que conocen que sus aportaciones contribuyen a las actividades terroristas de la organización.

Es decir, que no se trata de que existan unas organizaciones políticas con unos fines determinados, más o menos constitucionales, o incluso contrarios a la Constitución en su formulación del Estado, de las cuales se han desgajado unos cuantos radicales que han actuado de forma violenta para tratar de conseguir aquellos fines. Ni siquiera se trata de que esas organizaciones aprovechen la existencia de la violencia terrorista para conseguir sus propios fines. Ni tampoco que incluso lleguen a celebrar la existencia de la misma organización terrorista.

Por el contrario, lo que se aprecia es la existencia de una organización terrorista que ha llegado a adquirir una gran complejidad, que utiliza para la consecución de sus fines, no solo la violencia y el terror encomendados a grupos que, aunque clandestinos, son bien identificados en su naturaleza y características, sino también otros medios, que son puestos en practica a través de grupos, asociaciones o similares que, aunque parecen legítimas en su acción política, que en sí misma no es delictiva, sin embargo obedecen las consignas y funcionan bajo su dirección. Es pues, la organización globalmente considerada la que es terrorista en cuanto se dedica a la comisión de actos de esta clase, y de la que dependen otros grupos que, formando parte integran de aquella, contribuyen de otras variadas formas a la consecución de sus fines bajo su misma dirección.

En consecuencia, las organizaciones, a que se refiere el presente proceso son terroristas en la medida en que sus finalidades antes descritas rellenan el contenido de la citada Decisión Marco.

Respecto de sus miembros, para que puedan ser considerados integrantes de organización terrorista será necesario:

Que conozcan la dependencia de ETA (en general de la organización terrorista).

Que conozcan que con sus acciones contribuyen de alguna forma al funcionamiento de la organización (apoyos, materiales, ideológicos, mediante contactos con terceros, internos o internacionales, etc...).

Siendo así la participación en cualquiera de las actividades de la organización propiamente armada con conocimiento de que con esa participación contribuirá a las actividades delictivas del grupo terrorista, debe configurarse como una modalidad de delito de terrorismo. De ahí que la STS. 50/2007 de 19.1 , concluyera que el concepto terrorismo, organización o grupo terrorista, no siempre se identifica con el de banda armada, sino que es la naturaleza de la acción cometida, la finalidad perseguida con esta actuación, la que determina el carácter terrorista o no de la misma.

Por tanto la diferenciación entre la organización terrorista armada y estas otras organizaciones no puede mantenerse. La inicial finalidad de éstas no era la de un simple apoyo "moral" a la acción armada sino, que abarcaba actividades necesarias para el mantenimiento empresarial de ETA para el sostenimiento de los militantes de ETA, y la desestabilización institucional y social con el propósito de difundir una situación de alarma o inseguridad social; actividad que complementa el verdadero terror ejercitado por la organización propiamente armada; actividad si se quiere complementaria pero bajo los designios de ETA a través de los medios de coordinación recogidos en el factum.

En definitiva tanto a nivel político y social como penal se deben identificar como organizaciones terroristas a ETA con todas estas organizaciones por ella orientadas, en cuanto se trata en realidad de organizaciones o asociaciones que, coordenadas y bajo los designios de ETA, complementan en distintos ámbitos la estrategia de la organización hegemónica, y aunque formalmente se trate de entes distintos e independientes, ello no impide que pueda afirmarse la existencia de una unidad esencial de la organización terrorista ETA, con concreción de los distintos ámbitos sectoriales en los que se desenvuelve su actuación, se integran o dependen de la estructura ilícita incluida en el complejo terrorista dirigido y urdido por ETA, y siendo sus responsables conscientes de esa dependencia y participando activamente en la dinámica delictiva, desarrollan su actividad al servicio de los fines de la organización terrorista, y realizan actos de dirección de la lucha callejera ( STS. 50/2007 de 19.1 ), obtienen documentos para futuros atentados y mantienen a terroristas en el extranjero con el fin de recuperarlos al servicio del brazo armado. Estas actividades, de acuerdo con nuestros precedentes jurisprudenciales y a la normativa Europea, Decisión Marco sobre terrorismo, son típicas del delito objeto de acusación.

En el caso presente la condena de E. y de Z. es por ser miembros de estas organizaciones y como hemos precisado en la STS. 985/2009 de 13.10 : en infracciones como éstas, cometidas por un grupo organizado, obviamente a ninguno, o si acaso a muy pocos, de los integrantes de ese grupo puede corresponder una capacidad decisoria suficiente como para controlar toda la actividad ilícita desarrollada por la organización.

La responsabilidad individual se deriva, en estos supuestos, precisamente, junto con la propia pertenencia al grupo que tan ilícitamente actúa, por el desempeño de las concretas atribuciones que en el correspondiente "reparto de papeles" le correspondan a cada uno, dentro de la estructura funcional de la organización.

Por consiguiente, en principio, obtenida la calificación como "terrorista" de la organización de referencia, lo acertado sería precisamente esa atribución automática de integrante en la misma para todos aquellos que, cumpliendo las exigencias que acabamos de ver, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera que fuere su cometido personal concreto, de una organización con un único designio terrorista merecería, evidentemente, la denominación de "integrante" y la sanción penal correspondiente por ello.

Por otra parte, la adscripción a la organización como integrante de la misma no requeriría inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas constitutivas de infracción penal autónoma son independientes del delito de integración y suponen sustratos de hecho diferentes ( STS de 16 de Julio de 2004 , por ejemplo).

