STS 112/2009, 25 de Febrero de 2009

1.- El Procurador D. Luis Abalo Alvarez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario por tercería de mejor derecho contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECON, S.A.) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia declarando el mejor derecho de mi poderdante y ordenar que el importe obrante en la cuenta de depósitos y consignaciones de las retenciones referido en el apartado anterior sea aplicado al pago del crédito de mi mandante referido en el hecho primero de esta demanda con preferencia al crédito reclamado por PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECON, S.A.) en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 362/94 de los de ese juzgado. Con imposición de las costas del proceso a la demandada, si se opusiera a la demanda.

2. - La Procuradora Dª Sofía Doldan de Cáceres, en nombre y representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECON, S.A.) contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villagarcía de Arosa, dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Abalo Alvarez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra PRECON, S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a admitir la tercería impuesta por extemporánea, dado que la cuantía objeto de la deuda ya ha sido consignada y debió ser entregada ya a la parte.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que al acoger el recurso interpuesto BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de tercería nº 29/02 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Villagarcía, por lo que estimamos la demanda de tercería de mejor derecho formulada por la citada entidad contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. y declaramos el mejor derecho de la demandante. En consecuencia, el importe de la cantidad ingresada en la cuantía de depósitos consignaciones, correspondiente al pago de la deuda reclamada en el juicio de menor cuantía número 362/94 ( y embargo preventivo 373/94) del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villagarcía de Arosa (11.046.011 pts.= 66.387,86 euros) sea aplicado al pago del crédito de la actora con preferencia al proclamado a favor de la demandada en el antes citado procedimiento de menor cuantía. Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso. Respecto a la anterior sentencia se dictó Auto de aclaración de fecha 25 de noviembre de 2003, en cuya parte dispositiva se acordó: suplir la omisión producida en la citada sentencia de este rollo, relativa al recurso deducido por vía de impugnación de sentencia por PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.; en consecuencia la parte dispositiva de la sentencia queda redactada de modo siguiente "que al acoger el recurso interpuesto por nterpuesto BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de tercería nº 29/02 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Villagarcía, por lo que estimamos la demanda de tercería de mejor derecho formulada por la citada entidad contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. y declaramos el mejor derecho de la demandante. En consecuencia, el importe de la cantidad ingresada en la cuantía de depósitos consignaciones, correspondiente al pago de la deuda reclamada en el juicio de menor cuantía número 362/94 ( y embargo preventivo 373/94) del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villagarcía de Arosa (11.046.011 pts.= 66.387,86 euros) sea aplicado al pago del crédito de la actora con preferencia al proclamado a favor de la demandada en el antes citado procedimiento de menor cuantía. Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia Se desestima el recurso interpuesto por PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.: no se hace condena en cuanto a las costas del recurso deducido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Se imponen a PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A las correspondientes al recurso por ella interpuesto.

1.- El Procurador D. Pedro López López, en nombre y representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECON, S.A.), interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Conforme dispone el art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como normas infringidas los artículos 1924.3º, 1281 y 1282 del Código civil.

2. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Mª Martín Rodríguez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

3. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2.009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ,

Se formula en el presente caso demanda de tercería de mejor derecho por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECONSA) en relación a la cantidad dineraria resultante de una ejecución de sentencia firme recaída en proceso de menor cuantía, de fecha 29 de julio de 1995, condenatoria de OBRAS, TENDIDOS Y CAMINOS, S.A. (OTECA). Aquel BANCO alegaba su preferencia en virtud de un contrato de préstamo en documento privado elevado a escritura pública de 22 de febrero de 1994.

El tema que se plantea en casación es sólo uno. La calificación del contrato en que el BANCO tercerista basa su mejor derecho: si es contrato de préstamo en escritura pública, en cuyo caso la preferencia la marca su fecha, conforme al artículo 1924.3º del Código civil, frente a la de la sentencia firme; o si es una póliza de crédito, cuya preferencia queda señalada por la fecha de la liquidación para determinar el saldo líquido y exigible.

La distinción entre uno y otra se ha consolidado en la jurisprudencia. La póliza (rectius, el contrato) de préstamo es aquel contrato real que ha tenido por objeto la entrega de una cantidad dineraria por el prestamista y se constituye la obligación del prestatario de devolver dicha cantidad con los intereses convencionales y moratorios pactados.

Ya la sentencia de 23 de diciembre de 2002, distinguía:

En efecto, la constante y uniforme doctrina de esta Sala contempla dos supuestos plenamente diferenciados, que son los siguientes: a) cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo del otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá de atenderse a la fecha misma de la referida póliza y b) cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida, no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa posterior operación de determinación o concreción del saldo exigible (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1988 ).

