STS 240/2004, 3 de Marzo de 2004

Ponente:D. Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:641/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:240/2004
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TERRORISMO. Se le imputa a varios acusados la comisión de delitos relacionados con el terrorismo. Es indiferente que concurriese a todos los actos que integran la secuencia completa de la acción, siendo lo relevante desde el punto de vista de la coautoría la designación de un papel en la trama y su ejecución por el mismo.La prueba sólo puede ser la desarrollada ante el propio Tribunal, es decir, la declaración prestada en eljuicio oral por la persona que anteriormente había declarado ya en la fase de instrucción o en el atestado. Ahora bien, el Tribunal puede valorar estas últimas declaraciones siempre que hayan sido introducidas en el acto del juicio oral. En primera Instancia se condena a los acusados. Se estima el recurso de casación respecto de dos acusados, desestimándose con relación al resto de ellos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carina , Jose Pablo , Benito , Leonardo y Luis Carlos , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que condenó a los acusados por delitos relacionados con el terrorismo; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Don Javier J. Cuevas Rivas y asistidos por los Letrados Doña Arancha Zulueta Amuchategui por Carina , Don Kepa Mancisidor por Jose Pablo , Don Ione Goirizelaia Ordorika por Benito , Leonardo y Luis Carlos .

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario 54- D/2000 contra Joaquín y otros, por delitos relacionados con el terrorismo y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que con fecha siete de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales se vinculó durante el año 1998 a ETA, organización armada que tiene entre sus objetivos la independencia del País Vasco y para cuya consecución emplea fuerza y violencia contra personas y patrimonios. I.- Sobre el mes de septiembre de 1999, Joaquín junto a otra persona que no es objeto de enjuiciamiento, se traslada desde Francia a la localidad de Bilbao y utiliza el piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 , que había sido alquilado por Miguel Ángel , persona a la que no afecta el presente procedimiento. El día 17 de noviembre acude Joaquín con otra persona a una cita en una zona boscosa de la localidad vizcaína de Arancurriaga donde se les entregó armamento, explosivos y material electrónico, que llevaron a la indicada vivienda. Para su traslado se utilizó una furgoneta al servicio de la empresa para la que trabajaba Franco , que éste les proporcionó conociendo la relación de Joaquín con actividades de ETA pero sin que conste, que supiera concretamente que iba a llevarse a cabo dicho transporte ni que interviniera directamente en el mismo. Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales compró por encargo de Joaquín en el 29 de diciembre de 1999 la furgoneta Renault Express 1600 D, matrícula XA-....-XX , por la que pagó 400.000.- pesetas y se la entregó a aquél en los primeros días de enero de 2000. Igualmente accedió a hacer comprobaciones de la información que tenía el comando sobre el militar Alfonso .- El día 3 de enero de 2000, se efectuó registro del piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 . de Bilbao, y se intervino lo siguiente: a) Armas: dos fusiles CETME sin numeración, un subfusil MAT con cargador puesto, una pistola WALTER calibre 765 con dispositivo silenciador y dos cargadores, tres granadas en sus cartuchos de 40 mm. De fusil, dos estructuras, una metálica y otra de madera para granadas, tubo lanzagranadas con numeraciones borradas y con mira, seis granadas contra carro y personal MEKAR 83 mm. 4 de ellas en fundas, abundante munición y cargadores de diversa clase, bolsa de plástico que contenía otras varias vacías con restos de explosivo, caja con bolsa de 4 cartuchos de color rojizo con inscripción Titadyn, caja con 8 cartuchos similares, caja de cartuchos pequeños en 2 bolsas de 25 cartuchos cada uno, Dinamit Nobel, caja conteniendo 4 bolsas de 25 cartuchos, material electrónico; b) placas de matrícula falsificadas; c) documentación: manual para la confección de explosivos, manual de instrucciones para apertura de vehículos con anagrama; d) informaciones, entre otras las siguientes: documento en lengua vasca, escrito a ordenador que traducido al castellano dice: "militar .... NUM002 , nombre, apellido Juan María , dirección DIRECCION001 nº NUM003 o NUM004 piso NUM005 Mamarriaga (Santurce), descripción: hombre de 28 años, 1,70 m., complexión normal. En el rostro tiene una cicatriz o marca grande, rubio y rizado. Visto el portal de su casa un martes entrando Ford Orión a las 14 horas y marchar. Coche Ford Orión GTI, rojo oscuro, modelo viejo de 8 a 9 años. En el costado tiene una marca larga de adorno, generalmente aparca el coche bajo las ventanas de la casa, el barrio es peatonal, sólo dejan el coche los que allí viven".- Ficha realizada a ordenador que recoge lo siguiente "nombre: Alvaro , dirección: c/ DIRECCION002NUM006 o NUM007NUM008 de Amurrio (Alava). Datos personales: nacido en Amurrio el 30-10-49. Concejal de Amurrio. Su tienda en Amurrio: tiene tienda de roba Abascal, quemada el 20-02-99, tiene otra tienda en Amurrio. Será candidato para ser Alcalde, Presidente del partido Popular en el Valle de Ayala, al parecer hay dos edificios con ese número en esa calle. Uno tiene 5 plantas y el otro no se si es una villa grande. En esta segunda al parecer vive, pero en los dos viven muchos familiares suyos. Son siete hermanos y uno vive en Llodio y otro en Vitoria, el resto en Amurrio. Candidato por Alava en 1998. Ha sido juntero en dos legislaciones 13-06-99 miembro de las JJGG en Alava; por la zona de Ayala 08-99. Matrículas JU-....-I , PE-....-W . Suele abrir o ir a la tienda sobre las 8,30 horas; está en la calle CALLE000 . La tienda en la guía telefónica: Alvaro . CALLE000NUM009 Amurrio. Esposa Raquel 16-05-55, hijos Estella y Santiago 14-04-76".- Escrito en el ordenador en lengua vasca y que una vez traducido al castellano dice: "Nombre Ramón , dirección DIRECCION003 nº NUM005NUM010 Mamaria. Descripción: hombre de 50 o 55 años, complexión normal, 1`7º cm. de estatura, generalmente vestido con corbata y maletín en mano, pelo marrón claro liso y bien cortado, ni muy corto ni muy largo. Su mujer trabaja en los Juzgados de Santurce como Secretaria, es una mujer muy grande de mucho peso, morena, pelo corto, de nombre Conchi. La mujer va a trabajar andando, el Concejal lleva escolta. También durante el alto el fuego". También se describe al escolta, a un hijo del Concejal llamado Gustavo e información sobre éste último en cinta de ordenador.- Ficha en una base de datos de ordenador sobre Jesús Luis , miembro del Consejo de Administración del grupo "El Correo", conteniendo su nombre, dirección, localidad, lugar de trabajo, familiares, línea telefónica a nombre de su esposa, así como actividad y datos financieros de la empresa donde trabajaba.- Joaquín y otros miembros del comando utilizaban también el piso sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM005 -NUM011 de Arrigorriaga (Vizcaya). Registrado a las 1,45 horas del 3 de enero con llaves encontradas en la vivienda de la C/ DIRECCION000 se encontró entre otros efectos, información y fotos de Alvaro , concejal del Partido Popular.