Por fin con una vocación más generalizada para perfilar todos los supuestos de pertenencia a organización terrorista:

"Respecto al delito de pertenencia o integración en la STS. 480/2009 de 22.5 , hemos recordado como en la STS. 134/2001 de 28.6 , se decía: "La pertenencia, impone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o reejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576".

La STS. 1127/2002 de 17.6 , señala como requisitos del delito de integración con banda armada, los siguientes:

a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).

b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.

De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal , salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo.

El elemento diferencial es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directivos de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones.

A su vez la STS. 785/2003 de 29.5 , señalaba al diferenciar una y otra figura, que: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vértebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que sí, se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado -- SSTS 1346/2001 de 28 de Junio y 1562/2002 de 1 de Octubre --".

En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6 , de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal . Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista.

En la STS. 119/2007 de 16.2 , se citaban los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la pertenencia a banda armada, grupo u organización terrorista, se decía en esta sentencia, recogiendo doctrina de otras precedentes, que al respecto, hemos establecido ( Sentencia nº 1.127/2002, de 17 de junio ; ó nº 556/2006, de 31 de mayo ) que los requisitos que se exigen para la apreciación del delito de integración en organización terrorista, son los siguientes:

a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.

b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.

Si en relación a una banda armada u organización terrorista no enmascarada, no es concebible una "integración inactiva", en otras organizaciones que pueden merecer igual catalogación, sí que cabría imaginar una suerte de militancia "pasiva". Eso es lo que late detrás de la distinción efectuada en el art. 517.2º que habla de los miembros activos de cualquier asociación ilícita, dando a entender la posible concurrencia de asociados no activos que quedarían extramuros del tipo penal. Convencionalmente podría denominarse a los primeros "militantes" y a los segundos simples "afiliados". En el caso de organizaciones terroristas no efectúa el Código esa diferenciación, lo que obedece a la idea referida. Ahora bien, en la escala en que se mueven hechos como los aquí analizados, en sintonía con la jurisprudencia que acaba de rememorarse hay que recuperar la distinción: solo es integrante de esas organizaciones satélite a los efectos del art. 516.2º el militante activo. Si la pertenencia inactiva es impensable en una banda armada, sí que es factible en las organizaciones a que se está aludiendo. Una exégesis correcta impone introducir ese criterio interpretativo que excluya de la sanción penal la mera adscripción "formal", un simple "estar" sin "actuar" ni "empujar". Eso ha llevado a la Sala de instancia con toda corrección a absolver a algunos de los procesados cuya pertenencia a SEGI se declara probada, pero sin aditamentos de acciones de colaboración más allá de la mera integración. No basta el estatus formal de afiliación, sino una incorporación militante, activa. En la praxis de las bandas armadas criminales no cabe pertenencia sin disponibilidad para actuar; en la de organizaciones terroristas presentadas con ropaje, seudo político, sí cabe esa figura.

Ahora bien, se requiere esa participación no puramente pasiv pero no una posición de dirigente. Basta un "estar a disposición", un alistamiento con voluntad de colaborar activamente, que quedará demostrada habitualmente por la ejecución concreta de actos de colaboración en las actividades promovidas. El carácter clandestino de la incorporación hace poco probables otras formas de prueba. Pero idealmente sería sancionable penalmente la adscripción a SEGI por alguien que conociendo su naturaleza terrorista, se pone a disposición para ejecutar las acciones que puedan encomendársele tendentes a alcanzar sus fines. Salvo los supuestos de confesión de la integración, así entendida, la probanza discurrirá por deducción de las aportaciones realizadas. Eso no significa que el delito tenga como dos elementos diferentes, de un lado, la integración y de otro la realización de actuaciones en desarrollo de la actividad de la organización. El delito consiste en la adscripción orgánica como militante activo. Cosa distinta es que el carácter no pasivo de la integración venga a probarse cuando se acrediten actuaciones concretas en el marco de la organización. Éstas no constituyen un elemento más del delito, sino la prueba de la conducta típica. Desde esta perspectiva se aclara más lo que se razonó al combatir la queja derivada de la supuesta vulneración del principio acusatorio. En abstracto quien se integra en la organización y es aceptado como tal y muestra su disposición a asumir cualquier tarea que le sea encomendada relacionada con esos fines terroristas, colma las exigencias típicas aunque su detención se produzca antes de que haya llevado a cabo actuación alguna. La conducta típica es la militancia activa. Las aportaciones concretas a la organización no forman parte de la tipicidad, aunque sí son la manifestación, la prueba, de que esa pertenencia no se detenía en una afiliación pasiva.

Desde esa plataforma interpretativa hay que descender de nuevo al supuesto objeto de examen.

La primera de las observaciones es que la militancia activa no necesariamente se desvanece o evapora si se expulsan del relato las actividades incluidas por la Sala al fijar los hechos probados respecto de cada uno de estos recurrentes. Sí que es verdad que sería necesario que se expresase con claridad por qué se ha llegado a la conclusión de que la militancia en la organización tenía una vocación que iba más allá en cada caso de la mera adscripción formal y que para acceder a esa conclusión la vía más clara y más habitual será señalar aportaciones concretas a las actividades de la organización. Pero en rigor nada impediría verter esas consideraciones en la fundamentación jurídica siempre que el relato de hechos probados fuese lo suficientemente expresivo sobre tal elemento adicional.

