STS, 11 de Mayo de 2006

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2006:3598
Número de Recurso1486/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1486/2003 interpuesto por INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A. representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas y asistida de Letrado, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, representado por el Procurador Don Javier Ungría López y asistido de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 1175/1999 , sobre legalización de una discoteca y un bar situados en la playa de Calarreona en Cartagena.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso nº 1175/1999, promovido por INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A. y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, sobre legalización de una discoteca y un bar situados en la playa de Calarreona en Cartagena.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 1175/1999 interpuesto por Inmobiliaria Celdrán, S. A. contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de fecha 29 de junio de 1993, que confirmaba la de 18 de octubre de 1990 que denegaba la legalización de una discoteca y un bar situados en la playa de Calarreona en Cartagena, por ser los actos administrativos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a Derecho. Sin Costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la recurrente INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, en fecha 20 de febrero de 2003 se presentó escrito interponiendo recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que previos los oportunos trámites dictara sentencia por la que "estimando los motivos de casación, declare la nulidad de la Sentencia recurrida, y declare en su lugar que se debieron legalizar las instalaciones de mi poderdante que ocupan dominio público marítimo-terrestre y, consecuentemente, otorgar el correspondiente título concesional".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 10 de diciembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 9 de febrero de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado y el Ayuntamiento de Cartagena) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA en escrito presentado en fecha 4 de abril de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se confirme íntegramente la dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de Octubre de 2002, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 1.175/1999 interpuesto por la recurrente, por ser los actos de denegación de legalización de una discoteca y un bar situados en la playa de Calarreona en Cartagena, conformes a Derecho, y todo ello con expresa imposición de costas a la misma".

Por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en fecha 30 de mayo de 2005 presentó escrito oponiéndose al recurso y exponiendo los razonamientos que creyó pertinentes, suplicando se dicte sentencia "que desestime íntegramente las pretensiones de la recurrente, imponiéndole las costas del proceso".

SEXTO

Por providencia de 14 de marzo de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de abril de 2006, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó en fecha de 24 de octubre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 1175/1999 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A. contra la Resolución de la Dirección General de Costas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de fecha 29 de junio de 1993, por la que fue desestimado el recurso de alzada formulado por la misma entidad recurrente, contra la anterior Resolución de la Demarcación de Costas de Murcia, de fecha 18 de octubre de 1990, por la que le fue denegada la legalización de parte de una discoteca y un snack-bar ubicados en la Playa de Calarreona, término municipal de Cartagena (Murcia).

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado contra las resoluciones recurridas, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. La Sala de instancia rechaza las alegaciones de la recurrente, señalando al efecto que "el razonamiento que hace, mezclando argumentos obtenidos de la Ley del 69 y de la vigente, así como del mencionado Decreto-Ley sobre puertos, no es suficiente para dejar sin eficacia los razonamientos referidos en la resolución que se recurre. Esto porque la disposición transitoria aludida, establece la demolición de las obras cuya legalización no proceda por razones de interés público. Por eso la demanda se esfuerza retóricamente en la presencia de ese interés, más ni acude a prueba concluyente que lo acredite, ni la naturaleza de las construcciones se compadece con el mencionado interés público".

  2. A continuación añade que "además está claro que la naturaleza de las construcciones contradice el artículo 32.1 de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 , ya que pueden tener otra ocupación diferente. En efecto literalmente el citado precepto establece que, "únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquéllas actividades de instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación". El mismo sentido literal de la norma sugiere un carácter restrictivo. Así dice "únicamente", con la clara intención de legislador de liberar la mencionada zona marítimo-terrestre de instalaciones, cuya ubicación no se considere imprescindible en ella".

  3. Y, concluye señalando: "criterio éste corroborado por el artículo 33.2 de la citada y vigente Ley de Costas , cuando señala que "las edificaciones del servicio de playa se ubicarán preferentemente fuera de ella". Y precisamente esa tendencia en la Ley es la que el legislador estima más concorde con el interés público; de manera que el órgano que resolvió lo hizo acertadamente, de acuerdo con la verdadera intención del legislador de liberar la zona denominada marítimo-terrestre de edificaciones o instalaciones superfluas".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto, el representante de la entidad INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A., recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, que articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

En el primer motivo la entidad recurrente considera infringida la Disposición Adicional Cuarta , nº 1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), que expresamente señala:

"Las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas de entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público".

