STS, 19 de Julio de 2005

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2005:4957
Número de Recurso6852/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cinco.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 6852/2001, interpuesto por la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L, que actúa representada por el Procurador Dª Marta Norro Ruiperez y por la Entidad Publica Empresarial Red Técnica Española de Televisión -actualmente Entidad Pública Empresarial RED.ES.- que actúa representada por el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2709/92, en el que se impugnaba la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por escrito de 22 de mayo de 1992, contra la adjudicación de una concurso efectuada por Retevisión a favor de Pesa Electrónica.

Siendo partes recurridas, las propias recurrentes respecto al recurso de casación formulado por la contraria.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 11 de diciembre de 1992, la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico. S.L interpuso recurso contencioso administrativo, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por escrito de 22 de mayo de 1992, contra la adjudicación del concurso a Pesa Electrónica, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 5 de octubre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMANDO EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García San Miguel Orueta, en nombre y representación de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L., contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por el actor el 22 de mayo de 1992 contra la adjudicación de un concurso efectuada por Retevisión a favor de PESA ELECTRONICA S.A., DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las anteriores resoluciones por no ser ajustadas a derecho, condenando a RETEVISIÓN al abono de trescientas mil pesetas a la actora. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, por escrito de 23 de octubre de 2001, y la Entidad Pública Empresarial Red Técnica Española por escrito de 30 de octubre de 2001, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de noviembre de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

La entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde indemnizar a su representado al menos con el beneficio industrial debidamente actualizado, junto con los intereses, con expresa imposición de costas en la instancia y en este recurso de casación a la Administración demandada, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- QUEBRANTAMIENTO DEL ARTICULO 24.2 CE POR LAS DILACIONES HABIDAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO. SEGUNDO.- NULIDAD DE LA ADJUDICACION POR VULNERACION DE LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 13 DE LA LEY DE CONTRATOS DEL ESTADO Y 32 DE SU REGLAMENTO. TERCERO.- OBLIGACION DE ADJUDICAR EL CONTRATO ALA OFERTA MAS VENTAJOSA. CUARTO.- DERECHO A PERCIBIR EL BENEFICIO INDUSTRIAL. QUINTO.- INSUFICIENCIA DE LA CUANTIA OTORGADA POR LA SENTENCIA."

TERCERO

La Entidad Publica Empresarial RED.ES, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa, se manden reponer las actuaciones al momento de contestación a la demanda y subsidiariamente se case la resolución recurrida dictando otra con arreglo a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 apartado c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio y de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 apartado d), por infracción del art. 124.1 párrafo último de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, que aprueba los Presupuestos Generales del Estado para el año 1989; así como del art. 6.1.b) en relación con el 6.2 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria."

CUARTO

Por auto de 8 de mayo de 2003, esta Sala del Tribunal Supremo acuerda admitir el recurso de casación interpuesto, la Entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico. S.L., y al tiempo, inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Entidad Publica Empresarial Red Técnica Española de Televisión -actualmente Entidad Pública Empresarial RED.ES.-, respecto al motivo de casación segundo y admitirlo respecto del primer motivo de casación.

QUINTO

Por providencia de 8 de mayo de 2004, se declara caducado el trámite de oposición concedido al Procurador Sr. Blanco Fernández, y en el trámite de oposición concedido al Procurador Dª Marta Norro Ruiperez, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación formalizado por la Entidad Publica Empresarial RED.ES, en atención a que la cuantía del asunto es 300.000 pestes, inferior por tanto al mínimo exigido por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción.

SEXTO

Por providencia de nueve de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día doce de julio del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamento de Derecho, entre otros los siguientes: "

Cuarto

El fondo del asunto estriba en determinar si se debió ejecutar el contrato a la mercantil PESA ELECTRÓNICA o la compañía recurrente. Sólo si se llega a la conclusión de que no se debió adjudicar el concurso a la primera, será preciso el análisis de si la proposición de la segunda era merecedora de la adjudicación. En el presente apartado se analizará la cuestión. Como pone de manifiesto el actor en su demanda, la cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas Jurídicas por las que se regía el contrato disponía: "RETEVISION hará efectivo el importe del contrato de la siguiente forma:

  1. - Una vez recibida la factura por el importe total del contrato, el Ente dispondrá del plazo de un mes para comprobar si la misma es de conformidad.