En el planteamiento que hacen Ruperto Millan y Basilio Primitivo el fracaso del primero de los motivos de su recurso arrastra también el de este tercer motivo. Es verdad que respecto de ninguno de los dos se añade en la sentencia el calificativo "activo" al sustantivo " miembros" . Pero una militancia que excede de la afiliación queda reflejada claramente en el factum. En cuanto a Ruperto Millan , porque se expresa que vendía boletos para financiar las actividades de la organización traspasando lo recaudado a quien la sentencia considera tesorera; además de atribuírsele la realización de una pintada intimidatoria en unión de Basilio Primitivo y Simon Inocencio enmarcada con claridad en los fines y actividad de la organización. Hay militancia activa: la subsunción jurídica es correcta.

En cuanto a Basilio Primitivo se dice que participaba activamente en la organización elaborando pancartas a favor de los fines de la asociación. Seguramente esa mención sería pobre, si no fuese porque además se añade una acción específica -la pintada antes referida- que, y se vuelve a insistir en una idea ya aparecida, no es que constituya el otro elemento del delito sino que permite concluir que la militancia de Basilio Primitivo era activa. La posesión de determinados efectos en su domicilio no hace más que corroborar esa certeza.

Simon Inocencio realizaba labores de propaganda y proselitismo según recogen los hechos probados. Eso basta para justificar la subsunción jurídica. La intervención en la pintada referida refuerza la idea de que su adscripción a SEGI era activa; los efectos intervenidos en el registro en su domicilio refrendan también esa conclusión. No es colaborador de un mero acto episódico. Es miembro activo, lo que puede deducirse de ese acto y de sus labores de captación.

Los motivos de estos tres recurrentes aquí examinados no pueden prosperar.

SÉPTIMO

Sí ha de tener éxito a la vista de los hechos que se atribuyen a Florencio Tomas el segundo de sus motivos sustancialmente idéntico al analizado en el fundamento anterior. De este recurrente los hechos probados dicen que había pertenecido a SEGI y que había venido dedicándose a "pegar carteles y poner pancartas". La implicación que se le imputa en la sentencia es lo suficientemente vaga y genérica (realización de pintadas y confección de pancartas, sin especificase el contenido de los mensajes) como para reputarla escasa. No basta para dar el salto de la mera afiliación, adscripción o simpatía a la militancia activa. No se especifica cuántas veces se reiteró esa actividad. Así lo subraya el escrito de recurso. Las fotografías, y efectos ocupados en su domicilio tampoco bastan para inferir esa militancia activa, o unas aportaciones que desborden la escueta pertenencia no activa.

Ha de estimarse el motivo segundo de Florencio Tomas ,

Estimándose este motivo de Florencio Tomas se hace innecesario examinar los restantes que versan sobre presunción de inocencia (tercero), infracción de ley (cuarto: presentado como corolario de la estimación del motivo por presunción de inocencia); y costas procesales (quinto).

OCTAVO

Adriana Graciela articula un tercer motivo con el ropaje del art. 852 LECrim , con un objetivo único -conseguir una reducción de la pena impuesta-, pero con un triple apoyo constitucional: los arts. 14 (igualdad), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (necesidad de motivación de las resoluciones judiciales lo que en relación a la fijación de penas se desarrolla en el art. 66 CP ).

Partiendo del principio de proporcionalidad de las penas, con cierta dimensión constitucional, aunque no esté explícitamente reconocido en el texto constitucional, y de su proyección no solo sobre la tarea del legislador penal, sino también, con otro alcance, sobre la función judicial, y subrayando que tal principio ha aflorado ya expresamente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 49), entiende que la pena efectivamente impuesta -seis años y tres meses- no se ajusta a sus exigencias. Reseña otros pronunciamientos judiciales en los que, aplicándose el mismo tipo penal, se ha impuesto a otras personas una pena de seis años de prisión y seis años de inhabilitación. No habría razones para fijar en esta ocasión una pena superior a ese mínimo: la conducta es de escasa entidad; la intensidad del injusto, mínima; y no concurre agravante alguna.

Pudiendo asumirse el planteamiento genérico efectuado, hay que rechazar las consecuencias que se pretenden extraer.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, de 28 de Marzo , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A esa valoración legislativa han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los jueces y tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad amplio que debe ser respetado. Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Desde ese enfoque la ley penal puede llegar a ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto si es de manera patente innecesaria una reacción penal; como si se estima excesiva la intensidad de la pena en relación con la entidad del delito. En este segundo nivel nos moveríamos en lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio ). En todo caso también el Tribunal Constitucional también ha de partir del respeto a la potestad exclusiva del legislador para perfilar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Esas cautelas le confinan a una posición en la que tan solo cabe verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador. "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre ).

Se mueve en linderos todavía más angostos la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria de valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad aunque han de tenerla presente. De un lado, para, dentro de los márgenes legales, individualizar la pena en cada caso atendiendo a los criterios del Código que hacen referencia a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que constaten ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la inconstitucionalidad de la norma, elevando la cuestión ante el Tribunal Constitucional. Por fin, y esa prescripción representa un indudable eco legal del principio de proporcionalidad, han de elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente "cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resultepenada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo " ( art. 4.3 CP ) ( STS 466/2012, de 28 de mayo ).

Nada de eso emerge en este caso.