Asimismo, la de 2 de noviembre de 2002, con remisión a sentencias anteriores expresa:

La posición jurisprudencial no es, actualmente, vacilante. El crédito cuya preferencia se mantiene en una tercería de mejor derecho debe tener determinada la cantidad y estar vencido: la fecha decisiva es la del contrato. Pero si el crédito no está determinado, la fecha decisiva es aquella en que se ha fijado fehacientemente el saldo deudor. Por tanto, en la póliza de préstamo, verdadero contrato real de préstamo dinerario, la cantidad queda determinada desde la fecha misma del contrato en que se ha entregado el dinero y con una simple operación aritmética se sabe, con exactitud, el saldo deudor. En la póliza de crédito, la entidad crediticia sólo puede conocer el saldo deudor tras la práctica de una liquidación, ya que en la cuenta se hacen extracciones e ingresos que lo aumentan o disminuyen; por ello, la cantidad queda determinada en la fecha de la liquidación.

Lo que reitera la sentencia de 4 de noviembre 2005 al añadir, en resumen:

es evidente que la póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible, aunque el préstamo se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a la liquidez de la deuda (Sentencia 7 de mayo de 2003, que se apoya en el artículo 921 LEC ) y que, además, el contrato de préstamo es, por sí mismo, título de ejecución, lo que no se altera por la necesidad de un trámite aritmético, háyase o no pactado en una estipulación en el contrato de préstamo (Sentencia de 2 de noviembre de 2002 ).

A cuyo trámite de ejecución, se refiere el "pacto procesal" que enumeran las sentencias de 30 de abril de 2002 y 7 de mayo de 2003 al decir, ésta última:

supone pura y simplemente un pacto procesal que trata de facilitar el proceso ejecutivo, pero que en nada afecta a la prelación del crédito del tercerista fundado en la póliza de préstamo, que constituye una obligación líquida, toda vez que se perfeccionó por la entrega de la cosa.

En el caso presente la preferencia que mantiene el BANCO tercerista se basa en un contrato de préstamo por el que, como contrato real, se entregó, poniéndolo a su disposición en una determinada cuenta corriente, una cantidad determinada de dinero, que se debía devolver en una fecha fija. Que fuera preciso hacer la liquidación de intereses en nada empece la calificación anterior: es un simple pacto procesal que en nada altera la naturaleza del contrato de préstamo.

Formulada la demanda de tercería de mejor derecho por la entidad bancaria indicada, la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra, en su sentencia de 30 de octubre de 2003, revocando la dictada en primera instancia, estima dicha tercería y, como argumento esencial, expresa:

"De entrada conviene decir que de la lectura de la póliza de préstamo suscrita entre OTECA y BBVA se desprende la indubitada naturaleza del contrato como préstamo; claramente se acuerda la entrega de una vez de una cantidad determinada, cuya devolución se conviene de una sola vez y para una fecha también determinada (inicialmente el 31-12-1994, luego prorrogada a 30-11-1995), con pacto de interés que se devengará desde la fecha de entrega del 12 por ciento que se devengarán por días y que serán satisfechos por trimestres anticipados. Si entendemos que en virtud del contrato de préstamo (y sin perjuicio de la actual tendencia doctrinal y de la práctica bancaria a la concepción y admisión de contratos consensuales de préstamo y figuras mixtas, vid. RDGRN 29-10-1994), el banco entrega una determinada cantidad de dinero al cliente y éste se obliga a restituir la suma recibida en el plazo convenido y al abono de intereses, de manera que la operación se caracteriza porque de la suma se dispone de forma inmediata por el cliente y en una sola vez, y, por otro lado, si se tiene por apertura de crédito el contrato por el que el banco se obliga por tiempo determinado y hasta un límite de cantidad a poner a disposición del cliente las sumas solicitadas dentro de ese límite, y a cambio del pago de una comisión, de suerte que la disponibilidad es posterior a la concesión del crédito y en varias detracciones, no podremos sino concluir que el contrato celebrado entre OTECA y BBVA a que nos hemos referido es un préstamo, y éste no se ve desnaturalizado por el hecho de que la entrega se haga mediante ingreso en una cuenta de crédito abierta a favor del prestatario, para engrosar el activo de la misma, en la que tiene plena disponibilidad de la cantidad prestada. Con independencia de las vicisitudes de la cuenta de crédito, el préstamo de la cantidad ya obtenida, tiene su vida y régimen propios."

Contra esta sentencia se ha formulado por la entidad demandada el presente recurso de casación.

El recurso de casación fue preparado en tiempo y forma e interpuesto debidamente citándose, como normas infringidas, conforme dispone el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos 1924.3º, 1281 y 1282 del Código civil. Se compone de tres motivos, aunque en realidad es uno solo, como advierte la parte recurrida, entidad bancaria tercerista.