Partiendo de un análisis del precepto citado la entidad recurrente considera que quedan excluidas del mismo aquellas construcciones en las que las autorizaciones o concesiones vinieran dadas por una legislación distinta como pudiera ser la urbanística; por ello considera que la falta de licencia de edificación no puede ser usada para denegar una solicitud de legalización acaparada por la mencionada Disposición Adicional, y entiende que la sentencia de instancia se apoya en que la edificación se hizo sin licencia y en una zona vedada por las Leyes de la edificación, aspecto que niega por cuanto, según afirma, la construcción, inicialmente sin licencia, fue con posterioridad legalizada desde la perspectiva urbanística.

Desde otro punto de vista, la recurrente se centra en la cuestión relativa a la "autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas de entonces vigente", poniendo de manifiesto las distintas situaciones que pudieran presentarse y concretando que en el supuesto de autos la construcción realizada hubiera sido susceptible de obtener la correspondiente concesión tanto en la época de su realización (1968) como bajo la vigencia de la actual LC de 1988, ya que la naturaleza de la instalación, desde el punto de vista de su funcionalidad y circunstancia, es de aquellas para las que la LC permite que ocupen el dominio público, lo cual no acepta la Sala de instancia, rechazando la concurrencia de los mencionados intereses que se exponen por la recurrente.

El motivo ha de ser rechazado: se está en presencia de una construcción (parte de una discoteca y un snack-bar), con el carácter de fija y permanente, ubicada en la zona de dominio público marítimo terrestre con deslinde efectuado y no discutido, construcción de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y carente de licencia o autorización alguna derivada de dicha legislación de costas.

No es cierto, pues, que la demanda pretendiera fundamentar ---con exclusividad--- la ilegalidad de la situación de la construcción, cuya legalización se pretendía, en la ausencia de autorización urbanística municipal, ya que la existencia ---o no--- de la mencionada licencia, e incluso la legalización de lo construido desde la mencionada perspectiva municipal, en nada afecta a la cuestión que aquí nos ocupa, y que no es otra que la posibilidad de legalización (o, por el contrario, el derribo) desde la perspectiva sectorial de la legislación de costas.

A tal situación de hecho de lo edificado, incontrovertible, según además puede comprobarse con el examen de los planos y fotografías unidos al expediente y a las actuaciones, debe anudarse un determinado régimen jurídico, que, entre otras, hemos concretado en la STS de 14 de junio de 2000 que se refirió, en concreto ---como en el supuesto de autos--- a unas construcciones en la playa:

"... queda sometida al régimen jurídico resultante de las siguientes normas de la LC de 1988: el art. 2 b) (que impone a la Administración el deber de garantizar el uso público de las playas, sin más excepciones que las que el propio precepto establece); el art. 3.1 b) (que califica las playas como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de lo dispuesto en el art. 132.2 de la CE ); el art. 7 (que establece la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes); el art. 8 (que no admite más derechos sobre los bienes de dominio público que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con esta Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad); el art. 10.2 (según el cual la Administración tiene la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes); el art. 20 (que dispone que la protección del dominio público marítimo-terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado); el art. 33 (conforme al cual las playas no serán de uso privativo, sin perjuicio de lo establecido sobre reservas demaniales); la disposición transitoria 1ª.2 (que en supuestos como el de autos, reconoce a los titulares amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria el derecho a solicitar, en las condiciones que establece, la legalización de los usos existentes, mediante concesión, en los términos de la disposición transitoria 4ª, legalización que aquí no ha sido solicitada); y la Disposición Transitoria 4ª.1 (en la que se dispone que «las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin autorización o concesión exigible con arreglo a la Legislación de Costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público»). En nuestro caso está demostrada la inexistencia de título alguno, lo que supone incumplir las exigencias contenidas no sólo en la LC de 1988 sino en las vigentes al tiempo de levantarse la construcción, concretamente los arts. 34 de la Ley de Puertos, de 19 de enero de 1928 , y 7 de la Ley de Costas 28/1969, de 26 de abril . También consta que la Administración ha negado expresamente la concurrencia de razones de interés público que hagan procedente su legalización".

