STS 654/2005, 18 de Julio de 2005

1.- El Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de los cónyuges D. Jose Augusto y Dª. Daniela, interpuso demanda de Tercería de Dominio ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Melilla, en cuanto a los bienes embargados como consecuencia del Juicio Ejecutivo núm. 44/1.992, instado por la entidad Compañía Española J.N.K. Sociedad Anónima contra D. Alejandro, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se declare que los bienes objeto de embargo relacionados en el hecho primero del cuerpo de este escrito de tercería, pertenecen y son de pleno dominio de mis representados, ordenando en su consecuencia que se alce el embargo trabado sobre los mismos, dejándolos libres y a disposición de mis representados con imposición de costas a quienes se opongan a esta tercería de dominio, salvo que el Juzgador aprecie mala fe en quien se allane a la demanda, en su caso.".

2. - La Procurador Dª. Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de la Compañía Española JNK S.A., contestó a la demanda formulada de contrario, y suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se desestime íntegramente la demanda de tercería de dominio, con expresa condena en costas a los demandantes.".

3. - La Procurador Dª. Concepción García Carriazo, en nombre y representación de D. Alejandro, presentó escrito allanándose a la demanda presentada de contrario.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Melilla, dictó Sentencia 12 de diciembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda de Tercería de Dominio formulada por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero en nombre y representación de los cónyuges D. Jose Augusto y Dª. Daniela, contra la mercantil Compañía Española J.N.K. S.A. y contra D. Alejandro, debo declarar y declaro no haber lugar a alzar el embargo trabado, en los autos de Juicio Ejecutivo seguidos en este Juzgado con el número 44/92, sobre las viviendas NUM000NUM001 y NUM000NUM002, del inmueble número NUM003 de la CALLE000 de esta ciudad, fincas registrales números NUM004 y NUM005 respectivamente. No hago condena expresa sobre el pago de las costas procesales.".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Jose Augusto y otra, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, dictó Sentencia con fecha 16 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de esta ciudad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.".

