STS, 2 de Junio de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:3553 |
| Número de Recurso | 3674/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Sponsor Andalucía, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de octubre de 2001, relativa a alteración de los terminos de concesión otorgada para la ocupación y explotación de terrenos de dominio publico, formulado al amparo de los apartados c) y d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada entidad Sponsor Andalucía, S.A. y no habiendo comparecido sin embargo el Abogado del Estado en la representación que le es propia, que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Sponsor Andalucía, S.A. contra resolución de la Autoridad Portuaria de Sevilla, relativa a solicitud de revisión de los cánones en la concesión de ocupación de parcela y explotación de edificio en el Puerto de Sevilla.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Sponsor Andalucía, S.A., mediante escrito de 10 de septiembre de 2002, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 31 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 17 de mayo de 2003, por la representación letrada de la entidad Sponsor Andalucía, S.A. se formalizó la interposición de recurso de casación.
No ha comparecido como recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta, pese a su emplazamiento en debida forma.
Mediante Providencia de 11 de noviembre de 2004 se admitió el recurso interpuesto.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 31 de mayo de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Versa el debate en este caso sobre conformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia en materia de concesión otorgada sobre terrenos de dominio publico, en concreto en una zona portuaria. En 24 de enero de 1990 se elevó a definitiva la adjudicación provisional efectuada en 27 de julio de 1989 de concesión a una determinada empresa de una parcela en la zona de servicio del Puerto de Sevilla, para la construcción y explotación de un edificio destinado a oficinas, locales comerciales y aparcamientos. Así se hizo resolviendo el concurso convocado por Orden del Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo de 11 de mayo de 1989, que además aprobaba el Pliego de Bases y el Pliego de Cláusulas de Explotación.
Transcurridos varios años, en 15 de septiembre de 1993, por la empresa adjudicataria se presentó ante la Autoridad Portuaria de Sevilla solicitud de alteración de los términos de la concesión, alteración ésta que consistiría en la disminución en un 50 por ciento del canon fijo estipulado por ocupación de los terrenos, así como disminución del canon variable hasta el 4 por ciento de los precios de los arrendamientos, canon este ultimo que se había fijado en el 8 por ciento por el Pliego de Cláusulas de Explotación. Ello se justificaba basandose en la variación sustancial del mercado arrendaticio en Sevilla tras la terminación de la Exposición Universal de 1992, afirmandose que de mantenerse la situación ello sin duda llevaría a la empresa a la ruina. Como fundamento de la solicitud se invocaba expresamente para que se alterasen los términos de la concesión la necesidad de mantener el equilibrio económico-financiero de la misma y la cláusula rebus sic stantibus
Dicha solicitud fue expresamente desestimada por la Autoridad Portuaria de Sevilla mediante resolución de 15 de diciembre de 1993, y contra esta desestimación la empresa adjudicataria recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso dictando un fallo de carácter desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se transcribe extensamente el acto impugnado, y se da cuenta de la convocatoria del concurso para explotación de la parcela en zona portuaria y de las condiciones establecidas en los Pliegos. Se precisa además que el concurso se adjudicó a la empresa como titular de la concesión administrativa por un plazo de 25 años. Las condiciones económicas consistían en el abono de un canon por ocupación fija de la parcela de una cuantía de 40 millones de pesetas anuales sin IVA, y de un canon de explotación del 8 por ciento de la facturación de rentas e ingresos, sin incluir la repercusión de gastos comunes. Se establecía en los Pliegos que la cuantía mínima de este ultimo canon seria de 13 millones de pesetas anuales sin IVA.