  2. - Transcurrido el plazo anterior y sin que se haya manifestado por escrito su disconformidad con la factura o certificación presentada, el Ente deberá abonar su importe en el término de los noventa días siguientes, siempre que se haya levantado el Acta de Recepción provisional objeto del contrato.

  3. - En el supuesto de que la factura o certificación no sean conformes, o no se haya levantado el Acta de recepción provisional, se procederá de la forma establecida en los párrafos anteriores, una vez subsanados los derechos y/o firmada la citada Acta.

  4. - Se podrán expedir certificaciones mensuales de suministro ejecutado, las cuales, nunca podrán ser inferiores a la cantidad que resulte de dividir el importe de la adjudicación por el plazo previstos en el proyecto.

Pues bien, la propuesta de la adjudicataria, obrante al folio 55, no acogía la cláusula transcrita toda vez que alteraba la forma de pago al declarar:"La forma de pago se deberá realizar del siguiente modo:

-20% en la fecha de adjudicación del contrato.

- 60% en la fecha de conclusión del protocolo y aceptación en fábrica.

- 30% a los treinta días de haber efectuado el protocolo en el centro".

Así pues, la adjudicación del concurso a Pesa Electrónica conlleva un incumplimiento de la citada Cláusula 4ª lo que es suficiente para la anulación de esa adjudicación. Asimismo, supone en la práctica la concesión encubierta de un préstamo a la adjudicataria no previsto en el Pliego ni sujeto a norma alguna.

Por otro lado, en relación con la Cláusula l6ª del Pliego también se aprecia otro incumplimiento como ahora se verá.

Establece la mencionada Cláusula que "la recepción provisional del suministro se efectuará una vez entregado aquel en condiciones de perfecta utilización, de acuerdo con todas las prescripciones técnicas convenidas.

Al acto de recepción provisional asistirá necesariamente el facultativo Director del Proyecto, en su caso, y el contratista o su representante debidamente autorizado.

También asistirán los técnicos o cargos de RETEVISION que se considere necesario, levantándose Acta de la misma.

A tal efecto, el contratista deberá notificar a RETEVISION con cinco días de antelación, la fecha a partir de la cual procederse la correspondiente recepción provisional, dentro del mes siguiente a la fecha de entrega del suministro.

RETEVISION, a la vista del Acta de recepción provisional, resolverá si se dan por recibidos todos los equipos y bienes correspondientes o si, por el contrario, no se hallan en cuyo caso se darán al contratista instrucciones y plazo para remediar los defectos observados, pasado el cual se hará un nuevo reconocimiento para la recepción del suministro, con las mismas formalidades que el primero.

Si de este reconocimiento resultase que el contratista no hubiese cumplido, a juicio de RETEVISION, podrá declararse resuelto el contrato, respecto del suministro que quedase por recepcionar, con pérdida de fianza e perjuicios.

Si, Por el contrario, los bienes cumplieran los requisitos exigidos por el contrato, éstas se darán por recibidas provisionalmente y comenzará a contarse el plazo de garantía".Por el contrario, Pesa Electrónica propone:"La recepción provisional del suministro se considerará efectuada desde el mismo día en que se efectúe el protocolo de medidas, quedando el suministro en condiciones de ser explotado, en el Centro Emisor, con la asistencia del Director de Obra y Director del Proyecto por parte de RETEVISIÓN y del representante oficial de PESA ELECTRÓNICA. La existencia de alguna diligencia expresada en la recepción provisional que no impida la explotación, no supondrá el impago del importe del suministro, por cuanto como garantía de incumplimiento por parte de PESA se encuentran establecidos los avales bancarios precisos".

Igualmente el incumplimiento de la proposición de PESA de la Cláusula 16ª resulta palmario por cuanto establece requisitos distintos y mucho más favorables de los establecidos para el resto de los partícipes.