- No consta que estuviera decidida y preparada una acción contra la vida o el patrimonio de Jesús Luis , Ramón , Alvaro y Alfonso .- II.- En el mismo período Joaquín se pone en contacto con Jose Pablo y Carlos Daniel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, les convence de participar en las actividades de ETA.- III.- Para comprobar y completar las informaciones, se pusieron en contacto con Evaristo , Benito , Jose Miguel , Carina , Luis Carlos , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y les convencieron de que realizaran los siguientes hechos: Evaristo .- Permitió la estancia durante siete meses de Joaquín en el piso del que disponía en la CALLE001 en año 1998, para evitar su detención y conociendo su vinculación con ETA.- En el año 1999 realizó diversas vigilancias en el inmueble nº NUM009 de la ALAMEDA000 , lugar de residencia de jueces destinados en el País Vasco y al empresario Sr. Jesús Luis , Consejero del Grupo "El Correo" en Bilbao.- En diferentes días del último trimestre de 1999 comprobó horarios e itinerarios utilizados por un convoy de la Guardia Civil cuando pasaba por el Barrio de San Adrián de Bilbao. No consta que interviniera en la toma de decisión de realizar el atentado ni que conociera como iba a tener lugar.- Carina , a lo largo del último trimestre de 1999 realizó diversas vigilancias a un Juez que vivía en Guernica y a la fábrica de armas ASTRA de la misma localidad y entregó la información obtenida a Joaquín , para que las utilizaran en sus actividades a favor de ETA.- Luis Carlos , en el mes de diciembre del año 1999, alquiló por encargo de Joaquín y conociendo sus actividades a favor de ETA, la vivienda sita en C/ DIRECCION005 nº NUM012 -NUM006 de Bilbao. No llegó a ser plenamente utilizada porque el contrato entraba en vigor el 1 de enero y la detención de Joaquín y otros miembros de comando se produjo pocos días después. Luis Carlos era trabajador de Telefónica, tenía acceso a informaciones sobre números de abonados y proporcionó datos sobre el número de teléfono correspondiente al domicilio del Sr. Jesús Luis , Consejero del Grupo "El Correo" de Bilbao.- Leonardo , trabajaba en el bar "DIRECCION006 " de la CALLE001 y proporcionó a Joaquín información para encontrar a su amigo Miguel Ángel , persona a cuyo nombre se alquiló el piso de la C/ DIRECCION000 .- Leonardo , por encargo de Joaquín , de quien conocía su relación con ETA, sirvió de enlace con el coacusado Evaristo para la realización de vigilancias y comprobaciones de horarios del convoy de la Guardia Civil que pasaba habitualmente por el Barrio de San Adrián de Bilbao.- IV.- Al comando formado por Joaquín y otro, la organización ETA en Francia les habían proporcionado entre otros nombres el de Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste que éste llevara a cabo información o actuación concreta a favor del grupo armado.- V.- Apoyados en la infraestructura lograda y en la información recibida, Joaquín y los otros miembros del comando se dispusieron a hacer explosionar un vehículo Nissan Patrol, que conducido habitualmente por dos guardias civiles, todos los días hacía el servicio de escolta y custodia del recorrido del explosivo para usos de demolición, desde la fábrica de Galdácano (Vizcaya) hasta el paraje denominado La Mina de Malaespera. Acción que se llevó a cabo de la siguiente manera: a) El día 2 de enero de 2000, el propietario del vehículo Ford Fiesta color blanco CY-....-OS lo dejó estacionado en la calle Tiburcio Anitua de la localidad de Eibar. En hora no determinada, componentes de comando formado en esos momentos entre otras personas por los acusados Joaquín , Jose Pablo y Carlos Daniel , procedieron al forzamiento de los seguros de la puerta del copiloto y bombín de la cerradura y lo condujeron a un lugar desconocido donde le cambiaron las placas de matrícula auténtica por las falsas FE-....-FQ y le prepararon como artefacto explosivo colocándole una olla situada en el maletero, con detonadores, receptor de frecuencia, carga explosiva de 24 kg., de dinamita marca "Titadyn", con una carga de multiplicación de cordón detonante de 12 gr. por metro.- b) El 3 de enero de 2000, Jose Pablo con Carlos Daniel y otra persona se dirigieron a la localidad de Galdácano. Sobre las 5,30 horas, en la C/ Ganeko Gorka el propietario del vehículo Opel Kadett ZO-....-ZZ Don Clemente se disponía a introducirse en el vehículo para ir a su trabajo. Se le acercan y acto seguido le presentan dos pistolas; se introducen en el vehículo y le obligaron a conducirlo al Barrio de Lejalde donde le hicieron bajar y adentrarse en una zona boscosa. Le ataron a un árbol con cinta aislante y le taparon la boca. Transcurrido un tiempo de vigilancia, le dejaron solo y en el mismo vehículo se dirigieron al barrio de Basurto de Bilbao donde habían quedado con Joaquín . Clemente logró desatarse horas más tarde y dirigirse a la Comisaría de la Policía Autónoma más cercana.- c) Reunidos Jose Pablo , Carlos Daniel , Joaquín y otras dos personas, trasladaron el artefacto explosivo del Ford Fiesta al Opel Kadett, dejando plenamente activado el dispositivo con el detonador preparado para explosionar con mando a distancia. Circularon en ambos vehículos hasta el barrio de San Adrián y aparcaron el Opel Kadett preparado con el explosivo en un lugar por donde acostumbraba a pasar, ocupado habitualmente por dos agentes de la Guardia Civil, el vehículo Nissan Patrol. Joaquín y otra persona estuvieron durante media hora con el mando a distancia esperando la llegada de aquel vehículo para ocasionar con la explosión la muerte de los dos guardias civiles. Como quiera que eran las 9,00 horas y no pasaba, decidieron retirar el Opel Kadett y conducirlo a donde otros miembros del comando habían llevado el Ford Fiesta. Desactivaron el artefacto explosivo y lo pusieron de nuevo en el Ford.- Carlos Daniel y Joaquín circularon a bordo del Opel Kadett; sobre las 9,15 h. fueron detectados por la policía autónoma vasca en la calle Lendakari Aguirre de Basauri y observaron como intentaban estacionar en la calle Resurrección María Azcue. Aparcan a su vez los policías en doble fila en la calle próxima Valentín Barriochoa dirigiéndose a pie para identificar a los ocupantes. Al percatarse Carlos Daniel y Joaquín de la llegada de los funcionarios, salieron rápidamente con el vehículo colisionando con el de la policía. Tras identificarse los agentes, les rodearon y observaron como los acusados empuñaban cada uno su arma. Se produjo un forcejeo para inmovilizarlos, sacarlos del vehículo y esposarlos.- Como consecuencia de la colisión del Opel Kadett con el vehículo policial se produjeron daños en el Opel Kadett tasados en 439.718 pesetas, siendo el valor venal del vehículo de 570.000 pesetas.- El Ford Fiesta fué encontrado el día 12 de enero en la Plaza Andicona de Ochandiano (Vizcaya) con la carga explosiva y el Subfusil UZI con dos cargadores. El vehículo presentaba daños que fueron tasados en 160.662 pesetas.- VI.- En el momento de la detención Joaquín portaba un DNI y permiso de conducir inauténtico a nombre de "Ignacio ", una tarjeta del Ministerio de Educación y Ciencia y tarjeta del Servicio Vasco de Salud con el mismo nombre. También portaba una pistola HS número 84682 con cartucho en la recámara y dos cargadores. Carlos Daniel portaba una pistola STAR 28 PK número 1616442 con cartucho en la recámara y dos cargadores. DNI, permiso de conducir y NIF inauténticos a nombre de "Claudio ".