En la STS de 29 de mayo de 1997 señalamos, en el terreno de los principios, que:

"... es preciso partir de la base del carácter excepcional o extraordinario que toda ocupación de un bien de dominio público tiene, en cuanto supone un uso preferente y privativo del concesionario respecto de los demás miembros de la colectividad, lo que supone que la Administración debe valorar con todo rigor en cada caso las circunstancias determinantes antes de otorgar la concesión".

Partiendo de tales planeamientos es obvio, patente y claro que una construcción como la de autos (parte de una discoteca y un snack-bar) no representa ---frente a la defensa del dominio público de la costa y playa---, ni supone, interés público alguno digno de la protección que habilita la Disposición Adicional de referencia. Por mucha amplitud que quiera o pretenda darse a la potestad de legalización habilitada por la mencionada norma, y en el marco de la discrecionalidad que de la misma se deduce, en modo alguno la misma puede llegar a extenderse a construcciones e instalaciones como las de autos.

En la STS de 29 de mayo de 1997 , de precedente cita, ya pusimos de manifiesto que:

"No ofrece pues la menor duda que nos encontramos ante una materia encuadrada en el ámbito discrecional, donde la Administración goza de amplias facultades para resolver esta clase de peticiones de los particulares, facultades que no son absolutas en cuanto están integradas dentro de la discrecionalidad técnica sometida a las exigencias de los principios generales del Derecho y al cumplimiento de un reglamentario expediente, de forma tal que la resolución final no suponga arbitrariedad o desviación de poder, prueba que le incumbe al recurrente, lo que no sucede en el caso presente, en el que la Administración demandada sopesando por un lado los intereses particulares del recurrente en la construcción de la balsa con fines exclusivamente particulares y que puede realizarse exactamente igual en terrenos de propiedad privada, y los intereses públicos generales debidamente explicados en las resoluciones administrativas impugnadas, consistentes en la insuficiencia de playas para acoger la diversidad de demanda de ocupación y uso, la necesidad de defender el paulatino deterioro del espacio natural, limitando el ocupamiento del mismo a supuestos estrictamente necesarios o convenientes en relación con su emplazamiento y protección del medio litoral, llega a la conclusión de que debe prevalecer el interés público de conservación del espacio natural de la costa sobre el absoluto interés privado del recurrente, y tal conclusión es totalmente conforme a derecho y entra dentro de las facultades discrecionales que a la Administración otorga la Ley y Reglamento de Costas, y procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación que examinamos porque la sentencia apelada al llegar a tal conclusión es conforme a derecho".

En la STS de 26 de octubre de 1998 se rechaza que tales tipos de construcciones (en este caso, ensanche y acondicionamiento a base de hormigón de un paseo peatonal con instalación de balaustrada al borde de la costa, llevado a cabo en la parte trasera de un restaurante),

"... deben entenderse cobijadas en la previsión del inciso primero del número 1 del artículo 31 de la Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas , y no necesitadas por ello de una previa autorización de la Administración del Estado, competente en ese extremo (artículo 110 de la Ley citada ), pues ---se dice en el argumento--- las mismas han mejorado la situación anteriormente existente, dotan de mayor seguridad a los transeúntes y no impiden su libre tránsito por la zona. Y no lo comparte por la claridad y rotundidad con que el precepto se expresa, pues conforme a él, la utilización del dominio público marítimo-terrestre será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con su naturaleza que no requieran obras e instalaciones de ningún tipo; prevención o limitación que inmediatamente a continuación ratifica el número 2 del mismo precepto, al decir que los usos que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión".

En la misma línea, la STS de 6 de julio de 2000 dispuso que:

"La norma que se considera infringida dispone, en efecto, que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. Para estimar si concurren estas razones, que responden a un concepto jurídico de perfiles ciertamente difusos, la Administración goza de un margen de apreciación relativo, como corresponde a su función de servir con objetividad los intereses generales y, de modo especial en este ámbito, de asegurar la integridad y la adecuada conservación del dominio público marítimo-terrestre, así como garantizar su uso público y su utilización en términos acordes con su naturaleza y sus fines, manteniendo, entre otros factores, el debido respeto al paisaje y al medio ambiente.