La Audiencia Nacional arranca de la pena privativa de libertad señalada al delito cuyo mínimo se sitúa en los seis años. Ese es el suelo penológico legal. Sobre esa duración realiza un ligerísimo incremento -tres meses- que justifica en las mayores responsabilidades asumidas por la recurrente en el grupo -tesorería-. Sin llegar al protagonismo de Armando Florentino , sí desempeñaba unas labores más relevantes. Es razonable establecer los tres escalones que la Audiencia distingue aunque la traducción punitiva sea escasa si se atiende a la duración total de la pena: la pena de seis años impuesta a cada uno de los condenados, se eleva tres meses para ésta y tres meses más para quien, según los hechos probados, realizaba labores de captación y planificación. La comparación interna -respecto de los co- procesados- es más fructífera que la externa -respecto de condenados en otras causas por hechos similares. Dado el margen de discrecionalidad que en su reducto final caracteriza las tareas de individualización penológica, y la imposibilidad de encontrar dos supuestos idénticos, traer como referencias las penas impuestas en otras causas diferentes seguidas por hechos distintos a responsables diferentes, resulta estéril a estos efectos.

La cuantificación penológica es tarea reservada al Tribunal de instancia. Las facultades discrecionales de la Sala no son revisables en casación (STS 421/1998, de 16 de marzo ), salvo en la necesidad de que esa discrecionali-dad se atenga a los criterios enunciados legalmente ( STS 879/1999, de 3 de junio ). La imposición de tres meses de prisión por encima del mínimo está motivada razonablemente. La concreción última de la pena no puede fiscalizarse en un mayor grado pues se irrumpiría en el reducto de discrecionalidad reservado a la Audiencia y que el Tribunal de Casación no puede usurpar. Además la pena impuesta rebasa en tan escasa medida el mínimo imponible que las exigencias de motivación se atenúan ( STS 1631/1998 , de 28 de diciem-bre: cuando se "impone el grado inferior,... implícita-mente se está evaluando como de gravedad no elevada los hechos cometidos").

Existe motivación razonable. No cabe revisar más allá esa decisión por cuanto es imposible legalmente una cuantificación exacta de pena, "dada la imposibi-lidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición" ( STC 47/1998 ).

El motivo tampoco puede prosperar .

NOVENO

El motivo séptimo de Simon Inocencio , encauzado a través del art. 852 de la L.E.Crim . (vulneración de derecho fundamental) reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas actualmente recogida en el art. 21.6ª CP .

El art. 849.1º de la Ley Procesal hubiese representado un más adecuado canal para hacer circular esa queja. Las dilaciones indebidas no pueden ser imputables directamente a la sentencia, que es lo recurrido en casación, sino al proceso. Lo que se puede vulnerar por la sentencia como tal no es tanto el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (que puede ser violentado por el proceso y no por la sentencia) cuanto la no valoración de ese dato como una atenuante analógica basada en la idea de pena natural: al padecimiento de ese derecho fundamental habría de ser compensado de alguna forma (en mecanismo semejante al de los arts. 58 y 59 del Código Penal ) con una disminución de la penalidad. Tampoco cuando el retraso se achaca al tiempo invertido en dictar la sentencia, como en este caso, cambia el planteamiento esbozado. Lo que puede debatirse en casación por esta vía es si los retrasos han de tener alguna incidencia en el juicio jurídico; es decir, si han de dar vida a una atenuante según la solución que se abrió paso en su día en la jurisprudencia (Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999).

Se señalan dos periodos de paralización: el comprendido entre el 27 de mayo de 2010 y el 1 de febrero de 2011; y el transcurrido entre la conclusión de la vista oral el 28 de julio de 2011 y la sentencia que lleva fecha de 12 de enero de 2012 .

El recurrente pide que se disculpe la ausencia de invocación en la instancia. Sería prescindible al tratarse de la alegación de un derecho fundamental según ha matizado en ocasiones la jurisprudencia (se cita la STS 1275/2011, de 29 de noviembre ). No es del todo correcta tal apreciación: hay que retomar lo que se exponía al comienzo de este fundamento de derecho. No se está alegando un derecho fundamental, sino la concurrencia o no de una atenuante, por más que en su sustrato se detecte el influjo de la vulneración de un derecho fundamental. Pero el derecho fundamental no es lo violado con la no estimación de la atenuante, sino la legalidad penal. El derecho fundamental afectado por su propia naturaleza no puede ser restablecido, sino solo "compensado". Si se acogiese sin matices la tesis del recurrente habría que expedir el certificado de defunción a la doctrina de la cuestión nueva. Es difícil, si no imposible, imaginar cualquier motivo de casación que no tenga algún engarce indirecto con algún principio constitucional. Cualquier parte, incluso la misma acusación pública, se vería habilitada para traer cuestiones nuevas sustantivas a la casación al socaire del principio de legalidad que enlaza con varias normas constitucionales.

De cualquier forma es obvio que ese impedimento procesal que trata de sortear el recurrente solo sería argüible en relación a las dilaciones sufridas antes del juicio oral. Las posteriores, obviamente, solo han podido ser alegadas a través del recurso pues se habían agotado los momentos hábiles en la instancia. Incluso podría argumentarse que las dilaciones adquieren significación -es decir carácter extraordinario según lo exigido por la actual redacción del precepto- solo en la medida en que se contemplan conjuntamente ambos tramos de tiempo. La única paralización ocasionada en la instancia carecería por sí sola de entidad suficiente; pero sumada a los retrasos en dictarse y publicarse la sentencia podría gozar de cierto alcance. Eso abonaría entrar a conocer del fondo del motivo, sorteando los obstáculos de la clásica doctrina sobre la cuestión nueva que no puede abandonarse ni limitarse hasta hacerla irreconocible. Obedece a principios estructurales básicos del proceso penal como es el de contradicción.

