STS 725/2007, 14 de Junio de 2007

PonenteRAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES
ECLIES:TS:2007:4273
Número de Recurso3427/2000
Número de Resolución725/2007
Fecha de Resolución14 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 3 de mayo de 2000, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 317/1998, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros, sobre tercería de dominio, el cual fue interpuesto por la entidad, "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ", representada por el Procurador de los Tribunales Don José Núñez Armendáriz, en el que son recurridos Doña Almudena y Don Everardo, Doña Marí Trini, Don Vicente, Don Ángel y Doña Maribel

, representados todos por la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Doña Almudena y Don Everardo, Doña Marí Trini, Don Vicente, Don Ángel y Doña Maribel, contra las entidades, "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ" y "CONSTRUCCIONES GUZMÁN MÁRQUEZ, S.L.", sobre tercería de dominio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dictar sentencia por la que se declare que la finca que se describe en el hecho segundo de esta demanda y objeto del procedimiento judicial sumario indicado, corresponde en propiedad y dominio a mis representados Dª Almudena, D. Everardo, Dª. Marí Trini, D. Vicente, D. Ángel y Dª. Maribel, sin hipoteca ni carga alguna, condenando a dichos demandados a estar y pasar por tal declaración, condenándoles también en las costas y gastos de este juicio".

Admitida a trámite la demanda, la mercantil "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ" contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "dicte Sentencia declarando que no ha lugar a lo solicitado de contrario, de la cancelación de la hipoteca, y condenando al pago de las costas procesales a los demandantes por su temeridad y mala fe al plantear esta Tercería". La otra entidad codemandada, "CONSTRUCCIONES GUZMÁN MÁRQUEZ, S.L.", fue declarada en rebeldía por Providencia de fecha 24 de noviembre de 1998, si bien con posterioridad, concretamente en fecha 5 de diciembre siguiente, compareció ante el Juzgado su legal representante, Don Adolfo, al objeto de allanarse totalmente a la demanda presentada de adverso.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 21 de abril de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda de tercería de dominio interpuesto por la representación de Dª. Almudena

, D. Everardo, Dª. Marí Trini, D. Vicente, D. Ángel y Dª. Maribel contra la Entidad Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz y contra la entidad mercantil Construcciones Guzmán Márquez, S.L., absolviendo a éstos últimos de todos los pedimentos contra ellos formulados. Impongo asimismo sobre los actores el pago de las costas causadas en este Juicio".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección primera, dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimamos el Recurso de Apelación formulado por Dª Almudena, D. Everardo, Dª Marí Trini, D. Vicente, D. Ángel Y Dª Maribel, representados por el Procurador de los Tribunales D. ANA MARÍA MARÍN LARIOS, DEFENDIDOS por el letrado D. JOSÉ LUIS AMBRONA RENALES (Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía núm. 317/98-, Recurso Civil núm. 558/99 Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros), contra la SENTENCIA recaída en la instancia, debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda rectora, y en tal sentido, debemos declarar y declaramos que la finca: Vivienda tipo B, en planta primera, del edificio sito en Salvatierra de los Barros, Carretera de Zafra s/n, con entrada en el portal 2, cuyas demás características se describen en el hecho segundo de tal demanda rectora, corresponde en propiedad y dominio a los demandantes DOÑA Almudena, DON Everardo, DOÑA Marí Trini, DON Vicente, DON Ángel Y DOÑA Maribel, libre de hipotecas y otras cargas, y CONDENAMOS a los demandados a estar y pasar por dicha declaración. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con imposición de las causadas en la instancia a dichos demandados".

TERCERO

El Procurador Don José Núñez Armendáriz, en representación de la entidad "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por infracción del artículo 1462.2 del Código Civil, en relación con el último inciso del párrafo segundo de los artículos 609 y 1095 del mismo texto legal, con cita, también como infringida, de la jurisprudencia sentada en Sentencias de esta Sala de 18 de septiembre de 1996 y 3 y 9 de octubre de 1997. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto también en el párrafo 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los números 4 y 5 del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 13 del Reglamento Hipotecario .