Sujeta aquella facultad discrecional al control de esta jurisdicción contencioso-administrativa, ya hemos transcrito cómo la Sala de instancia rechazó los argumentos de la parte actora en cuanto a la concurrencia de las razones de interés público que determinaran la legalización de las obras. Y, partiendo de las consideraciones fácticas que la sentencia aprecia, no puede afirmarse que la Sala sentenciadora «inaplique» el precepto cuya vulneración se le imputa, ante la inexistencia de un interés público que justifique la permanencia tanto del muro construido sobre el colector como de los demás elementos que, según lo declarado en la sentencia, facilitan un acceso restringido a la playa.

La parte recurrente discrepa, una vez más, de las apreciaciones de hecho y de la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala sentenciadora a este respecto, afirmando que las nuevas obras «facilitan y mejoran los accesos a la playa de todas las personas», afirmación que no puede aceptarse al contradecir uno de los elementos de hecho (la restricción en el acceso) sobre el que se construye la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con la aplicación de la norma debatida".

Y, en la valoración del mencionado interés público, en la STS de 24 de diciembre de 2001 , con estimación del segundo motivo de casación que se planteaba y revocación de la sentencia de instancia, no se consideró la presencia del mencionado interés en el supuesto de la instalación de un acuario. Efectivamente, en la misma STS se decía que:

"... la sentencia recurrida ha infringido la Disposición Transitoria 4ª de la vigente Ley de Costas , al atribuir al Acuario un interés cultural, que identifica con el interés público que dicha Disp. Transit. exige para la legalización de obras en el dominio público. Como señala el Abogado del Estado, ese interés ha de reconducirse a un interés tutelado por los poderes públicos, que no puede parangonarse con el interés que pueda tener para los ciudadanos una instalación lucrativa, totalmente ajena al uso común general del terreno en que se asienta y que no es otro que el propio de una playa. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 4 de julio de 1991 , «el mandato del constituyente (art. 132.2 CE ) quedaría burlado si el legislador obrase de modo tal que, aun reteniendo físicamente en el dominio público del Estado la zona marítimo-terrestre, tolerase que su naturaleza y sus características fueran destruidas o alteradas».

Por último, en la STS de 14 de abril de 2003 la concreción y determinación del mencionado interés publico es buscado en la Exposición de Motivos de la misma Ley de Costas, señalando al respecto que:

"Es evidente, y conocida, la dificultad de determinar que es lo que se entiende por «interés público». De ahí se deriva la necesidad de interpretarlo en el conflicto enjuiciado de conformidad con las coordenadas legislativamente fijadas para la resolución de este tipo de controversias.

En materia de costas, y, en nuestra opinión, la exposición de motivos define estos intereses de manera meridiana cuando afirma: «Y, así, son fallos graves de la vigente legislación, puestos de relieve por los expertos y tratadistas del tema, la escasa definición de zona marítimo-terrestre y de playa, que no llega a cubrir la realidad natural; la prevalencia de la posesión particular amparada por el Registro de la Propiedad, con reivindicación a cargo del Estado, y la adquisición privada del dominio público; las servidumbres obsoletas e insuficientes; la ausencia total de medidas de protección en el territorio colindante; la usucapión veintenal como título legitimador del uso; la actitud meramente pasiva de la Administración en el otorgamiento de títulos de ocupación o uso; el tratamiento indiferenciado de autorizaciones y concesiones, y la generalización de éstas, con lo que ello supone de ampliación de los derechos de sus titulares sobre el dominio público; la falta de garantías eficaces para la conservación del medio por parte de los mismos, y el levantamiento de las ocupaciones a costa del Estado; la ausencia de determinaciones y normas conservacionistas del paisaje y del medio; la lentitud del procedimiento sancionador, e incluso la obsolescencia de algunas competencias por la nueva organización del Estado. Ante la simultaneidad de una gran presión de usos y la falta de una legislación adecuada, los hechos evidencian que España es uno de los países del mundo donde la costa, en el aspecto de conservación del medio, está más gravemente amenazada, y hora es ya de poner fin a su grave y progresivo deterioro y a las alteraciones irreversibles de su equilibrio».