El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a esa atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como se ha dicho, la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se puede utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( SSTS 490/2012, de 25 mayo y 836/2012, de 19 de octubre ).

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá: a) que se produzca un retraso extraordinario no justificable; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso contemplado globalmente no ha sido excesivo. La imputación del recurrente - dies a quo del cómputo a estos efectos- se produce en la primera mitad de 2008. El 12 de enero de 2012 recae sentencia. En una causa seguida a través de los trámites del procedimiento ordinario con diecisiete procesados (piénsese en trámites que en tal tipo procesal son sucesivos y no en plazos comunes), más allá de que fuera deseable una mayor agilidad, no puede hablarse de retraso extraordinario e indebido. El tiempo invertido en la fase intermedia y en la de preparación del juicio oral -desde el 28 de mayo de 2009, fecha en que se declaró concluso el sumario hasta el 4 de marzo de 2011, en que recae el auto de admisión de pruebas y señalamiento de fecha para el inicio de las sesiones del juicio oral-, es excesivo. Esa distancia temporal no ha sido ocasionada exclusivamente por el seguimiento de los trámites legales en una causa con pluralidad de partes, sino también por paralizaciones ocasionadas probablemente por déficits estructurales de la administración de justicia que han impedido imprimir mayor celeridad. Igualmente tras la celebración del juicio la sentencia no ha quedado definitivamente redactada y notificada hasta enero de 2012, (poco más de cinco meses después). Pero esos datos objetivos han de combinarse con otros también objetivables: pese a su complejidad, la causa se ha ventilado en un plazo razonable; y el tiempo invertido en la elaboración de la sentencia (del que habría que descontar el periodo vacacional) es también razonable a la vista de la dificultad de algunas de las cuestiones que habían de abordarse; la necesidad de ir analizando, como se hace de forma modélica, individualizada y ordenadamente cada uno de los comportamientos; y la realidad de que esa tarea es laboriosa si se quiere hacer, como se ha hecho (la mera lectura de la sentencia, clara y sistemática, lo demuestra), con la dignidad que exige el justiciable y la función; tarea que ha de ser combinada, lo que no es fácil, con la atención de otros asuntos encomendados al Tribunal con personas concernidas que también tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Es verdad que el concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen viable una lesión del derecho a un proceso ágil sin que pueda atribuirse a nadie en particular la disfunción. ( SSTS 1594/1994 , 522/2001, de 29 de marzo ; 1086/2007, de 13 de diciembre ; y 912/2012, de 20 de febrero ) Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente más de lo inevitable en el justiciable. Por tanto aunque datos claros y objetivos hiciesen perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las disculpan. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes del proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Desde una perspectiva institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

Pero aquí no puede hablarse tampoco propiamente de disfunción, sino de unos tiempos que sobrepasando lo deseable, no exceden de lo razonable.

A esa razón esencial para el rechazo del motivo, se unen otras menos decisorias pero también valorables.

Si el fundamento de la atenuante hay que situarlo en el padecimiento del penalmente responsable al verse sometido a un proceso durante un tiempo largo, la valoración de los perjuicios efectivamente ocasionados en concreto no ha de ser ajena a la decisión sobre la atenuante. Se ha dicho y algún eco ha tenido en la jurisprudencia de esta Sala (STS 440/2012, de 22 de mayo ) que siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel a quien beneficia su aplicación haya sufrido algún perjuicio como consecuencia de los retrasos. Ese perjuicio en principio ha de presumirse (el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares ... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente). Pero cabe la prueba en contrario. En el caso de este recurrente su edad -21 años cuando se inició el proceso- es dato no neutro a estos efectos. En la edad juvenil el transcurso de unos años es mucho más significativo que durante la madurez cuando el propio proyecto vital ya puede estar relativamente asentado. Un contratiempo, un error grave, puede ser solo un paréntesis cuando se enfrenta a él alguien maduro. En edades más tempranas la imposibilidad de zanjar las consecuencias con cierta rapidez puede condicionar toda la vida. Pero siendo eso real -y el recurrente desarrolla en otros pasajes de su recurso ideas no idénticas pero que sí están en la misma órbita de ésta-, la dosimetría penal en este supuesto es terca: se ha impuesto la pena en su duración mínima. Por mucha indulgencia que se dispensase, la atenuante jamás podría tener potencialidad para disminuir la pena en un solo día. Esa irrelevancia se erige en argumento colateral pero no despreciable que refuerza la solución a la que se ha llegado desde una visión más dogmática de la atenuante.

Además el hecho de que parte de las dilaciones denunciadas se sitúen en momentos posteriores al juicio oral representa una dificultad adicional. Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basada en unas dilaciones que no existían cuando el Tribunal a quo deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo que declare extinguida la acción penal; pero no revocar la sentencia para apreciar una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo). Es posible admitir atenuantes surgidas después del hecho delictivo como demuestran los números 4 y 5 del Código Penal (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de esas atenuantes en el nuevo Código Penal fue uno de los argumentos que alentó el cambio de postura de este Tribunal para decantarse por la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes posteriores al enjuiciamiento es una tesis con un andamiaje jurídico más difícil de construir salvo que sacrifiquen algunos principios sustantivos y procesales básicos amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación. Siempre padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Es más, no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso de casación más allá de lo razonable no desembocara también en una atenuación. El quebranto del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntico tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, ontológicamente tampoco existen diferencias con los retrasos en el comienzo de la ejecución de las penas que hayan podido ser impuestas: serían también dilaciones indebidas.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Es discutible en cambio si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 del CP ? El interrogante queda abierto. En todo caso esta Sala Segunda, manejándose con la atenuante analógica que es la que aquí procedería aplicar dada la fecha de los hechos, no ha visto obstáculo para dotar de eficacia a unas dilaciones producidas después del juicio oral. Son ya muchas las sentencias recaídas en esa dirección ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). De cualquier forma se detecta ahí otra dificultad añadida para dar viabilidad a este motivo que, por todo lo expuesto, ha de desestimarse.