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad a las siguientes personas y por los siguientes delitos: 1º.- A Joaquín : A) PERTENENCIA A BANDA ARMADA, 8 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) DEPOSITO DE ARMAS Y MUNICIONES, 8 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio durante el tiempo de la condena. C) FALSIFICACION DOCUMENTAL CONTINUADA de placas de matrículas, 16 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. D) FALSIFICACION DOCUMENTAL CONTINUADA de documento nacional de identidad y permiso de conducir, 16 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. E) DOS DELITOS DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, 8 años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio durante el tiempo de la condena. F) ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, 25 meses de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. G) ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN LAS PERSONAS, 3 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión del derecho a sufragio durante el tiempo de la condena. H) DETENCION ILEGAL, 10 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta la limitación de 30 años establecida legalmente.- Indemnizará en la cuota de un tercio, solidariamente con Carlos Daniel y Jose Pablo , en 965 euros a Carolina y en 2640 euros a Clemente , por los daños materiales ocasionados. Por los daños morales sufridos por éste último le indemnizarán en las mismas cuotas con 6000 euros. Además de a los organismos policiales en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- Debemos absolver y absolvemos por insuficiencia de prueba, de un delito de asesinato en grado de tentativa y de 3 de conspiración para el asesinato. Además de por el delito de depósito de explosivos del que venía siendo acusado.- 2º.- Carlos Daniel : A) PERTENENCIA A BANDA ARMADA, 7 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena. B) FALSIFICACION DOCUMENTAL de placa de matrícula, 15 meses de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C) FALSIFICACION DOCUMENTAL CONTINUADA por Documento Nacional de Identidad y de Carnet de Conducir, 16 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. D) DOS DELITOS DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, 8 años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio durante el tiempo de la condena. E) ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, 25 meses de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. F) ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN LAS PERSONAS, 3 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. G) DETENCION ILEGAL, 10 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En el cumplimiento de estas penas se tendrá en cuenta la limitación de 30 años determinada legalmente.- Debemos absolver y absolvemos por insuficiencia de prueba de los delitos de depósito de armas, municiones y explosivos, así como de otro de asesinato en grado de tentativa de los que venía siendo acusado.- Indemnizará en cuota de un tercio solidariamente con Joaquín y Jose Pablo , a Carolina en la cantidad de 965 euros, y a Clemente en la de 2640 euros, por daños materiales ocasionados. Así como de la cantidad de 6000 euros por daños morales sufridos. Además de a los organismos policiales en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- 3º.- Jose Pablo : A) PERTENENCIA A BANDA ARMADA, 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) DOS DELITOS DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, 10 años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio durante el tiempo de la condena.- C) ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, 25 meses de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. E) ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN LAS PERSONAS, 3 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. F) DETENCION ILEGAL, 10 años de prisión e inhabilitación especial de suspensión de derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta la limitación a 30 años legalmente prevista.- Indemnizará en la cuota de un tercio solidariamente con Joaquín y Carlos Daniel a Carolina en la cantidad de 965 euros, y a Benito con 2640 euros por los daños materiales causados. Igualmente por daños morales sufridos, indemnizarán a éste último en 6000 euros. Además de a los organismos policiales en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.- Debemos absolver y absolvemos por insuficiencia de pruebas de los delitos de depósito de armas, municiones y explosivos, así como de otro de asesinato en grado de tentativa de los que venía siendo acusado.- 4º.- Franco : A) COLABORACION CON BANDA ARMADA, 6 años y ocho meses de presión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos absolverle por insuficiencia de prueba de los delitos de depósito de armas, municiones y explosivos, así como del de conspiración para el asesinato de los que venía siendo acusado.- 5º.- Evaristo : A) COLABORACION CON BANDA ARMADA, 6 años y ocho meses de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos absolverle por insuficiencia de prueba de los tres delitos de asesinato en grado de tentativa de los que venía siendo acusado.- 6º.- Leonardo , Benito , Carina , Luis Carlos : A) COLABORACION CON BANDA ARMADA, 6 años y seis meses de prisión y multa de 19 meses con una cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 7º.- Todos los acusados abonarán las costas por ellos irrogadas en la tramitación de la causa.- 8º.- A todos ellos se les abonará el tiempo de prisión provisional sufrido por este procedimiento si no se les hubiere tenido en cuenta en otro distinto.- 9º.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Miguel por insuficiencia de prueba del delito de COLABORACION CON BANDA ARMADA del que venía siendo acusado".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Carina : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al resultar lesionado el artículo 24 de la Constitución, concretamente el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 576 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por inaplicación, o, alternativamente, por aplicación contraria a derecho del artículo 66.1 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II.- RECURSO DE Jose Pablo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al resultar lesionado el artículo 24 de la Constitución, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y participación de mi representado. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 572.1º.1 y 139.1 en relación con el artículo 28, todos ellos del C.P.. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 515 nº 2 y 516 nº 2 del C.P.. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar vulnerados los preceptos constitucionales del artículo 14 y artículo 16 de la Constitución Española, principio de igualdad y no discriminación. III.- RECURSO DE Benito y Leonardo : PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por aplicación indebida del artículo 576 del Código Penal (referente a Benito ). SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio, que redunda en perjuicio de los derechos fundamentales a ser informado de la acusación que se formula contra él, artículo 24.2 C.E., a la defensa, mismo artículo y párrafo, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, mismo artículo y párrafo, a un juicio con todas las garantías, mismo artículo y párrafo, y a no sufrir indefensión, artículo 24.1 C.E., todos ellos en relación con lo que establecen los artículos 6-3 A) y B) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y 14.2 A) y B) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (referente a Benito ). TERCERO.- Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al negarse una prueba que, formulada en tiempo y forma, es pertinente para resolver la cuestión debatida (referente a Leonardo ). CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a un juicio con todas las garantías, a la defensa y a la prueba del artículo 24.2 C.E., y del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, del artículo 24.1 C.E. (referente a Leonardo ). QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E. (referente a Leonardo ). SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por aplicación indebida del artículo 576 del Código Penal (referente a Leonardo ). IV.- RECURSO DE Luis Carlos : PRIMERO.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse condenado a mi representado por la participación en unos hechos delictivos sin que hubiera contra él, prueba procesal de cargo. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 841.1 (debe leerse aquí y en lo sucesivo 849.1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por aplicación indebida del artículo 576 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 841.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber aplicado el artículo 576 del Código Penal en relación a los artículos 16, 63 y 64 del vigente Código Penal. CUARTO.- Por infracción del artículo 841.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación por aplicación indebida de los artículos 66, 67 y concordantes del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 18 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Pablo .

