STS 143/1999, 23 de Febrero de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 1999 |
| Número de resolución | 143/1999 |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recuso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de autos de tercería de dominio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de dicha capital, cuyo recurso fue interpuesto por DÑA. Paula, representada por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejías y defendida por el Letrado D. Claudio Soria Fortes, en el que es recurrido EL BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, no comparecido en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO
1. La Procuradora Dña. Ana María López Clavete, en representación de Dña. Paula, formuló demanda de tercería de dominio contra el Banco Exterior de España, S.A. y contra las siguientes personas -como ejecutadas- D. Jose Pedroy Dña. Elisa, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia declarando que los bienes objeto del embargo a que se alude en el hecho segundo de la demanda pertenece a su representada y ordenar se alce el embargo trabado sobre los mismos, dejándolos a disposición de su poderdante, condenando a costas al demandado que impugnara esa demanda, y si lo hiciesen ambos imponiéndoselas con carácter solidario.
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- Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en representación del Banco Exterior de España, S.A., la Procuradora Dña. Mª Gloría Sánchez Izquierdo, quien contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y suplicando se dictase sentencia en la que se declare no haber lugar a la pretensión de la parte actora, con imposición de las costas a la misma. No habiendo comparecido los demás demandados, fueron declarados en rebeldía.
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- Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 3 de los de Orense, dictó sentencia el 25 de noviembre de 1993, cuyo Fallo era el siguiente: "Que con desestimación de la demanda de "tercería" articulada por la Procuradora Dña. María López Calvete, en nombre y representación de Dña. Paula, debo mantener el embargo trabado sobre los bienes a que se refiere dicha demanda. No se hace pronunciamiento sobre costas.
Apelada la anterior sentencia por la representación de Dña. Paulay tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de Orense, dictó sentencia el 21 de junio de 1994, cuya Parte Dispositiva era la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 3 de Orense, en los autos de tercería de dominio a que se contrae el presente rollo, se confirma dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.
1.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Dña. Paula, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Infracción del Ordenamiento Jurídico art. 1692 quinto de la LEC. Precepto infringido: art. 13 de la Ley Hipotecaria. Segundo.- Infracción del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia : art. 1692 quinto LEC. Preceptos infringidos: art. 34.2 de la Ley Hipotecaria y 1453 de la LEC.
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- Admitido el recurso y examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MENÉNDEZ HERNÁNDEZ
Es preciso casar la sentencia impugnada por que se fundamenta en dos premisas insostenibles: que no se puede justificar la titularidad del tercerista con datos registrales y que el embargo precedió a la adquisición dominical, lo que es fácticamente inexacto.
La tercerista, Dña. Paula, adquirió la finca controvertida hace muchas décadas por adjudicación en un procedimiento de concentración parcelaria. Aportó al incidente de tercería una certificación registral acreditativa de la inscripción a su favor de la mencionada finca: La Audiencia rechaza este medio de publicidad inmobiliaria con consideraciones reiterativas sobre el aspecto no constitutivo de la inscripción de los derechos reales en el sistema español, afirmando que la propiedad se adquiere por los medios que contempla el art. 609. del C.c.
Es cierto que la inscripción no es un modo de adquirir el dominio. Pero también lo es que la registración representa un extracto del título adquisitivo y de todos sus pactos que tengan trascendencia real.
El hecho de inscribir una compraventa no significa que se adquiera la propiedad del inmueble por el hecho de practicar el asiento; significa que la adquisición deriva del negocio traslativo (venta) documentado suficientemente y que la inscripción cumple el cometido de exteriorizar "erga omnes" que esa transmisión se ha operado validamente.
Sostiene así mismo la Audiencia que debe prevalecer cronológicamente el embargo sobre la titularidad dominical del tercerista. Esta afirmación-base de las consideraciones jurídicas de dicha Sala engloba un cúmulo de imprecisiones en las que coparticipan los litigantes.
De la lectura detenida de los autos se desprende que ni se ha practicado, ni hubiera podido practicarse una anotación preventiva. Las fincas siguen inscritas a nombre de Dña. Paula, que no es la deudora, ni la fiadora real de crédito que ha motivado el juicio ejecutivo.
Ella es la propietaria de la finca indebidamente embargada. En el año 1984 (concretamente el 28 de enero de aquel año) utilizando la facultad que confiere el art. 1056 del C.c, realizó una partición de su patrimonio entre sus hijos por acto "entre vivos", distribuyendo su caudal entre los descendientes, a cada uno de los cuales asignó un lote o conjunto de bienes,.