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia, en representación de Doña Almudena y Don Everardo, Doña Marí Trini, Don Vicente, Don Ángel y Doña Maribel, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "dicte sentencia por la que se desestime en su integridad dicho recurso con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas y pérdida del depósito constituido por la misma".

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de junio último, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para analizar el presente recurso de casación debe comenzarse por hacer mención al título esgrimido en la demanda de tercería de dominio, en concreto, un contrato de permuta, formalizado en escritura pública de fecha 13 de septiembre de 1991 -inscrita después en el Registro, en fecha 14 de octubre de 1992-, suscrito entre Don Vicente, causante de los actores terceristas, y don Adolfo, en virtud del cual aquél transmitió a éste, libre de cargas, el pleno dominio de un solar de cuarenta y cinco metros de fachada por veinte de fondo aproximadamente sito en la Carretera de Zafra, sin número, de Salvatierra de los Barros, comprometiéndose el adquirente a construir, a su exclusiva cuenta y riesgo, un edificio compuesto de planta sótano y dos plantas de viviendas, acogidas a la legislación de protección oficial, así como a transmitir al cedente, igualmente libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, dos departamentos del nuevo edificio, que se describían como sigue: "planta sótano del edificio, que tendrá su entrada por el regato de la Zarza y una vivienda en la planta primera". En la referida escritura se hacía constar también que "si para financiar la construcción del nuevo edificio solicitare el Sr. Adolfo préstamo con garantía hipotecaria o de otra clase sobre el edificio, deberá dejar libre de cargas los departamentos que estén destinados a la contraprestación, cancelando las cargas que tuvieren antes de proceder a la formalización de la transmisión" (cláusula segunda

, apartado d); así como que "la transmisión de los departamentos objeto de la contraprestación, se llevará a efecto mediante la correspondiente escritura pública inmediatamente después de obtenida la cédula de calificación definitiva de VPO" (cláusula segunda, apartado e, segundo párrafo).

La presente tercería se formula en relación con un procedimiento sumario de ejecución hipotecaria (el seguido con el número 47/98 ante el mismo Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros), instado por la entidad de ahorro, hoy recurrente, frente a la mercantil "CONSTRUCCIONES GUZMÁN MÁRQUEZ, S.L.", también demandada -allanada- en este juicio declarativo, que había suscrito con aquélla escritura de préstamo hipotecario, en fecha 8 de julio de 1994. A la citada mercantil revirtió el solar arriba referido tras instar el inicial adquirente, Don Adolfo, la separación de bienes en su matrimonio con Doña Alejandra y, siendo ésta la adjudicataria del mismo, aportarlo a la citada sociedad mercantil, que promovió después la declaración de obra nueva y división de la propiedad horizontal, en trece nuevas fincas, respecto de las que aparece dicha sociedad como titular registral. Se contrae la tercería de dominio a la "vivienda tipo b en la planta 1º del Edificio en Salvatierra de los Barros, carretera de Zafra sin número, con entrada en el portal dos", de noventa metros cuadrados e inscrita al Tomo NUM000, libro NUM001, finca NUM002, inscripción primera, del Registro de la Propiedad de Jerez de los Caballeros, precisamente la que los actores terceristas entienden propia, por ser la finalmente cedida a su causante, en contraprestación por la aportación del solar, tal y como ha venido reconociendo, también en estos autos, el Sr. Adolfo, y todo ello por ser su adquisición, en definitiva, anterior a la hipoteca después constituida sobre tal finca a favor de "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ".

