STS, 19 de Octubre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Solsona, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de CIA. CAL FANTA S.L., contra BANCO DE SABADELL, S.A., y Melisa , sobre tercería de dominio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia admitiendo íntegramente la demanda de tercería de dominio formulada, acordando se proceda al levantamiento del embargo de las fincas citadas, en el hecho segundo del escrito de demanda, por todo lo que se ha dicho en el cuerpo de su escrito, acordándose, asimismo, se suspenda el curso del juicio ejecutivo de que dimana esta tercería de dominio hasta que se resuelva la misma, con expresa condena a la parte demandada al pago de los gastos judiciales originados por este pleito en el caso que por alguna de ellas se formulase oposición a la demanda.

Por Providencia de fecha 16 de junio de 1994, se admitió a trámite la demanda dando traslado de la misma a los demandados para que contestasen, acordándose la suspensión del juicio ejecutivo 86/94, luego que sea firme la sentencia de remate respecto a los bienes a que se refiere la presente demanda, hasta la resolución de este procedimiento.

Así, admitida a trámite la demanda la representación procesal de Banco Sabadell, S.A., contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimando la referida demanda y absolviendo a su representada de las pretensiones contenidas en la demanda, declarando la validez del embargo causado en la presente litis así como acordar la anotación del expresado embargo sobre las fincas objeto de tercería con preferencia o anterioridad a la anotación de la sociedad Cal Fanta S.L., y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por imperativo legal y por su evidente mala fe, y con expresa reserva de cuantas acciones tanto civiles como penales puedan corresponder a su principal con relación a los hechos objeto de demanda.

Asimismo, la representación procesal de doña Melisa , se presentó escrito allanándose a la demanda presentada y, después de aplicar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que estimó convenientes, suplicó se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda y acordando se deje sin efecto el embargo realizado toda vez que los bienes embargados se ha acreditado que son propiedad de la actora, y que han sido embargados por deudas ajenas, solicitando a su vez no se les condene en costas originadas por esta demanda.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora doña Montserrat Rebes Goma, en nombre y representación de la Cia. "Calfanta, S.L." contra Banco de Sabadell y Melisa , absolviendo a los mismos de las pretensiones contenidas en la demanda. A su vez, debo declarar y declaro la validez del embargo trabado en autos 86/94, debiéndose levantar la suspensión decretada en los mismos, si es que han llegado al trámite en que procedía la misma, y debo de acordar y acuerdo la anotación del expresado embargo sobre las fincas objeto de esta tercería con preferencia a la anotación de la sociedad Calfanta, S.L.. Las costas son de imponer a la actora".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 1995, cuyo Fallo es como sigue: "DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calfanta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Solsona en el juicio de tercería de dominio núm. 131/94, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada".

La Procuradora de los Tribunales, doña Marta López Barreda, en nombre y representación de la entidad mercantil CALFANTA, S.L., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Acogido al núm. 4º del art. 1692 L.E.C., al haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de 17 de julio de 1953, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con los arts. 7 y 15 del Texto Refundido de la ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el art. 609 del C.c., según el cual la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de distintos contratos mediante la tradición, y en relación, también, con lo establecido en el art. 1313 del mismo Código, que establece los efectos generales de la confirmación de los contratos".- SEGUNDO: "Acogido al núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 348 y 349 del C.c., en relación con el art. 32 de la Ley Hipotecaria, acordando la anotación del embargo practicado sobre los bienes de doña Melisa en las fincas registrales ya propiedad de CALFANTA, S.A.".- TERCERO: "Acogido al núm. 4º del artículo 1692 L.E.C., al haberse infringido por la Sala de instancia lo dispuesto en el art. 1.111 C.c., al considerar efectuada en fraude de acreedores la aportación efectuada por la Sra. Melisa a la sociedad CALFANTA, S.L.".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Banca María Grande Pesquero, en nombre y representación de BANCO SABADELL, S.A., impugnó el mismo.