1.- El Procurador D. José Granados Weil, en nombre y representación de D. Jose Augusto y Dª. Daniela, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, de fecha 16 de noviembre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 240.2 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 1.462.2 del Código Civil, en relación con los arts. 609 y 1.227 del mismo Texto Legal. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. María Concepción Arroyo Morollón, en nombre de la Compañía Española, J.N.K., presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Para la clarificación de la problemática suscitada en el recurso de casación objeto de enjuiciamiento deben expresarse los antecedentes siguientes: 1º. Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Melilla se siguió con el número 21 bis del año 1.992 procedimiento de embargo preventivo a instancia de la entidad mercantil COMPAÑÍA ESPAÑOLA J.N.K., S.A. respecto de los bienes de Dn. Alejandro. Se acordó por Auto de 23 de enero de 1.992; y previa fianza de un millón de pesetas, y, prestado aval del Banco Popular Español, se embargaron dos viviendas, tipo NUM002 y tipo NUM001 de la NUM000 planta de un edificio de la C/ CALLE000 inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de Dn. Alejandro casado con Dña. Antonieta con los números NUM005 y NUM004; 2º. En el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Melilla se incoó juicio ejecutivo nº 44 de 1.992 en virtud de demanda de la Compañía Española J.N.K., S.A., en el que por Auto de 11 de marzo de 1.992 se ratificó el embargo preventivo y se despachó ejecución, la cual se mandó seguir adelante por Sentencia de 14 de mayo. El 24 de juicio de 1.991 se requirió a Dn. Iván para que presentara los títulos de propiedad de las fincas embargadas, y manifestó "que carece de los mismos puesto que la citada finca fue vendida a Dn. Jose Augusto en fecha 4 de noviembre de 1.991 por medio de contrato privado, formalizándose en escritura pública en enero del corriente año con anterioridad a la fecha del embargo"; 3º. Por escrito presentado en el Juzgado el 2 de diciembre de 1.992, Dn. Jose Augusto y Dña. Daniela promueven demanda de tercería de dominio en cuanto a los bienes embargados en los autos de embargo preventivo núm. 21 Bis y subsiguientes de juicio ejecutivo nº 44 de 1.992 instados por la entidad Compañía Española J.N.K. Sociedad Anónima contra Dn. Alejandro ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2, y con carácter previo se formula RECURSO DE NULIDAD DE ACTUACIONES respecto del procedimiento referenciado, por considerar que en el mismo se ha prescindido de forma repetida y reiterada total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley y que se ha producido indefensión, dándose por consiguiente un conjunto de causas de nulidad de pleno derecho, con infracción de los arts. 238.3 y 240 LOPJ y 24 CE. En realidad se trata de dos demandas acumuladas con sus hechos, fundamentos de derecho y correspondientes súplicas. Respecto de la nulidad de actuaciones se alega, en síntesis, que en el procedimiento de embargo preventivo se incurrió en diversas irregularidades en relación con la prestación de la fianza, y que en el procedimiento ejecutivo se cometieron numerosas irregularidades, anomalías e infracciones alegales, con indefensión para terceros poseedores de buena fe, y se señalan como infringidos los arts. 1.453, 1.488 en relación con el 1.495, 1.489, 1.490, 1.491 y 1.492 LEC, tanto en las redacciones posteriores como anteriores a la Ley 10/1.992, de 30 de abril. Y por lo que respecta a la tercería de dominio se alega que las viviendas de la planta NUM000, NUM001 y NUM002 de la C/ CALLE000 nº NUM006 [en realidad es el nº NUM003] de Melilla fueron compradas por Dn. Jose Augusto a Dn. Alejandro y Dña. Antonieta el 4 de noviembre de 1.991, cuyo documento privado se presentó en la Delegación de Gobierno el día 6 siguiente para interesar la autorización gubernativa de la transmisión, la cual se obtuvo el 16 de diciembre, formalizándose la escritura pública el 24 de enero de 1.992. Presentada ésta en el Registro de la Propiedad el día 25 de enero, se le informó al Sr. Jose Augusto de que el día anterior habían sido presentados los embargos preventivos; 4º. El Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Melilla proveyó al escrito expresado en el número anterior por resolución del 3 de diciembre de 1.992 (f. 282), en la que admite a trámite la demanda de tercería -acordando formar pieza separada y seguir el trámite del juicio de menor cuantía- e inadmite la demanda de nulidad de actuaciones con el siguiente tenor literal: "en cuanto a los recursos de nulidad interpuestos con carácter previo, no ha lugar a su admisión por haberse resuelto sobre ello tanto en el expediente de embargo preventivo, como en el juicio ejecutivo en cuestión". Esta resolución fue notificada al Procurador Dn. Fernando Luis Cabo Tuero, representante procesal de Dn. Jose Augusto Y Dña. Daniela, el 10 de diciembre de 1.992 sin que se interpusiera contra la misma recurso alguno. La Compañía Española JNK, S.A. (entidad ejecutante) se opuso a la tercería de dominio, y Dn. Alejandro (parte ejecutada) se allanó a la demanda; 5º. En el escrito de resumen de pruebas (trámite del art. 701 LEC) la representación procesal de los Srs. Jose Augusto y Daniela solamente se hace referencia a la tercería de dominio, salvo en el otrosí, en el que se manifiesta que "esta parte insiste en los motivos de nulidad alegados que considera acreditados con la documental aportada con el escrito de iniciación de este procedimiento, concretamente con los documentos 1 a 5, ambos inclusive y que entiende deben ser admitidos, no sólo por haber sido alegados por la parte perjudicada, sino porque el conocimiento de la nulidad de actuaciones obliga al Juzgador a examinar de oficio su existencia, máxime cuando, como en este caso, pudiera producir indefensión en mi parte y pudieran conculcarse derechos e intereses fundamentales"; 6º. El Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia el 12 de diciembre de 1.996 -en autos de tercería de dominio nº 381/92- en la que desestima la demanda y declara no haber lugar a alzar el embargo trabado en los autos de juicio ejecutivo seguido en el propio Juzgado con el nº 44/92 sobre las viviendas NUM000NUM001 y NUM000NUM002 del inmueble nº NUM003 de la CALLE000 de Melilla, fincas registrales número NUM004 y NUM005 respectivamente. En el fundamento de derecho primero se razona que la litis queda circunscrita exclusivamente a la tercería de dominio, porque la solicitud previa de nulidad de actuaciones fue inadmitida, habiendo adquirido firmeza el proveído de inadmisión. En cuanto al tema de la tercería se declara anterior el embargo, y su anotación, a la adquisición del dominio por los terceristas, pues el contrato privado de 4 de noviembre de 1.991 y su presentación a Oficina Pública a efectos de obtener la autorización gubernativa el día 6 del mismo mes no suponen tradición determinante de dicha adquisición, la cual no tuvo lugar hasta el día 24 de enero de 1.992 por la tarde en que se otorgó la escritura pública; y, 7º. La Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, de 16 de noviembre de 1.998, dictada en el Rollo nº 21 de 1.998, desestimó el recurso de apelación interpuesto por Dn. Jose Augusto y Dña. Daniela, confirmando íntegramente la resolución de primera instancia. En el fundamento de derecho primero excluye el planteamiento de nulidad de actuaciones, resumiendo que las posibilidades procesales de los terceros han de actuarse a través de la tercería de dominio o por medio de un juicio declarativo posterior. Y por lo que respecta a dicha tercería se fundamenta la desestimación en que los actores no adquirieron el dominio de las fincas litigiosas hasta el 24 de enero de 1.992.