La solución que se dio en ambas instancias a la controversia suscitada fue divergente. Así, el Juzgador de primera instancia, acogiendo la oposición de la codemandada, acreedora hipotecaria, y desde los postulados de la doctrina del "título" y "modo" consagrada en el artículo 609 del Código Civil, desestimó la demanda, por considerar que el título que esgrimían los terceristas, la escritura de permuta de fecha 13 de septiembre de 1991, de estrictos efectos obligacionales, quedó después carente de la necesaria entrega del inmueble, "traditio" que sólo podría haber tenido lugar una vez realizada la edificación en cuestión, a la fecha de elección de la concreta vivienda objeto de contraprestación, que, en el presente supuesto, debió ser en todo caso posterior a la fecha de constitución de la hipoteca; rechazaba el Juzgador de instancia la concurrencia de la traditio ficta que regula nuestro derecho en el artículo 1462 del Código Civil, por el simple otorgamiento de la escritura de permuta, y ello por considerar que a tal fecha el tradente carecía de la posesión de la vivienda, a título de dueño, por ser aquélla futura y, por ello, inexistente, extremo éste que además impediría entender concurrente el requisito de la concreta identificación del bien, necesario para el éxito de la tercería.

La Audiencia Provincial, por su parte, revocó la Sentencia recurrida para estimar íntegramente la demanda rectora, acudiendo a la figura de la denominada "prehorizontalidad". Razonó la Sala "a quo" que la escritura misma de permuta ya suponía la tradición del artículo 1462, párrafo 2º, del Código Civil, con posibilidad incluso de acceso registral, sin que para tal consideración fuese obstáculo la condición de cosa futura de las viviendas a construir. Por otra parte entendió la Audiencia suficientemente acreditada la identificación del bien, cuyo dominio se pretendía por los terceristas, desde la documental aportada con la demanda (escritura de permuta, acta de presencia notarial y certificación del Ayuntamiento correspondiente) y por considerar que la demandada conocía al tiempo de formalizar la hipoteca que el inmueble hipotecado era la finca objeto de la permuta.

SEGUNDO

La entidad recurrente formula su recurso de casación mediante dos motivos, ambos al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero por infracción del artículo 1462.2 del Código Civil, en relación con el último inciso del párrafo segundo del artículo 609 y artículo 1095 del mismo texto legal, y el segundo con cita del artículo 8 números 4 y 5 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 13 del Reglamento Hipotecario .

Responden ambos motivos al mismo planteamiento y finalidad, a saber, combatir, desde distintos ámbitos normativos, la eficacia real conferida por el tribunal "a quo" al negocio de permuta de fecha 13 de septiembre de 1991, arriba reseñado, habiéndose considerado en la Sentencia impugnada que hubo un efectivo traspaso dominical de una cosa futura, sin concurrencia del requisito relativo al "modo", que, a juicio del recurrente, no puede entenderse cumplimentado por el hecho de haberse otorgado la permuta en escritura pública, pues a tal fecha el tradente carecía de la posesión a título de dueño de la vivienda, al no tener la misma existencia; el requisito del "modo", prosigue la recurrente, tampoco podía verse mermado, en cuanto a su eficacia, por la posibilidad prevista en la legislación hipotecaria de inscripción del denominado régimen de prehorizontalidad.

Ambos motivos deben ser acogidos, atendiendo a la doctrina de esta Sala que en supuestos como el presente, en que los terceristas esgrimen como título de dominio un negocio de permuta de solar a cambio de vivienda o local en la edificación futura, ha reiterado la aplicación del sistema de adquisición del dominio consagrado en nuestro derecho en el artículo 609 del Código Civil, que, para supuestos en que se alega como título un contrato, exige el requisito de la tradición o entrega de la cosa objeto del mismo. Así, señalaba la Sentencia de 9 de octubre de 1997 que "para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095 ); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite esta en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462, al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario", doctrina reiterada en resoluciones ulteriores (SSTS, entre

otras, de 18 de febrero de 2005 y 28 de febrero de 2006 ).

Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o 'traditio' ". Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil, en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997, 1 de diciembre de 2000, 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002, "no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio" (Sentencia de 26 de abril de 2007 ).