A continuación se exponen en la Sentencia las alegaciones de la empresa demandante destacando que según ésta de hecho, y a pesar de las medidas adoptadas para sanear su situación financiera, está sufriendo perdidas de 170 millones de pesetas anuales. La empresa argumenta que en el caso de la concesión de que es titular no se trata de un contrato típico de los mencionados en el articulo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado, texto refundido aprobado por Decreto de 8 de abril de 1965, puesto que no se está ante una obra publica, ni ante un servicio ni suministro, si bien el negocio jurídico celebrado se asemeja a un contrato de gestión de servicio publico de tracto sucesivo. Se mantenía por la empresa demandante que a estos contratos se aplica el principio según el cual el contratista tiene derecho a que se mantenga el equilibrio económico-financiero de la concesión, que se recoge en los artículos 129 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, y está en línea con la revisión de tarifas prevista en el articulo 73 de la Ley de Contratos del Estado.
A la vista de ello el Tribunal a quo declara que no debe entrar en un debate sobre la naturaleza jurídica o el carácter del contrato de concesión celebrado en su dia. La jurisprudencia acepta la aplicación a los contratos de la teoría del riesgo imprevisible, pero fuera de los supuestos de ejercicio del ius variandi y del factum principis, en los demás casos el restablecimiento del equilibrio económico financiero tras haberse producido hechos imprevisibles se basa sobre todo en la necesidad o conveniencia de asegurar la gestión del servicio publico, y cuando ésta no se encuentra en riesgo rige el principio de riesgo y ventura del contratista.
Solo después de la exposición anterior el Tribunal a quo se pronuncia sobre si se dan los requisitos del riesgo imprevisible y los necesarios para aplicar al caso estudiado la cláusula rebus sic stantibus. El Tribunal Superior de Justicia da a ambas cuestiones una respuesta negativa. Para ello se apoya inicialmente en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, según la cual en el caso del riesgo imprevisible la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión habrá de deberse a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas. Por otra parte, siempre según la jurisprudencia, la cláusula rebus sic stantibus se aplica cuando la imprevisibilidad de las alteraciones se acredite de forma contundente y decisiva.
Viniendo a lo sucedido en el caso de autos se entiende, expresandolo en síntesis, que a tenor de las Cláusulas del Pliego había que hacer unos cálculos económicos empresariales teniendo en cuenta los precios máximos y mínimos de los arrendamientos, y resulta que no se han rebasado a la baja los precios mínimos con los que debía contar la empresa al asumir el riesgo, en vez de atenerse solo a los máximos. Ello está en relación con el dato de que el canon de explotación, que es un porcentaje de la facturación bruta, no puede suponer un perjuicio a la empresa, pues si bajan los alquileres bajará asimismo la cuantía del canon que se calcula girando un porcentaje.
Se añade que la baja de los precios no fue una circunstancia totalmente anormal e imprevisible, pues podía preverse que si bien había de existir un alza de los precios de los arrendamientos en Sevilla con motivo de la Exposición Universal de 1992, también se produciría una baja de los mismos finalizada dicha Exposición.
Por ultimo el Tribunal Superior de Justicia declara que no es aplicable el articulo 77 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, que prevé una posible modificación de las concesiones en caso de fuerza mayor o si se han alterado las condiciones estipuladas en su otorgamiento. Pues entiende el Tribunal a quo que en este caso no hay fuerza mayor, y según sus declaraciones anteriores no se ha producido la alteración de las condiciones del contrato, las cuales habían previsto la posible aplicación de unos precios mínimos.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa vencida en juicio invocando tres motivos, dos de ellos al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y un tercero de acuerdo con el apartado d) del mismo precepto. No comparece el Abogado del Estado pese a que había sido emplazado en debida forma. En el estudio de los motivos invocados procede alterar el orden en que se expresan, y otorgar prioridad al examen de los motivos segundo y tercero formalizados al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley dado su carácter procesal.
En el motivo segundo se alega vulneración del articulo 24.2 de la Constitución y del articulo 75.1 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en cuanto consagran el derecho a prueba en el proceso. Lo sucedido fue que se solicitaron pruebas de carácter documental y testifical que fueron denegadas, que interpuesto recurso de suplica contra esta denegación fue desestimado, y que en el escrito de conclusiones se solicitó que se practicaran las pruebas mediante diligencia para mejor proveer, lo que no fue atendido por la Sala. Las pruebas se referían a la situación económica de la sociedad titular de la concesión, versando sobre la venta de acciones de la misma que había sido necesaria, y sobre el balance presentado a la Administración de Hacienda respecto al ejercicio de 1996.