Frente a estos incumplimientos las demandas no hacen alegaciones alguna por lo que se puede entender que reconocen el incumplimiento.

Quinto

La segunda cuestión ya adelantada se refiere a las consecuencias de la anulación de la adjudicación que, a todas luces, resulta procedente. El interesado entiende que se le debió adjudicar a él por lo que no pudiendo en este momento llevarse a cabo, opta por la ejecución subsidiaria reclamando como beneficio industrial la suma de casi cuarenta millones de pesetas. Parte el recurrente de que, la suya, era la oferta más ventajosa para la Administración.

Sin embargo, la Sala no puede llegar a la misma conclusión pues ignora si la oferta de mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L. cumplía los requisitos mínimos del Pliego y, lo que es más importante, si la oferta de esta empresa era, una vez excluida la de PESA, la más beneficiosa para la Administración.

Ante esta tesitura, la Sala no puede conceder, como se pide, el beneficio industrial, por lo que, como ya ha realizado en otras ocasiones, considera que únicamente tiene derecho al abono de los gastos que su actividad impugnatoria le ha ocasionado que, prudentemente, se cifra en trescientas mil pesetas"

SEGUNDO

Es obligado analizar con prioridad el recurso de casación, formulado por la Empresarial Red Técnica Española de Televisión -actualmente Entidad Pública Empresarial RED.ES., -Entidad Publica, en razón a que aduce un motivo de casación, que de admitirse obligaría a reponer las actuaciones a la Instancia sin necesidad de entrar en el análisis del otro recurso de casación.

Y como quiera que sobre este recurso de casación, la parte recurrida ha solicitado se declare la inadmisibilidad por razón de la cuantía, es procedente analizarla en primer lugar.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad, pues si se trata de dos recursos de casación contra la misma sentencia, es claro, que los dos recursos podían estar afectados por la misma causa de inadmisibilidad, pero es que además, en la litis no sólo se cuestiona la cuantía de la indemnización, sino también la validez del acuerdo de adjudicación de un contrato, y por tanto los dos recursos desde esa perspectiva han de ser admisibles, como por otro lado, así lo declaró esta Sala en el auto de 8 de mayo de 2003.

Una vez desestimada la causa de inadmisibilidad, es procedente entrar en el análisis de este recurso de casación, en el que la parte recurrente, en el único motivo de casación que procede analizar, dados los términos del auto de 8 de mayo de 2003, más atrás citado, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia haberse quebrantado las formas esenciales del juicio y de las normas que rigen los actos y garantías procésales, habiéndose producido indefensión.

Alegando en síntesis; a), que a pesar de que se le concedió trámite de alegaciones por providencia de 28 de junio de 2001, con lo que se subsanó el defecto de no haberse dado trámite de contestación a la demanda, es lo cierto, que cuando se le dio ese trámite ya se habían practicado determinadas pruebas, entre ellos una pericial, sin que pudiera hacer alegación alguna al respecto; b), que esta falta de intervención en la prueba pericial supone una clara indefensión para esta parte, máxime cuando la sentencia recurrida acepta el dictamen del perito sobre la existencia de vulneraciones del pliego de cláusulas, que fueron las que después motivaron la anulación de la adjudicación del concurso; y c), que en la instancia puso de manifiesto la existencia de una posible nulidad de actuaciones y de indefensión en su escrito de 30 de julio de 2001, que fue el único momento en el que se les dio ocasión de formular alegaciones.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la indefensión que dice producida, la Entidad Publica citada, ya que de una parte, al citado Ente Publico se le reclamo el expediente, y por tanto, desde ese momento, era ya parte demandada y podía como tal haber comparecido y si no lo hizo, a no otra cosa es debido sino a su propia inactividad, artículos 21 y 50 de la Ley de la Jurisdicción; de otra, porque, como el propio Ente Publico refiere, se le dio trámite de alegaciones, y en este trámite, además de hacer las alegaciones que estimara pertinentes en relación con todo lo actuado, incluida la prueba practicada, pudo proponer los medios de prueba que hubiera estimado pertinentes, y en fin no cabe olvidar, que pudo o debió haber impugnado la providencia de 9 de abril de 2001, que señaló para votación y fallo y le ofreció recurso de súplica, y al no hacerlo así, no puede alegar el motivo previsto en el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que exige, por un lado, haber pedido la subsanación de la falta de existir momento procesal oportuno, y aquí hubo momento procesal oportuno y no se pidió la subsanación, y por otro, que se haya ocasionado indefensión, y no concurre tal circunstancia de acuerdo con lo mas atrás expuesto, al margen de que el Abogado del Estado, intervino en defensa de la Administración demandada y ello lo valora y refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, in fine.