Por Dn. Jose Augusto y Dña. Daniela se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos, el primero relativo a la nulidad de actuaciones y el segundo a la tercería de dominio.

En el motivo primero, al amparo de lo establecido en el art. 1.692.3º LEC, según la reforma de la Ley 10/92, de 30 de abril, se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales, por no haberse dado lugar a la nulidad de actuaciones ejercitada, con producción de indefensión, habiéndose violado por inaplicación el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 de la Constitución, sobre los principios de tutela efectiva y prohibición de la indefensión y la jurisprudencia que los desarrolla.

El motivo se desestima.

En primer lugar debe decirse que la demanda de nulidad de actuaciones fue inadmitida a trámite por Providencia del Juzgado de 1ª Instancia de 3 de diciembre de 1.992, de modo que, al no ser recurrida, devino firme de conformidad con lo establecido en el art. 408 LEC, y, además, también inimpugnable en casación por aplicación del art. 1.693 LEC, el cual exige, en materia de infracción de normas relativas a actos y garantías procesales que producen indefensión, agotar las posibilidades impugnativas en las instancias. Respecto de la Providencia de 2 de diciembre de 2.002 meramente aludida en el escrito de recurso (pues no consta su contenido en las actuaciones de la pieza separada) es asimismo aplicable mutatis mutandis lo dicho anteriormente.

En segundo lugar, la tercería de dominio es una incidencia del juicio ejecutivo principal -no un proceso autónomo-, a instancia de tercero y frente al ejecutante y ejecutado, que persigue exclusivamente la liberación del derecho embargado en virtud de un título con idoneidad y entidad bastante para obtener el alzamiento total o parcial de la traba. Como consecuencia de tal naturaleza y función no cabe acumular a la tercería, o pretender a través de la misma, pretensiones ajenas a su finalidad única y exclusiva; y así lo tiene declarado esta Sala en Sentencias de 4 de febrero de 1.987, en relación con acción destinada a lograr nulidad del procedimiento; 10 de octubre de 1.996, sobre inidoneidad de la tercería de dominio para impugnar la existencia de una hipoteca sobre el inmueble controvertido; 17 de julio de 1.997, que veda discutir acerca de la naturaleza y caracteres del aval prestado por el ejecutado; 27 de abril de 1.998, que se refiere a la imposibilidad de acumular al procedimiento de tercería ninguna pretensión de fondo que constituya objeto autónomo, salvo la relativa a la nulidad del título del tercerista; 20 de mayo de 1.998, que rechaza la posibilidad de acumular al procedimiento de tercería una acción reivindicatoria; y 7 de mayo de 2.003, que no admite se pueda pretender la declaración de nulidad del embargo.