PRIMERO

El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y participación de mi representado". Sostiene el recurrente que la condena se ha basado exclusivamente en las declaraciones de dos coimputados ( Joaquín y Carlos Daniel , que han consentido la sentencia impugnada) prestadas en sede policial, sin que exista otra prueba que corrobore dichas declaraciones, habiéndose infringido en todo caso los principios de contradicción, publicidad, inmediación y oralidad. Igualmente afirma que existe otra persona con el mismo nombre de pila que el recurrente, lo que ha propiciado error por parte del Tribunal. Luego desarrolla la vulneración enunciada en relación con cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

La Audiencia Nacional, en el apartado correspondiente a valorar la participación en los hechos del ahora recurrente, ha tenido en cuenta tanto las declaraciones policiales de los coimputados señalados, Joaquín y Carlos Daniel , como las prestadas sucesivamente por los mismos ante el Juez de Instrucción, el primero en dos ocasiones, además de lo declarado en el Plenario. La aptitud incriminatoria de las mismas entiende el Tribunal de instancia que se refuerza "con la ausencia de éste (Andueza) de su domicilio tras la detención de aquéllos, congruente con la presentación voluntaria en esta Audiencia una vez debidamente asesorado". Pero también debe tenerse en cuenta lo que aduce la sentencia bajo el apartado denominado "declaraciones policiales" (fundamento de derecho primero, apartado quinto), esto es, las declaraciones prestadas en el juicio oral por parte de los agentes que actuaron como instructor y secretario que recibieron la declaración policial a los coimputados, concretamente los funcionarios que intervinieron en los casos de Carlos Daniel y Joaquín , declaraciones policiales, añade, prestadas previa información de los derechos constitucionales y a presencia de letrado.

Lo que se suscita es el valor de dichas declaraciones recibidas en el atestado y su aptitud para ser incorporadas al juicio oral haciendo posible de esta forma la consideración de las mismas por el Tribunal de instancia junto a las demás prestadas por los imputados en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario, pues dichas declaraciones por sí solas no pueden ser entendidas como actos de prueba en la medida que forman parte del atestado cuyo valor es el de una denuncia y por ello su contenido objeto de la prueba.

Como señala unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo por regla general sólo tienen consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse "un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado" (S.S.T.C. 303/93, 51/95 y 153/97). La S.T.C. 07/99, incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la S.T.C. 36/95, para sentar que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia, "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias" a las que ya nos hemos referido anteriormente. Mediante la prueba anticipada o preconstituida las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, introducidas regularmente en el Plenario, pueden tener por sí solas valor de prueba de cargo sin la presencia del declarante. Sin embargo, en el presente caso, no se trata de ello, sino de valorar por el Tribunal el contenido de aquéllas en relación con lo declarado en el propio acto del juicio oral por la persona que las hizo, teniendo posibilidad aquél de dar mayor credibilidad a las mismas a la luz del interrogatorio percibido directamente bajo los principios que rigen el Plenario (contradicción, oralidad y publicidad, además de inmediación). Pero para ello es necesario su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma. Si se dan las condiciones anteriores el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: S.T.S. 57/02 o también 349 y 593 del mismo año y los precedentes jurisprudenciales citados en las mismas. La señalada en primer lugar se refiere a la incorporación de la declaración policial del coimputado al juicio oral "a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción del juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala «a quo» ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado". Igualmente la mencionada en segundo lugar afirma que la declaración del recurrente "en las condiciones expresadas complementada por la del Instructor del atestado no en concepto de testigo de referencia en sentido propio ....., sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el testigo directo -o por el imputado-, y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fué efectuada y cual fué su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en la S.S.T.S. de 06/06/1990, 17/10/1992 y 05/06/93, no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de Letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes policiales intervinientes, y por el contrario admitir la confesión extraprocesal siempre que haya sido sometido a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice".

La segunda cuestión se refiere a los requisitos exigibles para que la declaración de un coimputado pueda ser valorada como auténtico acto de prueba. Efectivamente, hay que partir de que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o mentir, como le reconoce el artículo 24.2 C.E., formando ello parte de su defensa. Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado (S.S.T.C. 233/02 y 25/03 y S.T.S. 830/03).