Es decir, el interés público en materia de costas viene definido, entre otros extremos, y por lo que a nosotros nos interesa, por la conservación del medio, la selección de autorizaciones y concesiones y la necesidad de poner fin al deterioro y alteraciones irreversibles del medio.

La alegación del recurrente, acerca del interés público que sirve la edificación que pretende legalizar al dar servicio a los visitantes de la playa, no se puede compartir. De entrada, hay una patente confusión entre lo que es «el interés público» y el interés «del público», conceptos que, aunque alguna vez se interpenetren, son esencialmente distinguibles. En segundo lugar, y contrariamente a lo que se afirma, una concesión temporal y a precario de los servicios que la recurrente dice prestar daría satisfacción al interés «del público», que es el que se sirve, de manera más compatible con las finalidades que de modo explícito la Ley de Costas proclama, y que arriba hemos puesto de relieve. Finalmente, la construcción cuya legalización se pretende está en frontal contradicción con los intereses a que responde la Ley de Costas, transcritos, por un lado, y carece, de otra parte, de la cobertura que, eventualmente, le pudieran prestar los fines de interés público que, hipotéticamente pudiera satisfacer el servicio prestado".

En consecuencia, la valoración llevada a cabo por parte de la Sala de instancia en relación con la decisión adoptada por la Administración de Costas, en el marco de la discrecionalidad para la que la misma se encuentra investida, ponderando los intereses en juego, ha de ser considerada como ajustada al Ordenamiento jurídico, ya que no hemos podido detectar la existencia de algún interés de carácter público ---en el ámbito de la edificación cuya legalización se pretende--- de entidad suficiente para postergar él auténtico interés público valorable en el supuesto de autos y que, como con reiteración hemos expresado, no es otro que el de la protección del dominio público marítimo terrestre.

CUARTO

En el segundo motivo la entidad recurrente considera infringidos los siguientes preceptos: 57 de la Ley de Puertos de 1928 ; 32.1, 33.3 y 4, y Disposición Transitoria 6ª.3 de la LC así como 65.1.a) del Reglamento de la citada Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre .

Del examen de los citados preceptos la recurrente entiende que la ocupación del dominio público por parte de las instalaciones del recurrente son conformes a la vigente LC. El primero ( 32.1 LC ) de los preceptos citados, reza así:

"Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación".

En síntesis, considera la recurrente que sus instalaciones no se encuentran entre las expresamente prohibidas por los artículos 32.2 y 25.1 de la misma Ley , ya que, mas al contrario, tendrían acogida en los artículos 33.4 de la citada Ley , así como 65.1 del Reglamento , por tratarse de instalaciones del servicio de la playa, y, en concreto, de un establecimiento expendedor de comidas y bebidas al servicio de la misma; se tratan, pues, de instalaciones que no pueden tener otra ubicación, ya que, al margen de su finalidad al servicio de la playa, han de tener su acceso directo desde la misma.

Por otra parte, la recurrente entiende que en el momento de la solicitud de la concesión se habría producido la adquisición de la misma por el transcurso del tiempo, de conformidad con la DT 6ª.3, que, con carácter transitorio, mantiene las situaciones obtenidas con anterioridad, al amparo del artículo 57 de la Ley de Puertos de 1928 ; en concreto, y a tal efecto, considera que las instalaciones de la recurrente deben ser consideradas como "industria marítima".

Debemos rechazar también este segundo motivo.

Efectivamente, ni se trata de edificaciones que no puedan tener otra ubicación (1), ni cumplen los requisitos exigidos para poder situarse en la playa al servicio de la misma (2), ni, en fin, pueden encajar en las construcciones realizadas al amparo del artículo 57 de la Ley de Puertos de 1928 a la que se conectarían los efectos contemplados ---transitoriamente--- en la DT 6ª.3 de la citada LC (3).