En tercer lugar debe señalarse que los recurrentes carecen de legitimación para ser parte en el juicio ejecutivo, y aún cuando es evidente que, a la vista de sus alegaciones, pueden merecer la consideración de terceros afectados por un proceso de ejecución, sin embargo no están facultados para insertar un incidente de nulidad en dicho proceso (por todas, S. 12 diciembre 2.000), sin perjuicio de la legitimación para promover un juicio declarativo frente a los actos de ejecución que estimen ilegítimos o indebidos (SS., entre otras, 22 diciembre 1.967; 4 diciembre 1.980; 14 noviembre 1.990; 3 junio 1.991; 24, 25 y 28 febrero 1.992; 17 junio 1.994, 4 noviembre 1.995; 12 junio 1.999; 25 enero y 22 septiembre 2.000 y 25 febrero 2.002); por lo que no se hallan en situación de indefensión.

Finalmente, frente a la alegación de la parte recurrente de que las infracciones legales procesales deben ser apreciadas de oficio debe decirse, que, ni ello es así cuando ha de ser la parte la que provea a su hipotética indefensión, ni tal doctrina es aplicable a todas las irregularidades, ni cabe actuar fuera del marco procedimental adecuado, porque supondría superponer anomalías procesales.

En el motivo segundo se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate referentes a la presunción de la "traditio" que existe cuando se formaliza una compraventa en documento público notarial, con violación, por inaplicación del art. 1.462.2 del Código Civil, en relación con el art. 609 del mismo Texto Legal, así como también del art. 1.227 y con la jurisprudencia que los interpreta y aplica.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no desconoce la doctrina del título y el modo como sistema de adquisición dominical cuando se trata de contratos (art. 609 y 1.095 CC), ni niega la eficacia de la escritura pública de compraventa como tradición instrumental (art. 1.462, párrafo segundo), ni desconoce la autenticidad de la fecha de los documentos privados respecto de terceros en relación con la de la presentación en oficinas pública (art. 1.227 CC). Lo único que sucede es que la escritura pública se otorgó en la tarde del 24 de enero de 1.992 y el embargo se practicó a las doce horas treinta minutos del mismo día, e incluso la anotación preventiva es anterior a la escritura pública pues tuvo entrada en el Registro de la Propiedad a las trece horas veinte minutos. Todo ello se declara probado en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Juzgado, asumido en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida en el que se expresa que la elevación a escritura pública de la compraventa se efectuó con posterioridad a la diligencia de embargo, como así reconocen los litigantes.

La argumentación anterior no solo no contradice la doctrina jurisprudencial, sino que se ajusta plenamente a ella. De forma sintética cabe concretarla (en lo que hace referencia al caso) en los apartados siguientes: a) La justificación dominical del tercero debe referirse a una fecha -o momento- anterior a aquella -o aquel- en que se realizó la diligencia de embargo, causante de la decisión restrictiva del derecho que en la tercería se combate (SS., entre otras, 21 marzo 1.998; 30 octubre 2.001; 23 julio 2.002; 20 octubre y 10 diciembre 2.003; 10 mayo y 31 diciembre 2.004); y aunque ello debe entenderse sin perjuicio del instituto del tercero hipotecario (SS. 7 enero 1.992 y 19 abril 2.000, entre otras), aquí no se plantea cuestión alguna al respecto, aunque tampoco sería aplicable; y, b) Si bien es cierto que la fecha de un documento privado queda adverada por su presentación en una oficina pública (SS. 17 septiembre 1.996, 30 mayo 1.997, 18 mayo 1.998), sin embargo, el contrato privado de compraventa carece de efecto traslativo de dominio si no media la tradición o entrega de la cosa (SS. de 18 de febrero de 1.995, 21 de marzo y 14 de julio de 1.998; y 14 de febrero y 10 de julio de 2.002, entre otras), pues sólo genera un título obligacional de entrega, un "ius ad rem" que no resulta protegido por la tercería (S. de 26 de noviembre de 1.991, 20 de febrero de 1.995, 31 de marzo de 1.998 y 14 de febrero de 2.002), y aquí tampoco se plantea la existencia de una "traditio" anterior a la fecha del embargo, cuya prueba incumbiría al tercerista.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo y la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español