TERCERO

Una vez desestimado el anterior motivo de casación y por tanto el recurso de casación interpuesto por la Entidad Pública Empresarial RED.ES, corresponde ahora entrar en el análisis del recurso de casación formalizado por la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico.

En el motivo primero de casación, la parte recurrente denuncia el quebrantamiento del articulo 24.2 de la CE por las dilaciones habidas en el presente procedimiento.

Alegando en síntesis; a), que el procedimiento ha tardado en sustanciarse nueve años, pues se inició con su recurso de alzada fechado el 22 de mayo de 1992 y la sentencia es de fecha 5 de octubre de 2001; b), que esa realidad va en contra de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras sentencias de 25 de noviembre de 1988, 14 de julio de 1981, y 17 de marzo de 1997; c), que ese retraso no ha sido debido a su actuación ni tampoco es debido a la complejidad del asunto; d), que su representado ha tenido que soportar la incertidumbre de un procedimiento, y que esa dilación genera una lesión del derecho a un proceso sin dilaciones, que puede ser indemnizado, sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1984, 12 de noviembre de 1996 y sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues cuando el proceso ya está terminado, que es lo que aquí acontece, no cabe en el recurso que se pretende la anulación del acto impugnado, hacer alegación alguna sobre las dilaciones habidas en el procedimiento, de acuerdo con la propia doctrina del Tribunal Constitucional que el recurrente cita, sin perjuicio obviamente, de que en tiempo y forma se pueda por ello solicitar la indemnización que se estime proceda, obviamente, siempre que se acrediten los daños y perjuicios ocasionados por esa dilación y que exista relación de causalidad entre los daños que se solicitan y la dilación indebida.

Sin olvidar, a mayor abundamiento, de una parte, que se está en un recurso de casación, en el que la sentencia recurrida no hace valoración alguna sobre las dilaciones que el recurrente refiere, y de otra, que el recurrente ni hace, ni había hecho petición concreta alguna sobre indemnización por las dilaciones indebidas que aduce, y por todo ello la petición se había de considerar como cuestión nueva no susceptible de ser valorada en el recurso de casación, máxime cuando además no está concretada, pues el objeto del recurso de casación es la sentencia y las consideraciones que la misma ha hecho o no ha hecho, debiendo hacerlas y no la actuación de la Administración o de las partes.

CUARTO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la nulidad de la adjudicación por vulneración de lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento. Alegando en síntesis; a), que es aplicable la nulidad de pleno derecho en aquellos casos en que si bien se ha observado un procedimiento, éste no era el concreto previsto en la Ley, y que la forma normal de adjudicación es el concurso o la subasta; b), que Retevisión, en el caso de autos, debió asegurar el cumplimiento de los precios de igualdad, concurrencia, competencia, publicidad y transparencia en la contratación, conforme a los preceptos citados y a la jurisprudencia que cita; y c), que con la actuación habida se ha vulnerado el principio de igualdad que esta Sala debe velar por su cumplimiento.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues, cuando la sentencia recurrida ha declarado ya la nulidad de la adjudicación del concurso efectuada por Retevisión, a favor de Pesa Electrónica, y esa declaración es obligado mantenerla, tanto porque no ha interpuesto recurso la entidad Pesa Electrónica, como porque se ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Retevision-Entidad Publica Empresarial RED.ES, es claro, que no procede, como propone el recurrente, entrar en el análisis de las causas de nulidad del contrato de adjudicación, que en este motivo de casación aduce, pues si ya el acto es nulo no hay que reiterar su nulidad.