  1. Por lo que hace referencia al concepto de "actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación", en nuestra STS de 17 de julio de 2003 nos hemos ocupado del mismo (y lo hemos reiterado en la STS de 26 de octubre de 2005 ):

    "Cuando el artículo 32-1 de la Ley de Costas 22/1988 dispone que «únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación», no se está refiriendo a las actividades o instalaciones, cualquiera que sea su naturaleza, que por motivos legales (v.g., determinaciones urbanísticas) o por motivos materiales (v.g. configuración de los terrenos) no puedan instalarse en otro sitio, sino, para empezar, a actividades o instalaciones de una naturaleza determinada, es decir, no a cualquiera. Y esa naturaleza determinada es aquella que impone su ubicación en el dominio público marítimo terrestre, y no en cualquier otro lugar. Esta es la única interpretación posible a la vista de la utilización por la norma del concepto de «naturaleza» de la actividad, que sobraría en otro caso.

    Por eso, cuando el Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/89, de 1 de diciembre, dispone en su artículo 60 que estas actividades o instalaciones son, primero, las que por sus características requieran la ocupación del dominio público marítimo terrestre, y, segundo, las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa en que resulte necesario su emplazamiento no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio, está partiendo siempre de la base de que se trata de actividades que, por su naturaleza, requieren o bien la ocupación del dominio público o bien su emplazamiento en un tramo de costas determinado.

    Nada de eso ocurre en el caso de autos. Aquí se trata de una Estación de Servicios de carburantes que, por su naturaleza, no tiene por qué instalarse necesariamente en terrenos de dominio público marítimo-terrestre ni emplazarse en un tramo de costa determinado, (y, de hecho, nada tiene que ver tal actividad con el dominio público marítimo terrestre, como la experiencia enseña).

    La Sala de instancia infringe aquel precepto al interpretarlo como permitiendo que en el dominio público marítimo-terrestre se realice cualquier actividad o instalación y no sólo aquellas que por su naturaleza no puedan tener otra ubicación.

    [La única posibilidad de que la concesión solicitada pudiera ser otorgada sería la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 25-1-b) de la Ley de Costas , supuesto que se excepciona de la prohibición en el artículo 32-2 de la misma Ley ---preceptos desarrollados en los artículos 61-1 y 45-1-b) y 45-2 de su Reglamento ---, pero nada se ha probado acerca de todo ello.]".

    Pues bien, de conformidad con lo anterior, obvio es que una discoteca y un snack-bar (ocupando un total de 154,62 metros cuadrados) pueden instalarse fuera de la zona del dominio público marítimo terrestre; o, dicho de otra forma, tienen que instalarse fuera de la zona de dominio público. La satisfacción de las necesidades, incluso colectivas, buscada con la instalación, no precisaba de la ocupación de bienes demaniales, o lo que es igual, que no existían razones de conveniencia, interés o utilidad pública que justificaran esta última.

  2. En efecto, la resolución que puso fin a la vía administrativa ofreció razones determinantes de la denegación, debiendo destacarse como en el informe emitido por el Jefe de la Demarcación de Costas de Murcia se ponía de manifiesto que con anterioridad la Demarcación había resuelto la recuperación de oficio de las mencionadas instalaciones. Y ello, sin duda, por no poder considerarse las mismas como incluibles en las que se pretenden previstas en el artículo 65 del Reglamento . En el mismo se dispone y exige la siguiente:

    "Las concesiones y autorizaciones de ocupación del dominio público por establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de la playa, además de cumplir las disposiciones que les sean aplicables con carácter general y las específicas reguladoras de su actividad, deberán ajustarse a los siguientes criterios en cuanto a dimensiones y distancias:

    1. Las instalaciones fijas, salvo en casos excepcionales debidamente justificados, tendrán una ocupación máxima de 150 metros cuadrados, de los cuales 100, como máximo, serán cerrados, y se situarán con una separación mínima de 200 metros de otras similares, tanto si éstas se ubican en el dominio público marítimo-terrestre como si se encuentran en zona de servidumbre de protección.

    2. Las instalaciones desmontables tendrán una ocupación máxima de 20 metros cuadrados y se colocarán con una separación mínima de 100 metros de cualquier otra instalación fija o desmontable.

    1. Todas las conducciones de servicio a estas instalaciones deberán ser subterráneas.

    2. El sistema de saneamiento garantizará una eficaz eliminación de las aguas residuales, así como la ausencia de malos olores. Con este objeto, las instalaciones deberán conectarse a la red de saneamiento general, si ésta existe, quedando en todo caso prohibidos los sistemas de drenaje o absorción que puedan afectar a la arena de las playas o a la calidad de las aguas de baño.