En virtud de tal reparte a D. Jose Pedro, casada con Dña. Elisales correspondió, además de otras cosas, la finca sita en DIRECCION000) de 1500 m2 inscrita en el Registro. de la Propiedad. de Celanova; es la finca nº NUM000del registro de la Propiedad de Celanova, que, según certificación registral se halla libre de cargas. Sobre la que gravita el procedimiento ejecutivo que motivo la litis que nos ocupa. Esta partición "inter vivos" tuvo lugar antes de que por el matrimonio formado por la hija y el yerno de la transmitente se solicitara (el 20 X-1988) un préstamo con garantía personal al Banco Exterior de España. Del examen de los autos resulta que fue determinante para la concesión del crédito por parte de la entidad financiera la exhibición por los prestatarios del documento particional, en el que figuraba el cúmulo de bienes adjudicados, a tales acreditados por su ascendiente, que resultaba más que suficiente para la cobertura restitutiva del mutuo.
En el enjuiciamiento de la virtualidad traslativa del acto particional se ha producido una confusión, tanto en alguno de los órganos judiciales como en las partes, incluso en la entidad crediticia, que reputó dueños del inmueble perseguido a los adjudicatarios del acto particional.
Es preciso eludir equivocadas hermenéuticas. El hecho de que el reparto del acervo patrimonial del testador se instrumente por un acto "inter vivos" no le confiere cariz contractual, ni le imbuye de una fuerza vinculante frente al "de cujus".
Cualquier tipo de partición es complemento o corolario de una transmisión "mortis causa". Solo puede producir efectos distributivo- traslativos como resultado del fallecimiento del causante. Ya proclamaron elocuentemente las fuentes que "viventis non datur hereditas". No se puede adquirir "mortis causa" de una persona vivia. Es preciso, para ello, esperar a su óbito.
La consecuencia es clara: en cualquier momento puede el que repartió cambiar de decisión, otorgar nuevo testamento, cambiar el destinatario de sus generosidades (en la parte de la herencia de libre disposición) y consecuentemente invalidar la partición que, en situación de pendencia hasta que sobrevenga la defunción del testador, estará siempre amenazada de un cambio de voluntad del titular patrimonial y que solo se consolidará definitivamente cuando sobrevenga su muerte.
Repetidas sentencias de esta Sala corroboran esta tesis. Como más representativas citaremos las siguientes: SS de 9 de junio de 1903 y 9 de julio de 1940: la facultad de realizar la partición por acto "entre vivos" no obstaculiza la posible variación de la voluntad del causante durante su vida y el otorgamiento de otro testamento que deje sin efecto la división realizada; S. 6 de marzo de 1917: Pese a su forma, este acto entre vivos hay que incluirle entre los negocios " mortis causa" porque está destinado a regular las relaciones jurídicas después de la muerte del sujeto del negocio y sobre eta base la división del patrimonio es fundamentalmente un acto "mortis causa", que tiene clara finalidad sucesoria, como lo confirma el propio artículo al poner en todo caso como limite de eficacia de la partición que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos".
La dificultad, cara al embargo de la finca cuestionada, deriva también de la forma de documentarse la partición "entre vivos". Se realizó por documento privado; lo cual acarrearía (aún en el supuesto hipotético de que el reparto hubiese tenido efectos traslativos inmediatos, lo que nos planteamos solo con alcance dialéctico) indefectiblemente el rechazo de su posible inscripción. Resultado: que la finca seguirá inscrita a nombre de Dña. Paula, que la partición no es registrable y que, en consecuencia cualquier traba de embargo sobre dicho inmueble no podrá anotarse en su folio registral, por cuanto el procedimiento se ha seguido contra los prestatarios que no son titulares registralesles del predio y, consecuentemente, cualquier persecución sobre los prestatarios resultará inofensiva para la finca ajena. Un embargo dirigido contra D. Jose Pedroy Dña. Elisano puede anotarse sobre una finca perteneciente a Dña. Paulaporque lo impide el principio de tracto sucesivo, además de otros básicos principios hipotecarios.
Así las cosas no podría plantearse un problema de preferencia entre el embargo y la propiedad (presuntamente gravada por aquel) porque el pretendido embargo es inviable y ni siquiera está bien constituído ya que en el procedimiento se han vulnerado básicos preceptos de nuestro ordenamiento. Así:
- Se ha infringido el art. 43.2 de la L.H., según el cual cuando se trate de juicio ejecutivo, será obligatoria la anotación del mandamiento de embargo. Obligación imposible de cumplir cuando los inmuebles no están inscritos a nombre del deudor embargado.