El coimputado Joaquín presta declaración en el atestado, en presencia de letrado e informado de sus derechos constitucionales, estando ciertamente en situación de incomunicación, pero ello es una previsión del legislador que no ha sido declarada inconstitucional, los días 5, 6 y 7/01/00 (folios 616 y siguientes). En la primera declaración manifiesta que Andueza intervino en la sustracción del Ford Fiesta, junto con otros miembros del comando, "al objeto de efectuar una Ekintza contra un vehículo Patrol de la Guardia Civil"; que posteriormente "recogieron un artefacto explosivo que previamente habían confeccionado ..... y lo introdujeron en el vehículo sustraído"; que a la mañana siguiente el recurrente, también junto con otros dos miembros del comando, "habían sustraído en Galdácano un vehículo marca Opel Kadett de color negro, los cuales a punta de pistola habían atado al dueño del mismo en un monte; luego trasladaron el artefacto explosivo del Ford al vehículo Opel, donde activaron plenamente el mismo ...."; reconoce igualmente que captó a Jose Pablo "para «el Talde Legal Armado»". En su declaración del día seis se refiere a los colaboradores del comando. Y en la del día siete, preguntado si accede voluntariamente a realizar reconocimientos fotográficos de las personas aludidas en sus anteriores declaraciones, responde "que considera que con lo manifestado sobre las citadas personas en sus anteriores declaraciones, ya resultan bastante implicadas por lo que se niega a efectuar los reconocimientos fotográficos solicitados". El mismo día ante el Juez Central de Instrucción (folio 804) manifiesta no tener nada que declarar "ni en particular ni en general". Posteriormente, 09/02/00, folio 1526, comparece ante el Juez Central de Instrucción nº 4 a su instancia "porque no está conforme con lo que aparece en su declaración policial en el atestado de estas diligencias". Aduce en primer lugar que la misma "se hizo bajo amenazas, presiones y malos tratos de la policía por lo que aparecen implicados por el declarante personas y circunstancias que no son ciertas y que su manifestación policial se debe a la situación física y emotiva que acaba de expresar". Sin embargo, se trata de una cuestión de hecho que no ha merecido la credibilidad del Tribunal, que ha tenido en cuenta la declaración de los testigos que intervinieron en la misma y los informes del médico-forense. El resto de la declaración tiene como objeto desdecirse, matizar o corregir la primera, para finalizar insistiendo "en que niega la declaración policial y que reconoce que ha imputado a determinadas personas para salvar a otras". En el acto del juicio oral admite los hechos sustanciales, añadiendo que en la acción intervinieron dos o tres personas, "que no son los coacusados", debiendo subrayarse especialmente que fué interrogado en relación con lo manifestado en la declaración policial, volviendo a insistir que la misma "la hizo bajo torturas" y que por ello imputó a los demás partícipes. En cuanto a la declaración de Carlos Daniel en el atestado, también en presencia de letrado e informado de sus derechos, se refiere a Jose Pablo como partícipe en la sustracción del Opel y detención de su dueño; igualmente que había sido captado para la banda terrorista ETA por el propio Jose Pablo ; y la intervención de éste en las actividades del comando (folios 638 y siguientes). Ante la autoridad judicial prefirió no hacer declaraciones, negándose a responder a cualquier pregunta. En el acto del juicio oral admite su pertenencia a ETA y su intervención en los hechos. Pues bien, las declaraciones policiales de los coimputados han sido introducidas en el Plenario mediante la declaración de los testigos que intervinieron directamente en las mismas, en cuanto a la participación del ahora recurrente en los hechos por los que ha sido condenado se deduce explícitamente de aquéllas y las razones argüidas para contradecirse posteriormente en relación con los copartícipes, pues los hechos son admitidos por los coacusados, carecen de consistencia para el Tribunal merced a la valoración de las pruebas practicadas, sin que del examen de todo ello pueda deducirse confusión alguna respecto de la persona del ahora recurrente.

Resta, por último, examinar si las declaraciones inculpatorias de los coacusados tienen una mínima corroboración independiente. Pues bien, el Tribunal de instancia razona sobre ello en el sentido de atribuir dicho refuerzo a la ausencia del recurrente de su domicilio tras la detención de Joaquín y Carlos Daniel , añadiendo que es "congruente con la presentación voluntaria en esta Audiencia una vez debidamente asesorado", aduciendo la contradicción lógica que supone estar en un período del año no vacacional en el orden laboral y sostener "que se fué a Granada a pasar un período de vacaciones". Por último, la Audiencia ha valorado la prueba de cargo en relación con cada uno de los delitos del que era acusado, desechando su existencia por lo que hace al depósito de armas y explosivos porque efectivamente de los relatos examinados no se deduce con nitidez su participación en el mismo.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

SEGUNDO

Los siguientes motivos se encauzan por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando, respectivamente, la indebida aplicación de los artículos 572.1º.1 y 139.1, en relación con el artículo 28, artículo 515.2 y 516.2 y, por último, la vulneración de los artículos 14 y 16, ambos C.E., relativos a los principios de igualdad y no discriminación.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. El segundo, cuestiona la intención del acusado "de causar la muerte a dos Guardias Civiles y haber participado en la elaboración de los medios para causar el resultado o haber intervenido en la ejecución de la acción". Siendo intangible el hecho probado no es arbitraria la inferencia en virtud de la cual se llega a la convicción del conocimiento del acusado de la finalidad de los hechos ejecutados, incluso aplicando el dolo eventual, pues el papel desarrollado en el plan previsto, sustracción de los vehículos y disposición en los mismos de la carga explosiva, pocas dudas puede albergar al respecto atendidas la lógica y las reglas de experiencia. Es indiferente que concurriese a todos los actos que integran la secuencia completa de la acción, siendo lo relevante desde el punto de vista de la coautoría la designación de un papel en la trama y su ejecución por el mismo.

  2. Se sostiene que la vinculación con la organización terrorista ha sido puntual, muy corta en el tiempo y sin demasiada trascendencia, pareciendo deducirse de ello que ha debido aplicarse el tipo de colaboración y no el de pertenencia. Pero los hechos probados no autorizan dicha subsunción teniendo en cuenta no ya el grado de participación en las acciones concretas ya descritas sino su integración en un comando armado, lo que excluye la colaboración.

  3. Por último, se refiere a que otras conductas, como la de Evaristo , han sido más extensas en el tiempo y de mayor entidad, habiendo sido calificadas como delito de colaboración y no de pertenencia. Tampoco este motivo puede prosperar por dos razones: en primer lugar, por lo que acabamos de señalar en el apartado anterior en relación con los hechos ejecutados por el acusado que desbordan la mera colaboración y se integran en el protagonismo propio de la pertenencia; en segundo lugar, a más de ello, como se expone en las S.S.T.S. 45 o 532/03, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación con el artículo 14 C.E. que no ampara las discriminaciones por indiferenciación (S.T.C. 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad únicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (S.T.C. 234/97).

RECURSO DE Carina .