Habiéndose solicitado la celebración de VISTA PÚBLICA, ésta se señaló para EL DÍA 4 DE OCTUBRE DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Solsona, de 18 de mayo de 1995, se desestima la demanda interpuesta por la actora contra las codemandadas que constan, que fué confirmada por la de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 2ª, en 7 de noviembre de 1995, frente a la que la actora tercerista interpone el presente recurso de Casación, en base a los Motivos que se examinan por la Sala.

El Juzgado desestima la demanda en base a que:

1. La sociedad "Cal fanta, S.L." se constituyó por escritura de constitución de fecha 10 de agosto de 1993, suscribiendo doña Melisa , 9.594 participaciones, don Germán , 3 participaciones y don Luis Miguel las 3 restantes, aportando la Sra. Melisa las fincas descritas en la misma y que fueron objeto de embargo en el juicio ejecutivo 86/94 (ff. 85 y ss.). El referido instrumento público, no fue presentado en el registro correspondiente hasta el 7 de marzo de 1994, siendo que en dicha fecha se denegó la inscripción por defectos, siendo retirada en fecha 8 de abril de 1994 y en 9 de mayo de 1994, cancelado por caducidad. Dicha escritura fue nuevamente presentada el 19 de mayo de 1994, quedó inscrito el 2 de junio y fue publicado en el BORME el día 21 de junio del mismo año (f.70).

2. Por otro lado, en juicio ejecutivo 86/94, seguido a instancia de Banco de Sabadell, S.A., contra Melisa , con base en una póliza de préstamo y en reclamación de 15.518.065 ptas., fueron embargados los bienes objeto de esta tercería en fecha 11 de mayo de 1994.

La Sala confirma esa decisión por cuanto, asimismo, constata que, -F.J. 3º- "El Banco de Sabadell, en virtud de dos pólizas otorgadas en el año 1992, a) instó juicio ejecutivo que dió lugar al despacho de ejecución y el consiguiente embargo que se practicó el 11 de mayo de 1994, anotándose en el libro diario del Registro de la Propiedad el 14 de mayo del mismo año. b) La Sociedad Calfanta se constituyó por escritura pública de 10 de agosto de 1993 y su inscripción en el Registro Mercantil se hizo el 2 de junio de 1994, es decir con posterioridad a la anotación del embargo de las fincas que se aportaron a la indicada sociedad", y en aplicación de lo dispuesto en el art. 5 de la vigente L.S.R.L. -sic-, en aplicación con el art. 6 -en cuanto se remite al vigente art. 15 L.S.A.- que, aún cuando permite convalidar actos jurídicos celebrados por la sociedad antes de su inscripción, no admite que sus efectos se retrotraigan a cuando se realizaron los mismos, sino que esa eficacia será a partir de la adquisición de su personalidad tras la inscripción.

En el PRIMER MOTIVO del recurso, (a cuya admisión se opuso el fiscal), se denuncia, acogido al núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por la Sala de instancia de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de 17 de julio de 1953, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con los arts. 7 y 15 del Texto Refundido de la ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el art. 609 del C.c., según el cual la propiedad y los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de distintos contratos mediante la tradición, y en relación, también, con lo establecido en el art. 1313 del mismo Código, que establece los efectos generales de la confirmación de los contratos; y en su desarrollo se afirma que, nos encontramos ante una aportación "in natura" a una sociedad que como acto constitutivo queda suspendido por la existencia de defectos subsanables; que la aportación de un bien a una sociedad, constituye una enajenación, y que produce efectos traslativos, esto es, la extinción de la propiedad sobre los bienes aportados en el aportante y su incorporación a la sociedad aportada, y que, las aportaciones de los socios una vez hechas son irrevocables; que, en definitiva, se crea con ello una situación de pendencia en razón de carecer el titular adquirente de personalidad jurídica.