QUINTO

En el motivo de casación tercero, la parte recurrente refiere la obligación de adjudicar el contrato a la oferta mas ventajosa.

Alegando en síntesis; a), que conforme a la doctrina de la sentencia de 12 de julio de 1985, de la Audiencia Nacional, la Administración ha de adjudicar el contrato a la oferta económica más ventajosa de las realizadas, y es obvio que la empresa Pesa no era el contratista mas idóneo para resultar adjudicatario del contrato de autos; b), que la sentencia anula la adjudicación realizada y no le reconoce a su representada el derecho a ser adjudicataria; c), que junto con le escrito de demanda aportó la oferta realizada por su representada al concurso y en ella se expresaba la estricta sujeción a las condiciones técnicas y legales que se establecen en el concurso.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque si como refiere la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, el recurrente, al no poder en ese momento adjudicarse el contrato -debía ser por estar cumplido- opta por la ejecución subsidiaria, reclamando el beneficio industrial, es claro, que ahora en casación, no puede alterar esa petición que en la Instancia hizo y valoró la sentencia recurrida, y solicitar, como hace en este motivo de casación, que se le adjudique el contrato, pues en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, y se ha de partir, por tanto, de lo alegado en la Instancia y valorado por la sentencia recurrida.

Y de otra parte, porque la sentencia de la Audiencia Nacional, que el recurrente invoca en apoyo de su tesis, no es aplicable al supuesto de autos, pues la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto, expresamente refiere, que ignora si la oferta de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico, cumplía los requisitos mínimos del Pliego y, lo que es mas importante, si la oferta de esta empresa era, una vez excluida Pesa, la más beneficiosa para la Administración, y esos, no son los datos y circunstancias que valora la sentencia de la Audiencia Nacional citada.

SEXTO

En el motivo de casación cuarto, la parte recurrente refiere el derecho a percibir el beneficio industrial.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia al no reconocerle el beneficio industrial en concepto de indemnización ha infringido los artículos 106 de la Constitución Española, 139 y 141 de la Ley 30/92, en relación con el articulo 162 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75 de 25 de noviembre; b), que los artículos 121 y 135 de la Ley de Expropiación Forzosa, consagran el principio de responsabilidad directa y objetiva, como consecuencia de el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; c), que el contrato se adjudicó indebidamente a Pesa y se excluyó indebidamente a su representada, y que la sentencia el Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1989, concede el derecho a obtener una indemnización basada en el beneficio económico, dejado de obtener al no serle adjudicado el contrato, y que la sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 1983, declara la oportunidad de conceder el beneficio industrial.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esta Sala del Tribunal Supremo, en supuestos similares al de autos y en los que además eran las mismas las partes intervinientes, ha denegado la petición de abono del beneficio industrial solicitado, entre otras, en sentencias de 24 de septiembre de 1999, de 7 de marzo de 2001, de 8 de julio de 2003 y de 8 de marzo de 2005, y por tanto el principio de igualdad obliga a fallos para supuestos iguales, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.

De otra parte, porque en casación se ha de partir de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, y ésta, en la sentencia recurrida, ya denegó la petición de abono del beneficio industrial, como mas atrás se ha visto, porque ignoraba, si la oferta de la entidad recurrente cumplía los requísitos mínimos del Pliego, y sobre todo, porque ignoraba si la oferta era la más beneficiosa para la Administración, y, es claro, que en base a esos datos que la sentencia valora no procedía reconocer el abono del beneficio industrial solicitado.