En el recurso se mantiene únicamente, obviando las demás causas de oposición vertidas en la instancia, la calificación del negocio jurídico en que se basa la tercería como póliza de crédito y no como contrato de préstamo, por razón de es de un contrato en cual las estipulaciones establecidas hacen precisas operaciones de liquidación para concretar la obligación exigible (así lo dice el motivo primero), siendo constante jurisprudencia que mantiene que es póliza de crédito cuando es precisa la liquidación previa para determinar el saldo líquido y exigible (como dice el motivo segundo, que cita sentencias de esta Sala) cuya jurisprudencia sienta la doctrina de que la denominación de " póliza de préstamo " no supone sin más que se trate de un préstamo sino que habrá de estarse a las vicisitudes sobre su reintegro para determinar si la fecha para establecer la preferencia viene determinada por la de la suscripción de la póliza o bien la de la liquidación (motivo tercero del recurso). La consecuencia es que no cabe la tercería interpuesta porque no es decisiva la fecha del negocio jurídico, anterior a la sentencia que favorece a la demandada, la actual recurrente, sino la de la liquidación, que es posterior.

El recurso, con sus tres motivos, se desestima desde un triple punto de vista: la calificación, la ratificación y la reiteración.

* Calificación del negocio jurídico objeto de la litis. La sentencia de instancia ha calificado, motivándolo sobradamente, el negocio jurídico con el que la entidad bancaria tercerista basa su mejor derecho, como contrato de préstamo. Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la calificación es función reservada al Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación, al igual que ocurre con la interpretación, a no ser que resulte ilógica, absurda o contraria a derecho (así, con estas palabras, sentencia de 18 de febrero de 1997 ), siendo función de los juzgadores de instancia (sentencia de 22 de febrero de 1997 ), a menos que sea ilegal, o incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad (sentencia de 2 de marzo de 2007 con cita de numerosas sentencias anteriores), sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la calificación jurídica (sentencia de 20 de febrero de 2008 ). Por ello, esta Sala no considera ilógica ni arbitraria, sino todo lo contrario, la calificación hecha por la sentencia recurrida, que debe ser mantenida.

*Ratificación de la calificación hecha por el Tribunal a quo. No sólo lo dicho, sino que la Sala ratifica y hace suya la calificación de contrato de préstamo que hace el Tribunal a quo ya que, efectivamente, se trata de un contrato que se denomina póliza de préstamo y aunque la calificación de las partes no es decisiva (sentencias de 22 de diciembre de 1994, 5 de julio de 1996, 2 de marzo de 2007 ), sí es clara la naturaleza jurídica deducida de las cláusulas: se expresa que la entrega del total importe del préstamo se realiza mediante ingreso en la cuenta... y que el préstamo tendrá un plazo de duración... y será reintegrado al Banco un día totalmente concretado; no se trata, pues, de la llamada póliza de crédito, sino de un verdadero contrato de préstamo, cuya fecha determina la preferencia conforme al artículo 1924.3º del Código civil.

Reiteración de la doctrina jurisprudencial. La presente calificación y sus consecuencias

en orden a la prelación de créditos no sólo no va contra la jurisprudencia de esta Sala, sino que la reitera. Las sentencias citadas en el fundamento anterior abonan la calificación que aquí se mantiene, en el sentido de que la diferencia entre la póliza de crédito y el contrato de préstamo determina la preferencia a efectos de la tercería de mejor derecho y, así, las sentencias de 30 de diciembre de 1998 y la de 4 de noviembre de 2005 dicen:

constante y uniforme doctrina de esta Sala contempla dos supuestos plenamente diferenciados : (a) cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo de otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá que atenderse a la fecha misma de la referida póliza; y (b) cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o concreción del saldo exigible (Sentencias de 11 de junio, 19 de junio y 23 de diciembre de 2002, de 7 de mayo de 2003, entre otras).

En consecuencia, el mejor derecho de la entidad bancaria tercerista ha quedado determinado por la fecha de la escritura pública que plasma el contrato de préstamo, sin que aparezca infracción alguna de los artículos 1281 y 1282 del Código civil, ni del artículo 1924. 3º del mismo código, por la sentencia de instancia que ha estimado la tercería y que debe ser confirmada, rechazando el recurso de casación, con imposición de las costas, tal como dispone el artículo 398.1 que se remite al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador D. Pedro López López, en nombre y representación de PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. (PRECON, S.A.), contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 30 de octubre de 2003, que se CONFIRMA.

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte recurrente, por las causadas en el recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. Juan Antonio Xiol Ríos.-D. Xavier O'Callaghan Muñoz.-D. Jesús Corbal Fernández.-D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.-D. Antonio Salas Carceller.-D. José Almagro Nosete.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.