DÉCIMO

En el ordinal octavo de su recurso Simon Inocencio , también a través del art. 849.1º LECrim , invoca los arts. 579.4 (cláusula específica de atenuación de los delitos de terrorismo vinculada al arrepentimiento) y, alternativamente, 21.7º (atenuante analógica), para atemperar la pena.

A similitud del motivo anterior, se introduce en el debate una cuestión no suscitada formalmente (calificación definitiva) en la instancia, aunque sí se aludió a ella en el informe oral y así puede constatarse en el visionado de la grabación. Eso explica que la sentencia de la instancia no contenga alusión alguna a ese tema. La doctrina de la cuestión nueva podría servir para rechazar, sin más argumentos, este motivo. Pero el hecho de que sí se alegase en el informe final como tesis subsidiaria y ser justificable esa fórmula como estrategia defensiva encaminada a no debilitar la fuerza suasoria de la pretensión principal absolutoria, así como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, aconsejan abordar también el fondo de este motivo sin quedarnos en su periferia por una razón predominantemente formal. No es de manera absoluta una cuestión nueva: es verdad que no cristalizó en una petición concreta en el escrito de conclusiones, y que los informe orales han de versar sobre el contenido de esas conclusiones ( art. 737 de la LECrim ); pero también lo es que no puede llevarse la literalidad de esos preceptos hasta una rigidez tal que prohíba en la fase de informe alegaciones que no sean radicalmente incompatibles con la pretensión principal, aunque se presenten como petición subsidiaria o alternativa.

Se invoca en ese punto por el recurrente -y así lo hizo también en el informe final en el acto del juicio oral mostrando retóricamente su perplejidad por la ausencia de repercusión alguna de ese dato en la posición del Ministerio Fiscal e invocando expresamente una sentencia de la Audiencia Nacional (fechada el 19 de diciembre de 2007 y dictada por su Sección Tercera ), que igualmente trae a colación ahora en su escrito de recurso- tanto los informes emitidos por Instituciones Penitenciarias obrantes en la pieza de situación personal, como sus manifestaciones en la declaración indagatoria.

Es innegable y así lo patentiza tanto el visionado del acto del juicio oral como la lectura de la declaración indagatoria que en la actitud procesal de este recurrente se detecta un factor diferencial respecto de otros acusados que no es minimizable contrasta con la posición de otros coacusados -algunos incluso forzaron su detención para ser conducidos ante el Tribunal como gesto de desobediencia y rechazo-. Simon Inocencio ha mostrado la máxima distancia respecto de cualquier actitud que pudiese interpretarse como desafío o rebeldía; buscando, más bien, exteriorizar su disponibilidad para la acción de la justicia y su alejamiento de cualquier posición de simpatía con la utilización de métodos violentos o ilícitos en el ámbito político e ideológico. La declaración indagatoria trasluce algo más que una pura estrategia defensiva poco sincera tendente en exclusiva a mitigar el rigor de la ley penal. No sobra su transcripción para poder examinar la base sobre la que el recurrente construye este motivo.

En tal declaración indagatoria obrante al folio 5932 de la causa, Simon Inocencio , tras negar su involucración en los hechos y desdecirse de sus anteriores declaraciones que achacó a encontrarse en un momento difícil, "incluso extremo", expresa por iniciativa propia: " Deseo manifestar que considerándome(sic) inocente en la imputación por la cual se le procesa, actuará y ejercitará su derecho de defensa sometiéndose y estando a la disposición de los juzgados y tribunales en todo momento, que si indiciariamente pudiera parecer efectivamente que se le puede imputar la pertenencia o integración en una organización terrorista lo cierto es que no fue esta su intención y quiere mostrar su más sentido arrepentimiento y quiere hacer constar su voluntad y compromiso de no utilizar métodos ilícitos ni participar ni colaborar, ni cooperar, con organizaciones terroristas ni bandas armadas, que se compromete a no alterar la paz pública ni causar daños, lesiones, amenazas ni coacciones en las personas o sus bienes".

Al abrigo de esa realidad procesal -y por tanto directamente apreciable por el Tribunal, como todas las actuaciones procesales en esa pura dimensión procesal- se reclama una atenuación. El esfuerzo es baldío jurídicamente, por más que haya que reconocer que esa actitud introduce un factor diferencial valorable en sede de individualización penológica conforme a los criterios del art. 66 del CP . La lógica severidad de la respuesta penal que la ley anuda al delito de integración en organización terrorista ha llevado a la Sala de instancia a elegir el mínimo posible para todos los procesados, con excepción de dos de ellos que ostentaban un protagonismo mayor. Alcanzado ese suelo es imposible legalmente introducir nuevas diferenciaciones lo que priva de todo espacio para nuevas modulaciones. Solo la apreciación de dos atenuantes o una privilegiada habilita para franquear ese tope mínimo. Aquí esa circunstancia personal reveladora de un actus contrarius , carece de potencialidad suficiente para `propiciar ni la atenuación privilegiada del art. 579, ni siquiera una atenuación simple por vía de analogía que se reclama como alternativa y que por sí sola tampoco tendría repercusión penológica.