Pero partiendo de las facultades del Tribunal a quo para apreciar si procede la prueba, hay que pronunciarse sobre si efectivamente esa prueba debió practicarse como se alega, estando implícito que según la alegación era indispensable para la mejor solución en derecho del proceso. A esta cuestión debe darse una respuesta negativa, ya que en la Sentencia no se niega que la empresa pueda estar en una difícil situación económica y financiera. Pero se afirma que ello es consecuencia del riesgo empresarial asumido, insistiendo en que en los cálculos efectuados por la concesionaria no se tuvo en cuenta que en las condiciones del contrato, junto a los precios máximos, se habían previsto también unos precios mínimos que no han sido rebasados a la baja y con los que debió contar la referida empresa. Es de estimar en consecuencia que el Tribunal hizo un uso correcto de sus facultades respecto a la prueba, pues sin duda la denegó por no considerarla trascendente para la resolución del proceso.
Procede por tanto desechar o no acoger el segundo motivo de casación que se invoca.
El motivo tercero, que también se expresa de acuerdo con el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, versa asimismo sobre la prueba y en él se alega infracción del articulo 24.2 de la Constitución. Lo que se reprocha en este motivo a la Sentencia es que determinada prueba practicada no ha sido valorada, y ni siquiera se menciona en los Fundamentos de Derecho. Se trata de los informes de la Dirección Técnica dependiente de la Autoridad Portuaria y del Servicio Jurídico del Estado favorables a que se modificasen los cánones de la concesión, informes que obran en autos.
Ahora bien, hay que considerar que cuanto alega la recurrente es cierto y que los documentos citados se pronuncian en ese sentido. Por otra parte habida cuenta de que esos documentos están incorporados a los autos, hubiera sido más correcto que la Sentencia se pronunciase expresamente sobre dicha prueba. Pero no es menos cierto que los informes citados llevan fechas de 1995 y 1996, es decir, se refieren a una situación posterior a la que se daba en la fecha del acto impugnado, que se dictó en 1993.
Por tanto, sin que esta Sala deba pronunciarse sobre la posibilidad de que la Autoridad Portuaria de Sevilla reconsidere su decisión, debemos apreciar que el Tribunal a quo estaba enjuiciando el acto recurrido y en consecuencia debía atenerse a la fecha de autos. Por ello no infringió el ordenamiento jurídico al no valorar una prueba que se refería a un momento posterior, aunque hubiera sido más correcto que al menos la mencionase.
Por tanto debemos desechar también o no acoger tampoco el tercer motivo de casación que se invoca en el recurso.
Resueltas las cuestiones planteadas en los motivos que expresan una argumentación de carácter procesal, debe estudiarse el motivo primero, formulado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que se cita como infringido el articulo 77, letra a) de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio. Se dispone en este precepto que las autorizaciones y concesiones sobre el dominio publico podrán ser modificadas cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento Se alega en el motivo que en efecto se han alterado esos supuestos, pues consta la baja de los precios de los arrendamientos en Sevilla tras finalizar la Exposición Universal de 1992.
Pero lo que declara brevemente la Sentencia, ateniendose a lo dicho en los Fundamentos de Derecho anteriores de la misma resolución, es que no se produjo la alteración de los supuestos del otorgamiento de la concesión porque según los Pliegos se preveían precios máximos y mínimos, y los mínimos no fueron rebasados a la baja. Hemos de entender que esta declaración, que determinó la no aplicación del apartado a) del articulo 77 de la Ley de Costas, no es disconforme a derecho y en consecuencia tampoco lo es la inaplicación del precepto.
Por tanto debemos desechar el motivo, como se ha hecho con los anteriores estudiados, y en consecuencia desestimar el recurso de casación interpuesto.
Debemos imponer las costas del proceso a la empresa recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la empresa recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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