TERCERO

El primer motivo formalizado por esta recurrente denuncia también la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene la falta de valor probatorio de las declaraciones que constan en el atestado policial y que su condena se basa exclusivamente en lo declarado en aquella sede por el coimputado Joaquín y la propia recurrente, sin que las mismas hayan sido ratificadas en sede judicial. En cualquier caso, también alega que la información sobre el Juez de Guernica ya la había obtenido Joaquín en Francia y que la acusada "nunca consiguió localizarle".

El argumento sustancial para impugnar la prueba de cargo es paralelo al del recurrente anterior y por ello debemos dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico primero precedente. También en este caso los agentes policiales que intervinieron en el atestado (números 16.401 y 77.622, folio 642) declararon en el Plenario sobre el hecho de la declaración de la procesada y sus condiciones como testigos directos, introduciendo de esta forma en el juicio oral aquélla, siendo su testimonio de referencia por lo que hace al contenido subjetivo de la misma. Según lo declarado por el coimputado Joaquín ésta fué captada como colaboradora del comando, "comprometiéndose a efectuar labores de vigilancia e información sobre la fábrica de armas Astra de la localidad Vizcaína de Guernica", en su declaración del día seis explica que junto con un miembro del comando "comprobó ...... la frecuencia de los relevos del servicio de la Guardia Civil en la fábrica de armas Astra .....", e igualmente que no llegó a localizar al Juez de Guernica objeto de la información solicitada. Incorporada esta declaración al juicio oral mediante la prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron en la misma, la Sala de instancia pudo valorarla junto con las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción y en el Plenario. Su corroboración la deduce la Audiencia precisamente del hecho de que Joaquín tuviese los datos de la acusada sin que se haya revelado ninguna explicación para ello. En todo caso ésta también reconoció sustancialmente los hechos en sede policial y esta declaración igualmente fué llevada al juicio oral en la forma ya indicada. Es cierto que no existe ratificación ante la autoridad judicial, pero lo declarado policialmente, introducido mediante un medio de prueba hábil, sí fué objeto de contradicción y susceptible de ser valorado por el Tribunal.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 576 C.P.. Se sostiene en su desarrollo que el "factum" consigna afirmaciones muy genéricas y la sentencia no establece ni el tipo de información ni cómo se recabó la misma.

Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que el tipo de colaboración con banda armada descrito en el artículo 576 C.P., despliega su más intensa funcionalidad en los supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada, constituyendo su esencia poner a disposición de la banda, conociendo sus métodos, informaciones, medios económicos y de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración, prescindiendo en todo caso de la coincidencia de los fines. Se trata, en suma, de un delito que es aplicable precisamente cuando no está relacionado específicamente con otros delitos, constituyendo un tipo de mera actividad o peligro abstracto, como se deduce del último párrafo del apartado segundo del precepto (S.S.T.S. 1230/97, 197/99 o 532/03).

La acusada participó en la vigilancia llevada a cabo en la fábrica Astra y si no pudo localizar al Juez de Guernica, resultado, sí desplegó actividad para intentarlo.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El siguiente motivo, empleando también la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la infracción del artículo 66.1 C.P., en la medida que la sentencia le impone una pena por el delito de colaboración de seis años y seis meses, cuando el marco punitivo oscila entre los cinco y diez años, sin motivar dicha individualización.

Este motivo debe ser estimado.

En el fundamento jurídico quinto razona la sentencia que individualiza las penas "conforme disponen los artículos 66, 67 y concordantes del C.P.", añadiendo, tras citar el artículo 574, que no afecta a la recurrente, que "en todo caso se gradúan teniendo en cuenta la mayor o menor persistencia en las actividades y capacidad decisoria para la intervención en los hechos", imponiendo a la recurrente y a los también colaboradores Leonardo , Benito y Luis Carlos la pena señalada de seis años y seis meses. La motivación es excesivamente genérica y por ello insuficiente y no deduciéndose tampoco de los hechos probados una mayor relevancia de la conducta de la acusada deberá serle impuesta en el mínimo legal, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala aplicada en casos similares.

SEXTO

Se formaliza un último motivo al amparo del artículo 851.1 LECrim. para denunciar la consignación en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico suponen una predeterminación del fallo. La falta de mayor desarrollo del motivo determina sin más su desestimación.

RECURSO DE Benito y Leonardo .

SEPTIMO

Los dos primeros motivos se refieren a Benito . El primero denuncia la aplicación indebida del artículo 576 C.P. por entender que en el "factum" no se consigna conducta alguna delictiva imputable al recurrente, es decir, faltaría la sustancia fáctica para la subsunción en el tipo mencionado.

En los hechos probados, página 16 de la sentencia, apartado III, se relata que "para comprobar y completar las informaciones, se pusieron en contacto con ...... Benito ....., todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y les convencieron de que realizaran los siguientes hechos ......". A continuación se relatan los hechos atribuidos a los colaboradores mencionados, sin incluir al ahora recurrente. No obstante, teniendo en cuenta que la sentencia constituye una unidad intelectual, la doctrina del Tribunal Supremo permite la integración del "factum" mediante los hechos descritos en los fundamentos jurídicos. Puede tratarse en este caso de un mero error no haber incorporado a aquél los hechos de colaboración imputados al recurrente, pero indudablemente éstos se describen en el fundamento de derecho segundo cuando el Tribunal razona sobre la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para condenarle, cuando se refiere, inequívocamente con valor fáctico, al hecho de cronometrar los tiempos e itinerarios después de trasladar a los miembros del comando en su propio vehículo y al ofrecimiento de una lonja de su propiedad, después de haber contactado con él y ser convencido. Por ello no puede negarse la consignación de hechos susceptibles de ser subsumidos en el artículo 576 C.P..

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo formalizado, tras un amplio enunciado, denuncia la vulneración del principio acusatorio en la medida que el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales en la vista oral, acusando en las definitivas de unos hechos que no habían sido objeto de controversia en la vista oral.

En el escrito de conclusiones provisionales (folios 109 y siguientes del Tomo I del rollo de Sala), tras consignar que "entre las actividades más destacadas de los diferentes colaboradores cabe mencionar lo siguiente", se refiere al ahora recurrente como propietario de una lonja en Lemona "lugar que iba a ser utilizado por los miembros del comando". El Ministerio Fiscal modifica su escrito de conclusiones provisionales, concretamente la primera, en el sentido de añadir a lo anterior que "durante los meses de septiembre a diciembre del año 1999, mantuvo diversas citas con los liberados del comando «Vizcaya», Joaquín y el fallecido Rementería. Efectuó diversos traslados en el vehículo de su propiedad de los liberados, en concreto al barrio bilbaíno de San Adrián, dónde estos hicieron comprobaciones, cronometrando recorridos a pie, aunque desconocía la concreta acción delictiva que iban a realizar. Recibió de Joaquín 25.000 ptas., para la compra de una cazuela de gran tamaño y varios tubos de P.V.C., objeto que no llego a adquirir".