El Motivo decae, porque, (aparte de que, en sí, esa alegación sobre la aportación constituye una especie de "res nova", como lo acredita - que en el Hecho 3º de la demanda (f. 2 vto.) sólo se habla de esa escritura de 10-8-1993-, así como, su no contemplación por la recurrida), por un lado, enjuicia una situación de transferencia dominical imperfecta ya que, afirma, que si bien desaparece con esa aportación la propiedad en los socios transferentes, empero, se produce su adquisición por el destinatario de la transmisión, esto es, la Sociedad receptora, lo que no se comparte, pues, por su falta de inscripción carece de personalidad jurídica, y por tanto, huelga hablar, como se repite en el Motivo, de la adquisición por esa Sociedad, que, por ello, hasta entonces inexiste; Y el propio Motivo para salvar esa circunstancia incorpora la teoría de la situación de pendencia o estado provisional de esa traslación hasta tanto se produzca la consumación u obtención de personalidad de la inexistente sociedad, que tampoco se acoge. porque, esa eficacia subordinada únicamente vinculará a los sujetos de derecho intervinientes, pero nunca afectará a los terceros, que como el ejecutante en la tercería, ostenta unos derechos opuestos que, por ello, no padecerán esa supuesta prevalencia de su título por el contradictor tercerista al, se repite, carecer del mismo, por lo que ha de confirmarse la recta doctrina sentada por la Sala "a quo" al decir, siguiendo reiterada jurisprudencia que, "La inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo y en tanto no se cumpla la Sociedad carece de personalidad a los fines previstos en los arts. 35, 36 y 38 C.c.. La falta de inscripción de una sociedad, sin perjuicio de que el contrato vincule a los socios implica su inexistencia para terceros, por lo que, es manifiesto que sólo a partir del acceso de la escritura en el Registro Mercantil puede adquirir la sociedad el dominio de las fincas aportadas por el ejecutado, de donde se sigue que al ser embargadas en fecha anterior a la inscripción determinante de la personalidad jurídica, ésta no era propietaria, y por consiguiente, la tercería de dominio que implica el ejercicio de una acción reivindicatoria, no puede prosperar, pues, falta la prueba de ser la actora titular de las fincas embargadas al practicarse el embargo".

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia acogido al núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción por la Sala de instancia de lo dispuesto en los artículos 348 y 349 del C.c., en relación con el art. 32 de la Ley Hipotecaria, acordando la anotación del embargo practicado sobre los bienes de doña Melisa en las fincas registrales ya propiedad de CALFANTA, S.A.; y se expresa, que a la vista del Motivo anterior la anotación del embargo sobre las fincas objeto de la tercería con preferencia a la inscripción de CALFANTA, S.A., resulta totalmente desajustada a Derecho, por cuanto, al momento de emitirse tal pronunciamiento, las fincas eran ya propiedad de CALFANTA, S.A., y se encontraban inscritas a nombre de ésta.