También se ha incumplido el art. 1453 de la LEC, conforme al cual "Del embargo de bienes inmuebles se tomará anotación preventiva en el registro de la propiedad...." Y tal asiento provisional ni se ha practicado, ni puede practicarse.
Nuestro sistema, pues, tratándose del juicio ejecutivo (valiéndose de preceptos de corte imperativo, como acabamos de ver) altera los postulados voluntaristas de la registración. Por regla general, en nuestro régimen inmobiliario, la inscripción es voluntaria y está presidida por el principio de rogación. Tan es así que, incluso con respecto a las anotaciones preventivas, nuestra regulación hipotecaria tiene un arranque discrecional en su artículo 42, según el cual: "Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro": El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor". Pero lo cierto y evidente es la inexistencia de la anotación, que no puedo practicarse en el caso que nos ocupa, ni a instancia de parte, ni por vertencia obligatoria, ya que el dominio del inmueble no aparece inscrito a nombre del deudor ejecutado.
Partiendo de estas coordenadas fácticas, de la imposibilidad de la anotación preventiva, es forzoso concluir que se ha infringido (como sostiene el recurrente) el art. 13 de la Ley Hipotecaria, que exige que: "Los derechos reales limitados, los de garantía y en general cualquier carga o limitación del dominio (y la anotación de embargo lo es )..... para que surtan efectos contra terceros deberán constar en la inscripción de la finca.... sobre que recaigan". Por lo tanto debe prevalecer este primer motivo de casación.
Aplicando fríamente la preceptiva legal hay que concluir que es procedente la tercería de domino ejercitada. Según el art. 1532 de la LEC tales tercerías han de fundarse en el dominio de los bienes embargados. y ese dominio evidentemente pertenece a Dña. Paula(la tercerista) por cuanto la partición celebrada en 1984 no podrá tener efectos traslativos hasta que dicha señora fallezca.
El motivo segundo del recurso alega infracción del art. 34.2 de la L.H. Es una invocación desafortunada. Ni hay terceros adquirentes, ni adquisición a titulo oneroso, ni buena fe en los tratos entre la madre y los hijos (que luego se desdicen de ellos para perjudicar al acreedor) ni siquiera la inscripción en el registro de la partición privada traslativa, ni se pretende anular o resolver el derecho del trasnmitente. Es difícil imaginar un supuesto mas desdichado frente a la protección de los terceros hipotecarios: No concurre ninguno de los requisitos exigidos por dicho art. 34 para que dicha protección pudiera producirse.
Pese a las suspicacias que tiene que provocar la conducta abusiva de Dña. Paula, fingiendo litigar con su hija y con su yerno para perjudicar al acreedor, lo cierto es que en exigente técnica procesal hay que reconocer que debe prosperar la tercería de dominio, por cuanto ella es la propietaria del bien indebidamente embargado y que no pudo anotarse preventivamente, con vulneración del art. 1453 de la LEC.
Las costas no se imponen a ninguna de las partes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejías, en nombre y representación de DÑA. Paulacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense en fecha 21 de junio de 1994; casamos dicha sentencia y en su lugar estimando la demanda ordenamos levantar el embargo trabado sobre la finca en que se apoya la tercería de dominio. No se hace expresa imposición sobre costas y devuélvase el depósito constituído. Notifiquese esta resolución a las partes y comuníquese a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de los autos y rollo de Sala que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos J. ALMAGRO NOSETE X. O'CALLAGHAN MUÑOZ .- D. JOSÉ MENÉNDEZ HERNÁNDEZ.- rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Menéndez Hernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Principio registral de rogación. Solicitantes y renuncia registral
......Afirma la Sentencia nº 143/1999 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Febrero de 1999: [j 1] Por regla ......
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Efectos de la inscripción en relación a los derechos reales
...... Afirma la Sentencia nº 143/1999 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de febrero de 1999: [j 1] Por regla ......
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SAP Pontevedra 495/2007, 27 de Septiembre de 2007
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Bibliografía
...LERDO DE TEJADA, M., "Algunos aspectos de la eficacia y el régimen jurídico de la partición hecha por el testador. Comentario a la STS de 23 de febrero de 1999", Anuario de Derecho Civil, enero-marzo 2000, págs. 269 y - "Artículos 657 a 661", en Comentarios al Código Civil, dir. DOMÍNGUEZ L......
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