El art. 579.4 CP faculta para imponer la pena inferior en uno o dos grados a los responsables de delitos de terrorismo cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado, y además colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones o grupos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado.

Es obvio que entre la actitud del recurrente y lo que exige el precepto hay tan solo una cierta vaga relación. Se está muy lejos de cubrir los requisitos de ese privilegiado tratamiento. El recurrente no ha confesado los hechos -en casación sigue invocando la presunción de inocencia y negando lo que la sentencia ha tenido como probado-. Tampoco se ha producido una presentación voluntaria ante las autoridades -no hubo una inicial comparecencia espontánea, sino una detención-; ni aportación de pruebas decisivas -antes bien ha dificultado la prueba pues se ha desdicho de sus iniciales manifestaciones: la prueba genuina que es la que se practica en el juicio oral no ha venido de su mano sino a través de la lectura de sus declaraciones anteriores que solo de esa forma adquieren la condición de prueba practicada en el juicio oral por voluntad no suya, sino de quienes la hicieron valer-. Faltan todos y cada uno de los requisitos del art. 579.4.

La atenuante analógica del art. 21.7º tampoco es expediente que permita otorgar a ese dato una relevancia diferente en el plano sustantivo penal a la ya sugerida (elemento de individualización por la vía del art. 66 CP cosa distinta puede ser el alcance en posteriores momentos como el de ejecución y el penitenciario). Lo que define el art. 21.7º es una atenuante por analogía no unas atenuantes "incompletas" al modo establecido para la eximentes en el art. 21.1º. Convertir el art. 21.7º en atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible puesto que deroga de facto el requisito. Si la atenuante del art. 21.4 requiere que se proceda a la confesión antes de que el culpable conozca que el proceso se dirige contra él, dar cabida en la atenuante analógica a los casos en que falta uno de los requisitos equivale a suprimirlo. Si se argumenta que cuando el culpable acepta los hechos ya conoce que la autoridad lo ha implicado, hay que aplicar la atenuante analógica, se estará diciendo que en definitiva ese requisito no es exigible en abierta contradicción con la voluntad del legislador.

En el presente supuesto no solo falta el elemento cronológico sino también la acusación y aceptación de la propia implicación. La mera protesta de arrepentimiento y compromiso con la legalidad, aunque tenga un valor especial en el contexto criminal del terrorismo, no es suficiente para una atenuante por analogía.

El motivo deviene improsperable.

UNDÉCIMO

El motivo noveno de Simon Inocencio (de contenido idéntico al quinto de Florencio Tomas , aunque éste ha decaído como consecuencia de la estimación de otro anterior) reclama que se expulse del contenido de la condena en costas las ocasionadas por la acusación popular. Los arts. 123 y 124 del CP conectados con el art. 240 de la L.E.Crim ., serían contrarios al pronunciamiento realizado en tal sentido por la sentencia de instancia que con la mera invocación de esos preceptos y sin mayor razonamiento las ha incluido (fundamento de derecho quinto).

En realidad ni el art. 123 CP ni el art. 240 LECrim . son violentados por ese pronunciamiento. La colisión se produce más bien con la doctrina jurisprudencial y, de forma indirecta, con el art. 124 del Código Penal . Éste fija el contenido de la condena en costas con una fórmula genérica (concretada parcialmente en el art. 241 LECrim .), explicando que en el caso de delitos perseguibles exclusivamente a instancia de parte (ha de entenderse por tales aquellos cuya persecución exige querella), nunca pueden excluirse de las costas los honorarios de la acusación particular. La previsión está impregnada de lógica. Si en esos procesos no interviene el Ministerio Fiscal es obvio que en caso de condena la intervención de la acusación siempre habrá sido imprescindible.

Ahora bien, de esa mención no se deduce inmediatamente que los honorarios de la acusación popular hayan de excluirse siempre. Tan solo que han de incluirse los de la acusación particular (en denominación que en este caso viene a referirse a la acusación privada) en ese tipo de infracciones.

El art. 126 CP sí que proporciona algún elemento interpretativo aunque dista mucho de ser definitivo. Regula el orden de prelación en el pago de las costas cuando los bienes del penado no son suficientes. En uno de los apartados menciona las costas de la acusación particular o privada. Las costas ocasionadas por la acusación popular no están recogidas, pero tampoco excluidas. De hecho, no sería incongruente otorgarles un tratamiento diferenciado frente a las de otras acusaciones en el sentido de quedar postergadas en su pago y equiparadas a las "demás costas procesales" (arts. 124.1.4ª). En otro orden de cosas, el art. 124.2, viene a demostrar al comparar la nomenclatura usada con la del art. 123, que no hay que fiarse de la precisión conceptual del legislador cuando maneja los términos acusación (o querellante) particular, privada o popular. No siempre quiere referirse a lo mismo con esas denominaciones. En la legislación procesal y sustantiva se encuentran abundantes ejemplos en que con los términos "acusación particular" se abarca también a la popular ( art. 651); o viceversa ( art. 270 LECrim ).