La base fáctica acotada por la acusación vincula desde luego al Tribunal, de modo que éste no podrá introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del acusado que antes no figurase en la acusación. Sin embargo, como señala, entre muchas, la S.T.S. 610/97, ello no quiere decir que tras la práctica de la prueba en el juicio oral, la acusación no pueda ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a aquélla, en aras de una mayor claridad o mejor comprensión de lo sucedido, de forma que lo que está prohibido es aportar de modo sorpresivo hechos ajenos a la propia calificación, y el Tribunal aceptarlos, que tengan trascendencia para la calificación y la responsabilidad penal del acusado, porque de esta forma se causaría indefensión por falta de oportunidad para defenderse. En el presente caso, la acusación atribuye a los imputados como colaboradores una serie de actividades de las que destaca las mencionadas en el propio escrito de calificación provisional. En el transcurso del juicio se concretan algunas de ellas. Lo relevante es que éstas no afectan a la calificación de los hechos sino que complementan las actividades de colaboración ya reflejadas, luego su transcendencia no va más allá del aspecto fáctico. Por otra parte, tampoco se concreta la indefensión positiva y material que le ha producido al recurrente añadir a la disposición de la lonja haber trasladado a los miembros del comando en su vehículo y que éstos descendiesen del mismo para cronometrar un determinado recorrido, cuya finalidad desconocía el acusado, conforme a las pruebas desarrolladas en el juicio oral y en relación con las que podía haber propuesto. Incluso, aún prescindiendo de esta actividad, el hecho de la puesta a disposición del comando de la lonja sería subsumible en el artículo 576 C.P. por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico cuarto precedente.

Por ello, el principio acusatorio, en su versión de falta de información de la acusación, no ha sido vulnerado y el motivo se desestima.

NOVENO

Los tres siguientes motivos de este recurso conjunto afectan a Leonardo . El tercero y el cuarto pueden ser tratados conjuntamente pues desde distintas perspectivas, quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim. y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la prueba y a la tutela judicial efectiva, artículo 24 C.E., abordan una misma cuestión, cual es haberse denegado la práctica de una prueba testifical, concretamente, la de un testigo detenido en Francia, del que proporcionó información a Joaquín para localizarle. Se alega que se solicitó su declaración mediante Comisión Rogatoria dirigida al Estado francés y que la Sala de instancia no resolvió sobre tal petición, que se reprodujo al inicio de la vista oral, acordando la Sala no realizar dicha diligencia. Sostiene también el recurrente que dicha persona "detenida en Francia es la única que podría aportar luz a la supuesta actividad atribuida al ahora recurrente".

Ambos motivos deben ser desestimados.

Como hemos señalado en multitud de ocasiones el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado sino que está sujeto a la ponderación del Tribunal que debe considerar en un primer momento la pertinencia de la misma, es decir, su relación con los hechos objeto de la acusación, y, posteriormente, cuando la misma no haya podido practicarse, su relevancia o necesidad, es decir, su aptitud para modificar el sentido del fallo a la vista del resto de las pruebas aportadas y practicadas. Afirma el recurrente que dicha persona detenida en Francia podría aportar luz a la actividad que se le atribuye en el presente Sumario. Sin embargo, dicha afirmación carece de justificación si tenemos en cuenta los hechos tal como se recogen en la propia sentencia. Por otra parte, tampoco se nos dice en el recurso que preguntas se iban a formular a dicho testigo para alcanzar correctamente el sentido de su trascendencia. Por último, incide también su declaración de rebeldía y el no estar a disposición del Tribunal.

DECIMO

El quinto motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo afirma que los hechos probados no tienen base en la prueba practicada, para seguidamente valorar desde su propia perspectiva los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Sala, pretendiendo deducir de ello que desconocía la relación de Joaquín con la organización terrorista y negar haber servido de enlace a aquél con el coacusado Evaristo . Por último, impugna también la valoración de las declaraciones policiales por la Audiencia.

Respecto a esto último debemos reproducir lo ya señalado en recursos anteriores. Indudablemente la declaración de Joaquín es diáfanamente incriminatoria en relación con el ahora recurrente cuando afirma que éste fué captado como "Talde Legal de Información", añadiendo que "éste a su vez les presentó como integrantes del mismo captados por él, a Evaristo y a un tal Carlos Manuel , del que desconoce más datos". Igualmente se refiere a que fué el recurrente, en el bar donde trabajaba, el que "les puso en contacto con Miguel Ángel ". La corroboración de este hecho viene dada por la propia declaración del acusado en el Plenario, admitiendo conocer a Joaquín que le preguntó por su amigo "Héctor ". Igualmente la Sala, además de las declaraciones policiales y ante el Juez de Instrucción de Evaristo , tiene en cuenta que admite haber estado en diversas ocasiones en la vivienda utilizada por Joaquín en la DIRECCION000 , lugar donde vivía Miguel Ángel , donde se encontraron reseñas de informaciones entre la documentación incautada, lo que lleva a concluir al Tribunal que el ahora recurrente tenía conocimiento de la pertenencia al comando de Joaquín y aceptó por ello ser correo entre éste y otras personas que colaboraban con aquél.

El motivo debe ser desestimado.

UNDECIMO

El sexto y último motivo, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia aplicación indebida del 576 C.P.. Sin embargo, aduce los argumentos empleados en el motivo anterior para sostener que faltan los elementos de hecho para subsumir su conducta en dicho precepto. En la medida que desvirtúa los hechos probados el motivo debe ser desestimado. La Audiencia, en el fundamento jurídico segundo, en el apartado correspondiente a este recurrente, infiere con toda lógica y razonabilidad el elemento subjetivo que ahora pretende negar el procesado, es decir, el dolo del tipo de colaboración que abarca el conocimiento de la pertenencia de los coacusados a la organización terrorista y la voluntaria prestación a los mismos de la actividad descrita en el "factum".

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Luis Carlos .

DUODECIMO

El primer motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 C.E.. Relata los particulares del "factum" que le afectan (alquiler de un piso e información sobre un número de teléfono) para sostener que lo afirmado carece de cualquier sustento probatorio porque la Audiencia sólo ha tenido en cuenta las declaraciones policiales del propio recurrente y del coacusado Joaquín , que no fueron ratificadas a presencia judicial. También aduce que su propia declaración fué inducida por haber sido objeto de malos tratos y torturas, estando en situación de incomunicado. Por último, cuestiona la posibilidad de introducir las declaraciones del atestado en el juicio oral.