Y en nada obsta a lo anterior, el precedente que el recurrente cita, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1989, pues no son los hechos y circunstancias en él valorados los que aquí ha referido y valorado la sentencia recurrida, además que existe una reiterada doctrina posterior, como se ha expuesto. Siendo de recordar al respecto que el concurso de adjudicación recaerá en el licitador, que, en su conjunto, haga la proposición mas ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los Pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma, y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto, entre otros, art. 28 RDL 931/1986, de 2 de mayo y artículo 75 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, y siendo ello así, y habiendo además declarado la sentencia recurrida, que ignoraba si la oferta de la entidad hoy recurrente cumplía el mínimo de los Pliegos y si era o no la oferta más ventajosa para la Administración, y sí de esta declaración de la sentencia recurrida en casación se ha de partir, cuando no se ha cuestionado ni desvirtuado en forma, -pues no lo es la mera alegación de la parte recurrente sin alegar infracción de las normas reguladoras de la prueba, ni el que la sentencia haya incidido en error en la valoración de la misma-, es claro, que no cabe reconocer la recurrente el derecho al beneficio industrial que solicita, pues este derecho al beneficio industrial, está sujeto a que se le reconozca el derecho a la adjudicación del contrato, ni pueda éste serle adjudicado por estar ya cumplido, y que, la Administración no haya ejercitado su derecho de declarar desierto el concurso, y ninguna de todas esas circunstancias concurren en el supuesto de autos, como más atrás se ha visto.

SEPTIMO

En el motivo quinto de casación, la parte recurrente refiere la insuficiencia de la cuantía otorgada por la sentencia.

Alegando en síntesis; a), que la cuantía señalada por la Sala esta concretada de forma insuficiente ilegal y arbitraria, sin fundamentación de ningún genero; b), que además, si le reconoce el derecho a obtener los gastos ocasionados debió reconocerlo con el único alcance legalmente admisible, la reparación integral de dichos gastos; c), que la indemnización concedida más parece un juicio de equidad que un juicio en derecho, constituye en realidad una condena en costas camuflada, que debería haber comprendido todos los gastos realizados; y d), que con esta condena simbólica no se favorece la actuación de quienes actúan en defensa de su mejor derecho y también del interes objetivo de la legalidad.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que alegaciones similares en relación con la indemnización solicitada han sido desestimadas por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 8 y 16 de marzo de 2005 , y es preciso aquí reiterar la doctrina citada, máxime cuando no se ha acreditado, como se ha visto y es exigido, que el recurrente tuviera derecho a la adjudicación del concurso en cuya base solicita la indemnización, no hay que olvidar, que la sentencia recurrida reconoce el derecho a la indemnización, estrictamente por los gastos que su actividad impugnatoria le haya ocasionado, y si estima que la cantidad señalada no cubre tales gastos, tenía que acreditar, para modificar su importe, que los gastos de su actividad impugnatoria eran superiores y concretar cuáles eran éstos, acreditándolo debidamente y al no hacerlo así y limitarse a señalar que no ha comprendido todos los gastos, no hay términos hábiles para revisar ni alterar la cuantía de la indemnización señalada por la sentencia recurrida.

OCTAVO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar a los recursos de casación, a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a las partes recurrentes. Ahora bien, como resulta acreditado en autos, que una de las partes, la Entidad Publica Empresarial, no ha cumplimentado el tramite de oposición que al efecto se le dio, y que la otra parte, Fomento y Distribución de Material Electrónico, se limitó, en poco más de un folio, a solicitar la inadmisibilidad del recurso de casación, presentado por la citada Entidad Publica por razón de la cuantía, se declara, por un lado, que carece de objeto la condena en costas respecto al recurso de casación, interpuesto por la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, y por otro, al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, la cantidad de 1.500 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de la parte no ha sido de especial complejidad.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las entidades Fomento y Distribución de Material Electrónico S.L, que actúa representada por el Procurador Dª Marta Norro Ruiperez, y por la Entidad Publica Empresarial Red Técnica Española de Televisión -actualmente Entidad Pública Empresarial RED.ES.- que actúa representada por el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2709/92, que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas, en el recurso de casación interpuesto por la entidad Fomento y Distribución de Material Electrónico, y señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida, en el recurso de casación interpuesto por la Empresa Publica Empresarial RED.ES, la de 1.500 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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