Pese a la indefinición legal, la jurisprudencia sobre esta materia es muy clara: con algunas excepciones singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar ( SSTS 224/1995, de 21 de Febrero de 1995 o 649/1996, de 2 de Febrero , 2/1998, de 29 de julio , 1237/1998, de 24 de octubre , 515/99, de 29 de marzo , 703/2001, de 28 de abril ; 1490/2001, de 24 de julio , 1811/2001, de 14 de mayo , 1798/2002, de 31 de octubre , 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005 de 17 de noviembre ,). " El ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado " ( STS 1068/2010, de 2 de diciembre ). El condenado no tiene por qué soportar las cargas económicas derivadas de la intervención de quienes no siendo perjudicados por el delito se personan en la causa en la defensa de un interés público que ha de presumirse respaldado por el Ministerio Fiscal ( SSTS 947/2009, de 2 de octubre o 903/2009, de 7 de julio ).

Se admiten en ese principio general algunas excepciones: a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos ( SSTS. 1811/2001 de 14 de mayo ; 1318/2005 de 17 de noviembre , 149/2007 de 26 de febrero ; 381/2007 de 24 de abril ; ó 413/2008 de 30 de junio ); b) algunos casos en que podría hablarse una acusación "cuasi-particular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 de diciembre que respalda la inclusión de las costas causadas por el tutor testamentario y sustituto hereditario de la incapaz perjudicada por el delito, aunque actuase en nombre propio y sin ostentar una representación que no tenía conferida); y c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular ( STS 692/2008, de 4 de noviembre , -aunque la idea está expresada no como ratio decidenci, sino en un obiter dicta -, STS 413/2008, de 30 de junio en la que se llega a conceder que ni siquiera es imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas; o, sensu contrario, STS 149/2007, de 26 de noviembre ).

Ninguna de esas circunstancias excepcionales es apreciable aquí. Ni siquiera ha sido invocada por la sentencia o por la Acusación popular para justificar ese pronunciamiento. El Ministerio Fiscal ejercitó las correspondientes pretensiones acusatorias. Nada decisivo ha aportado la acusación popular. Es legítima su presencia que goza de respaldo constitucional. Pero el principio general es que el condenado no ha de asumir los gastos ocasionados por el ejercicio de ese derecho. No queda justificada la fisura en ese principio general consolidado. De no mantenerse, se abriría el paso a una perturbadora proliferación de "acusaciones populares profesionalizadas" con el exclusivo propósito particular (contrario a la esencia y origen de la acusación popular, expresión de una preocupación ciudadana por los intereses generales) de obtener unos honorarios seguros mediante la personación sistemática en supuestos en que siendo su concurso perfectamente prescindible, es pronosticable la alta probabilidad de una condena de quien es o puede ser solvente. La Asociación aquí constituida como acusación popular por sus fines estatutarios y por su trayectoria está muy lejos de ese perfil y se mueve en ámbitos de mayor proximidad con las asociaciones constituidas para la defensa de intereses colectivos o difusos, que han propiciado la apertura de algunas brechas en la regla general. Pero es básico mantener la máxima rigidez del criterio general y una perspectiva restrictiva en la admisión de excepciones. No estamos aquí ante esos derechos de tercera generación a que se refería la STS 1318/2005 y cuya defensa reclama el concurso de asociaciones o agrupaciones colectivas; ni la actuación procesal de la acusación popular, siendo correcta en todos los sentidos, ha aportado elementos determinantes de forma que pudiese llegar a considerarse que ha servido para suplir omisiones o déficits de la acusación pública; ni existe esa proximidad de lazos con la persona física ofendida necesitada de tutela que ha servido de argumento para otras excepciones.

En consecuencia ha de ser estimado este motivo que fue apoyado por el Fiscal, casándose la sentencia de instancia en este particular para excluir de la condena en costas las causadas por la acusación popular en pronunciamiento cuya eficacia ha de extenderse al resto de recurrentes aunque no hayan impugnado específicamente ese punto ( art. 903 LECrim ).

DUODÉCIMO

La estimación parcial de los recursos de de Simon Inocencio y de Florencio Tomas , lleva a declarar de oficio las costas causadas por los mismos ( art. 901 LECrim ). Por el contrario, se impone la condena en costas del resto de recurrentes cuyos motivos han sido desestimados en su totalidad.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Florencio Tomas , contra contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por un delito de integración en organización terrorista, por estimación del motivo segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Simon Inocencio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo noveno de su recurso , declarando las costas de su recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

303/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 24/10/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 977/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

_______________________

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción número Tres, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que fue seguida por un delito de integración en organización terrorista, contra Armando Florentino , Ana Hortensia , Dimas Genaro , Simon Inocencio , Florencio Tomas , Ruperto Millan , Basilio Primitivo , Romeo Ernesto , Melchor Leovigildo , Inocencio Melchor , Adriana Graciela , Leovigildo Balbino , Teofilo Julian , Martin Anibal , Emilio Martin , Eufrasia Yolanda y Borja Jaime , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en la anterior sentencia los hechos atribuidos a Florencio Tomas no pueden considerarse constitutivos del delito de que venía siendo acusado por lo que deberá absolvérsele con todos los pronunciamientos favorables y con la consiguiente declaración de oficio de la respectiva parte de costas procesales.

SEGUNDO

De la condena en costas han de excluirse las causadas por la acusación popular al no concurrir ninguno de los supuestos que puedan justificar el abono por los condenados tal y como se ha argumentado en la sentencia de casación.

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Florencio Tomas del delito de integración en organización terrorista, del que venía acusado en este procedimiento con declaración de oficio de la respectiva parte de las costas procesales.

Y ratificamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia excepto en el particular relativo a la inclusión de las costas de la acusación popular que expresamente se excluyen.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.