El Motivo, merece también una respuesta desestimatoria, conforme a lo antes argumentado. A todo lo anterior se agrega la recta doctrina de la, entre otras, Sentencia de 13 de febrero de 1985, aplicable a los autos (aunque en sede de la L.S.A. de 17-7-1951, pues la problemática es común en razón a que la Ley R.S.L. 17 de julio de 1953, impone en su art. 5, la exigencia de la inscripción, asimismo, establecida en el art. 11 de la vigente S.R.L. 23-3-1985, reproduciendo "igual prescripción a la del art. 6 de citada L.S.A.) hoy en el marco de la Ley 22-12-1989, según su art. 7". Se decía en citada Sentencia: Atendidos los términos categóricos del precepto, convienen la doctrina jurisprudencial y la científica que la inscripción de la escritura fundacional en el Registro Mercantil tiene la condición de requisito constitutivo y en tanto no se cumpla la Sociedad carece de personalidad a los fines previstos en los artículos treinta y cinco, números segundo, treinta y seis y treinta y ocho, párrafo primero, del Código Civil, aunque tal situación de interinidad del ente en formación surte determinados efectos entre los contratantes, si bien ese núcleo jurídico obligacional inter partes no puede ser calificado propiamente como sociedad anónima imperfecta, por lo que la eficacia del embargo sólo podría desvanecerse en el caso de mediar un acto dispositivo válido, anterior a la anotación tabular privando al deudor ejecutado de sus facultades más características, en virtud de la presunción de exactitud del registro proclamada en los artículos treinta y ocho y treinta y nueve de la Ley Hipotecaria, negocio traslativo para cuya creación es indispensable la existencia de un sujeto adquirente, primordial presupuesto que no concurre puesto que la tercerísta -sic-. no había nacido como persona jurídica al tiempo en que el embargo se produjo mal podía tener en su patrimonio los bienes en cuestión. La posibilidad de convertir en el curso de su fundación a la sociedad anónima en sociedad civil dotada de personalidad, es descartada por las voces más numerosas entre los autores, a cuyo parecer ante la falta de inscripción registral no puede darse paso a una figura societaria regular o irregular o de otra clase, porque ello pugnaría con la voluntad de los socios y con su derecho a la restitución de las aportaciones realizadas, sino que ha de ser aplicada en todo su alcance la normativa de la Ley de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y uno, como apuntó la sentencia de seis de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro. Si la falta de inscripción de una sociedad anónima, sin perjuicio de que el contrato vincule a los socios, «implica su inexistencia para terceros» como reitera la sentencia de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y uno, es manifiesto que sólo a partir del acceso de la escritura al Registro Mercantil pudo adquirir la Sociedad de que se trata el dominio de las fincas aportadas por el ejecutado, «de donde se sigue que al ser embargadas en fecha anterior a la inscripción determinadora de la personalidad jurídica de la demandante, ésta no era propietaria, y consiguientemente la tercería de dominio, que implica el ejercicio de una acción reivindicatoria, no puede prosperar, pues falta la prueba de ser la actora titular del dominio de las fincas embargadas al practicarse la traba», según ya tiene declarado esta Sala en sus sentencias de veintidós de febrero de mil novecientos ochenta, y seis de marzo de mil novecientos ochenta y uno, resolviendo controversia que guarda práctica identidad con el tema ahora debatido.

En el MOTIVO TERCERO, se formula al amparo del art. 1692-4 L.E.C., por infracción del art. 1.111 C.c., al considerar la Sala efectuada en fraude de acreedores la aportación efectuada, según se expone en el F.J. 4º de la recurrida, pues, según el Motivo, no concurren los requisitos para mentado fraude.

Tampoco triunfa el Motivo, porque, la Sala de instancia en ese F.J. 4º habla del ánimo de defraudar al acreedor, expresando: "Aparte de estos razonamientos, en la actuación de la recurrente se aprecia un ánimo de defraudar al acreedor, que de estimarse la tercería podía dar lugar a un procedimiento de otra clase por lo siguiente: La póliza con el banco la contrató en el año 1992 y lo normal es que le exigiesen una relación de bienes para determinar si podían concedérsela. En el año 1993, cuando ya se presumía que no iba a pagar, pues tuvieron que entablar un ejecutivo, constituye una sociedad que aunque son tres socios, la participación de los otros dos es simbólica, y aporta los bienes de su propiedad, con lo que hace ilusoria la duda que tenía con el banco, constituyendo un fraude al mismo..."., como una especie de argumento añadido a su anterior que es el relevante, como lo prueba que empieza ese F.J. dictando que "Aparte de estos razonamientos...", esto es, para reforzar aún más su criterio, que por lo expuesto anteriormente, prevalece, sin que haya de purgarse en esta decisión, la procedencia o no de ese "ánimo de defraudar al acreedor", por lo que se desestima el recurso con los efectos legales derivados

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español