En definitiva, no cabe prescindir en estos casos del requisito del "modo", pues la entrega necesaria para la adquisición del dominio sólo se podrá materializar al tiempo de la efectiva construcción y entrega de la posesión de la vivienda en cuestión a los permutantes, incluso en casos como el presente en que se elevó el contrato de permuta a escritura pública. Además, del tenor del título que esgrimen los actores terceristas (la mentada escritura de "permuta") no cabe siquiera individualizar la contraprestación que habrían de recibir, puesto que sólo se concreta la misma con la referencia "planta sótano del edificio, que tendrá su entrada por el regato de la Zarza y una vivienda en la planta primera", sin ni siquiera especificar cabida, superficie o concreta ubicación. Se trata, como señala la Sentencia de 18 de febrero de 2005, de "una propiedad confusa, o genérica, y no entregada".

Por todo lo expuesto, debiendo tenerse por cierto, al no haberse cuestionado por la vía casacional adecuada, que el derecho dominical de los terceristas, una vez operada la entrega material de la vivienda que reclaman como propia (en noviembre del año 1995), no surgió antes de la inscripción del crédito de la ejecutante (8 de julio de 1994), procede estimar el presente recurso, casando la Sentencia de apelación para confirmar íntegramente la de Primera Instancia.

A todo ello, hay que añadir, sobre el tema de la "prehorizontalidad", en la que basa su decisión el Tribunal "a quo", citando al efecto la Res. de la D.G.R.N., de 16 de mayo de 1996, que ya lo recogió la S. de esta Sala, de 14 de noviembre de 1997 (Rec. nº 2878/93 ), que da una solución distinta, a la propuesta por la Audiencia, diciendo, así, al respecto: ... amparándose el motivo en la aplicación del art. 1462, que, es obvio, se refiere en su párrafo 2º a la llamada "tradicio instrumentalis", esto es, cuando existiendo la cosa, el otorgamiento de la escritura equivale a "tradicio", por lo que, en este caso, al no existir la cosa, no se podía entender que se había producido el título constitutivo del tercerista; mas esta tesis del motivo no puede prevalecer frente a los razonamientos que expone la Sala sentenciadora, ya que -lo que no ha sido desvirtuado-, cuando el 16 de agosto de 1990, se otorga la escritura de compraventa del local objeto del embargo, éste estaba en construcción, y, además, incluso formaba parte de la previa comunidad horizontal que se constituyó con la misma fecha, por lo cual, es aplicable el art. 8-4º L.H ., que, bajo la modalidad de la llamada "prehorizontalidad", permite la posibilidad de que sean objeto de inscripción los edificios de régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté por lo menos comenzada, lo que determina, pues, que de dicho título, no sólo nació con ese carácter público, sino que accedió al Registro de la Propiedad, si bien posteriormente, en 22-IX-91; y a lo que se añade que, al haberse iniciado la construcción, y no existir prueba en contrario de que posteriormente no se continuase la misma, concurriese ya el objeto de su posesión material por parte de los terceristas .... Como se ve, no concurren en el presente caso las circunstancias para que en él se de el supuesto dicho de la "prehorizontalidad", y poder basar en él la posesión ficta, de la que derive ya el título dominical oponible con éxito en la Tercería de la que aquí se trata.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar imposición de las costas causadas por este recurso, ni tampoco de las correspondientes a la segunda instancia, dejando sin efecto la condena efectuada a la Caja de Ahorros en la sentencia de apelación, manteniendo el pronunciamiento sobre Costas hecho en la primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don José Núñez Armendáriz, en nombre y representación de la entidad "MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ", contra la Sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 3 de mayo de 2000, la cual casamos y, en su lugar, confirmamos íntegramente la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Jerez de los Caballeros, de fecha 21 de abril de 1999 ; todo ello sin efectuar imposición de costas correspondientes a la segunda instancia, ni de las causadas por el recurso de casación, y manteniendo la imposición de las mismas hecha en la primera instancia.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- FRANCISCO MARIN CASTAN.- JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL.- RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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