Estos argumentos ya han tenido respuesta en el fundamento jurídico primero, contestando el motivo inicial del coacusado Jose Pablo . Debemos insistir que la prueba sólo puede ser la desarrollada ante el propio Tribunal, es decir, la declaración prestada en el juicio oral por la persona que anteriormente había declarado ya en la fase de instrucción o en el atestado. Ahora bien, el Tribunal puede valorar estas últimas declaraciones siempre que hayan sido introducidas en el acto del juicio oral. Si se trata de las prestadas ante el Juez de Instrucción basta su lectura o bien que su contenido forme parte del objeto del interrogatorio. En cuanto a las declaraciones policiales, no habiendo sido prestadas ante la autoridad judicial y teniendo solamente valor de mera denuncia, deben ser incorporadas al Plenario mediante un acto legítimo de prueba como es la declaración testifical de los policías que intervinieron en dicho atestado, que son testigos directos respecto de la existencia de la declaración y las condiciones en que la misma fué prestada, de forma que no se trata de una prueba preconstituida o anticipada (admisible cuando el declarante no es posible que comparezca al juicio oral), que no podría serlo, sino que el Tribunal de instancia pueda valorar lo que el declarante manifestó ante la policía para contrastarlo con sus declaraciones posteriores y lo manifestado en el Plenario.

En el caso de este recurrente, incluso prescindiendo de las declaraciones policiales, se puede alcanzar la convicción sobre su participación en uno de los hechos cuando ante el propio Juez Central de Instrucción (folio 820), admite haber alquilado el piso "a finales del pasado mes de diciembre. Pero que Carlos Ramón no ha hecho uso de ese piso pero que sí le ha comunicado a Carlos Ramón que ese piso estaba contratado ......", añadiendo también que éste último, es decir, Joaquín , le dió 25.000 pesetas "para gastos de sábanas y de comida pero que el declarante no ha hecho uso de ellas".

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Los dos siguientes motivos formalizados ex artículo 849.1 LECrim. denuncian la infracción del artículo 576 C.P., añadiéndose en el segundo la de los artículos 16, 63 y 64 del mismo Texto.

Teniendo en cuenta el hecho probado acotado por el propio recurrente en su recurso, que es intangible en esta vía procesal, no existe el error de subsunción que se pretende puesto que el delito de que se trata es de actividad y no de resultado, como ya hemos señalado anteriormente, luego no es posible calificar como tentativa los hechos descritos teniendo en cuenta lo anterior. Nos referimos especialmente al alquiler del piso. Ello se llevó a efecto cumpliendo el encargo recibido del miembro del comando y el hecho de que no fuese ocupado posteriormente es ajeno al momento consumativo del delito. Podría haber tentativa si hubiese llevado a cabo actos preparatorios para otorgar el arrendamiento pero no se hubiese concluido por causas independientes de la voluntad del autor. Por otra parte, también "proporcionó datos sobre el número de teléfono correspondiente al domicilio ......".

Ambos motivos, pues, deben ser desestimados.

DECIMOCUARTO

El cuarto y último motivo también descansa en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar vulneración de los artículos 66, 67 y concordantes C.P.. Denuncia la falta de individualización de la pena impuesta de seis años y seis meses de prisión, aduciendo "la entidad de la actuación realizada".

El motivo coincide con el tercero formalizado por la coacusada Carina y debe ser también estimado, reiterando los argumentos expuestos al responder al mismo, lo que deberá extenderse a los coacusados Benito y Leonardo ex artículo 903 LECrim., por encontrarse en la misma situación que los recurrentes cuyo motivo ha sido estimado.

DECIMOQUINTO

Deben declararse de oficio las costas correspondientes a los recurrentes Carina , Benito , Leonardo y Luis Carlos , debiendo ser impuestas al correcurrente Jose Pablo las correspondientes al mismos, todo ello de conformidad con el artículo 901 LECrim..

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jose Pablo frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 07/02/03, en causa seguida al mismo y otros por delitos relacionados con el terrorismo, con imposición al mencionado de las costas correspondientes a su recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación, también dirigidos contra dicha sentencia, de Benito y Leonardo , sin perjuicio de aprovecharles en cuanto les es favorable la estimación del motivo de los correcurrentes siguientes, con declaración de oficio de las costas de los recursos atinentes a los mismos.

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR, respectivamente, al recurso de casación formulado por Carina y Luis Carlos , con estimación de los motivos tercero y cuarto, ambos por infracción de ley, frente a la sentencia mencionada, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, con el número Sumario 54-D/2000 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, por delitos relacionados con el terrorismo contra, entre otros, Carina , nacido en Bilbao el 22-07-1975, hijo de Javier y Ana María, con DNI NUM013 . Sin antecedentes penales. Insolvente. Tras su detención se acordó prisión provisional incondicional por auto de 07-01- 2000, situación que fue prorrogada hasta el límite máximo de 4 años por auto de 04-12-2001; Benito , nacido en Santurce (Vizcaya) el 21-11-1960, hijo de Guillermo y Trinidad, DNI NUM014 . Sin antecedentes penales. Insolvente. Se acordó su prisión provisional incondicional por auto de 12-02-2000, situación que fué prorrogada hasta el límite máximo de 4 años por auto de 04-12-2001; Leonardo , nacido en Bilbao el 22-10-1964, hijo de Ramón y de Isabel, DNI NUM015 . Sin antecedentes penales. Insolvente. Se acordó su prisión provisional incondicional por auto de 31-01-2000. Estando en su momento en ignorado paradero, se hizo efectiva la privación de libertad, cuando se presentó el 09-02-2000 ante el Juez Instructor. Situación que fué prorrogada hasta el límite máximo de 4 años por auto de 03-10-2002; Luis Carlos , nacido en Bilbao el 18-08-1955, hijo de Felix y María Romana, DNI NUM016 . Sin antecedentes penales. Insolvente. Tras su detención se acordó prisión provisional incondicional por auto de 07-01-2000, situación que fué prorrogada hasta el límite máximo de 4 años por auto de 04-12-2001; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Igualmente se dan por reproducidos el quinto y decimocuarto de la sentencia precedente y los que no se opongan a los anteriores de la sentencia de instancia parcialmente casada.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 07/02/03, debemos imponer a los acusados Leonardo , Benito , Carina y Luis Carlos , respectivamente, como autores de un delito de colaboración con banda armada, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, en sustitución de la de seis años y seis meses impuesta en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.