    De conformidad con las limitaciones del mencionado precepto, que se cita como infringido, la alegación de tratarse de una edificación al servicio de la playa, y para la prestación de los servicios invocados, no puede prosperar, teniendo en cuenta que ha de recaer sobre quien pretende tal uso excepcional la carga de acreditar ese presupuesto, lo que no ha sucedido; mas al contrario, se trata de una edificación que supera los parámetros mencionados en el precepto de referencia.

  3. Por último, para poder ubicar la construcción de autos en el ámbito del artículo 57 de la Ley de Puertos mencionada ---y resultarse de aplicación la DT 6.3 de la vigente LC ---, resultaría preciso considerar las misma como "industria marítima" , esto es, resultaría preciso poder ser enmarcada en dicho concepto, aspecto que no podemos predicar de una discoteca y un snack-bar.

    La propia naturaleza de la construcción y el destino de la misma nos impide situarla en el ámbito del mencionado concepto; como señalaba en su informe la Demarcación de Costas de Murcia "la referida calificación causa estupor pues esa relación entre discoteca (o bar) y el mar no se alcanza a comprender, como no sea basado en la proximidad física, y en consecuencia por la invasión del mar en su industria ya que esta invade la zona marítimo terrestre"; a tales aspectos nos hemos referido en la STS de 23 de diciembre de 1998 :

    "Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un uso privativo del dominio público, que precisa para su conformidad a Derecho de un título concesional. El título concesional, en tanto que va más allá de la declaración de un derecho preexistente, como pueda ser la autorización, es constitutivo, es decir atribuye facultades de las que carecía el sujeto con anterioridad. Ni la legislación derogada de 1958 (arts. 94 y 95) ni la actual Ley 30/1992 , permiten que por vía tácita o de silencio se adquieran derechos que no fuesen preexistentes al ciudadano, como lo es un uso privativo del dominio público.

    Como tal acto constitutivo precisa de una prueba concluyente y clara, título concesional que no aporta el recurrente. No se puede adquirir un título concesional de uso privativo del dominio público por silencio administrativo, ni por actos tácitos de cualquier índole, menos aún por la exención de impuestos ni tampoco por usucapión o prescripción adquisitiva, ya que en cualquier caso en el caso que nos ocupa se ha tratado de una mera tolerancia. Para que pueda entenderse otorgada una concesión tácita es preciso que la legislación sectorial expresamente la reconozca, como lo hacía el art. 199 de la Ley de Aguas de 1879 , pero hoy no se admite tal forma de concesión tácita en nuestro Derecho y menos en la legislación de costas, ni tampoco en el régimen derogado. No enerva lo dicho hasta ahora el documento citado por el recurrente de 23 de abril de 1952 (folio 54 del apartado 1.º de la segunda carpeta del expediente) ya que su validez indiciaria queda absolutamente abrogada por la conducta del recurrente tendente a la legalización de la obra en fechas posteriores, lo que sin duda es una prueba concluyente del propio conocimiento de la carencia del título preciso. La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público, debe entenderse que no lo es sólo respecto de la propiedad sino de los demás títulos que otorguen un derecho sobre la cosa (el art. 57 de la Ley de Puertos de 1928 , que menciona el recurrente, se refiere a aprovechamientos para industria marítima y ha sido derogado por Ley de Costas de 1988).

    La disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988 (aplicable al caso) determina que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. No parece que existan razones de interés público, ni lo ha entendido la Administración, ni siquiera lo ha alegado el recurrente, para la legalización de la obra ni que se tenga el título habilitante preciso para la construcción que llevó a cabo, ya que no se encuentra en ninguno de los supuestos previsto en los arts. 1, 3, 7, 9, 48 y 51 de la Ley de Puertos de 1928 ".

QUINTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), si bien con el límite, en cuanto a las minutas de Letrado de 2.400 euros, cada uno.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 1486/2003, interpuesto por la entidad INMOBILIARIA CELDRÁN, S. A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia en fecha de 24 de octubre de 2002, en su recurso contencioso administrativo número 1175 de 1999 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la entidad recurrente en las costas del presente recurso de casación, con la limitación expresada.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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