STS 1063/2000, 13 de Noviembre de 2000

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, se tramitaron los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía (nº 337/92), instados por doña A.F.H., representada por el Procurador don F.R.T., contra don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D. y don S.D.B.G., representados todos ellos por el Procurador don P.B.M. y contra don J.A.D.V.F., declarado en rebeldía por su incomparecencia, sobre tercería de dominio Por la representación de la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, a través de la que se solicitaba que se procediese a declarar que la finca inscrita en el Rª de la Propiedad al tomo 3594, libro 481 de Palma VI, folio 11, finca ------, inscripción 3ª es de exclusiva propiedad de la actora y que en consecuencia es nulo el embargo trabado sobre la misma por el Juzgado de lo Social nº 2 de esa ciudad, seguido a instancia de los codemandados Sres. D., A., B. y B. contra el otro codemandado Sr. V., por lo que debe cancelarse la anotación de dicho embargo y levantarse la traba sobre la finca y sobre los alquileres producidos por la misma.- Emplazados los demandados, no compareció el codemandado Sr. de V., que fue declarado en rebeldía, pero sí comparecieron los restantes codemandados (ejecutantes en el pleito del que este trae causa) oponiendose a las pretensiones de la actora y alegando aquellos hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente.- A continuación los codemandados personados formularon reconvención contra la actora y contra el codemandado Sr. De V., solicitando una sentencia que declarase nula e inexistente la escritura de permuta otorgada por los demandados en fecha 25 de junio de 1.991 y subsidiariamente que se declarase la rescisión de la misma por haberse otorgado en fraude de acreedores.- Concedido traslado de la reconvención, la actora (demandada reconvenida) alegó como cuestión previa la inadecuación de la demanda reconvencional en un procedimiento de tercería, solicitando subsidiariamente una desestimación en cuanto al fondo".

Por este Juzgado se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda de Tercería de Dominio interpuesta por la representación procesal de Doña A.F.H. contra don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D., don S.D.B.G. y don J.V.F..- DECLARO: 1º) Que es de exclusiva propiedad de la actora la finca descrita en el fundamento jurídico tercero e inscrita en el Rª de la Propiedad nº VI de Palma al tomo 3594 del Archivo, Libro 481, folio 11, finca nº ------.- 2º) Que es nulo el embargo trabado sobre dicha finca y sobre las rentas o productos de las misma, decretando por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos de ejecución de sentencia nº 219/91, seguidos a instancia de los Srs. D.. A.B. y B.- 3º) Que no procede la anotación preventiva de embargo acordada por el mencionado Juzgado.- 4º) Que procede cancelar la mencionada anotación preventiva que pesa sobre la finca, a cuyo efecto se expedirá mandamiento al Registro de la Propiedad con los insertos necesarios para la cancelación.- 5º) Que pertenecen a la actora, las rentas o alquileres producidos por la finca urbana a que se refiere esta Tercería, por lo que le deben ser reintegradas las percibidas indebidamente por los demandados.- Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.- SE ESTIMA LA EXCEPCIÓN PROCESAL de defecto formal en el modo de proponer la demanda y la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la DEMANDA RECONVENCIONAL propuesta por los codemandados personados contra la actora tercerista a la que SE ABSUELVE DE LA INSTANCIA.- Se condena a los codemandados ejecuta ntes de la tercería y actores reconvencionales al abono de las costas procesales".

Asimismo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía nº 804/92M, instados por Banco Zaragozano, S.A., representado por el Procurador Sr. F., contra don A.V.F. y H.Y. o herederos desconocidos de doña A.F.H.

representados por el Procurador Sr. R., sobre nulidad y rescisión de permuta.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia "estimando los pedimentos de su demanda y con condena de las costas a la parte demandada".- Admitida a trámite la demanda y emplazado el mencionado demandado, su repesentante legal la contestó oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente parte terminar suplicando se dictase sentencia "desestimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la parte actora".

Por el citado Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Se estima por completo la demanda interpuesta por Banco Zaragozano, S.A. contra don J.A.V.F.

declarando rescindida por fraude de acreedores la permuta instrumentada en escritura pública autorizada por el Sr. Notario de esta ciudad don F.D.A.S.V.F. el día 25 de junio de 1.991 bajo el nº de protocolo 2.197 y otorgada por entre los demandados sobre las fincas: "Urbana.- Número dos de orden.- Local de planta baja, susceptible de ulterior división, que forma parte de un edificio sito en esta ciudad, señalado con el nº -- de la calle S.R.Y.C.. Mide 683 mts2. y linda al frente con dicha calle, mediante en parte el zaguán del inmueble; a la derecha con propiedad de A. y J.R.N.; a la izquierda con propiedad de F. y J.P.

; al fondo con remanente de la finca de procedencia y en parte con el vuelo de los dos patios anejos al sótano; parte superior con la planta del piso primero y por la inferior con la planta del sótano. Tiene en su fondo nueve ventanales que dan a los referidos patios de sótano.- Su cuota de copropiedad es del 12%. "Está inscrita con el nº ------ al folio 010, tomo 3.594, Libro 481, Palma IV, Registro nº 2".- "Urbana. Porción de terreno procedente de la finca Son Llodrá o Can Estada, pago la Bonanova, término de Palma a Andraitx; por Sur con el mar; por Oeste con terreno de don F. Casas Llompart, de la misma procedencia; y por este con Can Oleo. En el descrito terreno existe una casa o villa unifamiliar, conocida con el nombre de Can V., compuesta de tres plantas". Inscrita con el nº

24.708, al folio 170, Tomo 3.715, Libro 447, Palma VII, Registro nº 6".- Condenando a dicha parte demandada a estar y pasar por la precedente declaración y sus naturales consecuencias, así como a satisfacer a la parte actora la indemnización correspondiente al devengo de intereses pactado en las pólizas de préstamo en su momento ejecutadas y aplicados sobre las respectivas sumas de capital pendiente de devolución desde la fecha de vencimiento de los prestamos aludida en los precedentes fundamentos de derecho hasta su total resarcimiento, disponiendo la canc elación de los asientos tabulantes reflectores de dicho título rescindido, e imponiendo expresamente a la parte demandada las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador don Pedro Bauzá Miró, en nombre y representación de don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D. y don S.D.B.G., contra la sentencia de fecha 7 de junio de 1.994, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, (autos nº 434/94) y acumulado ( nº 531/94) por el Procurador de los Tribunales don F.R.T., en nombre de doña A.F.H., y el interpuesto por el Procurador don M.A.S.

en nombre de don J.A.D.V.F. contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 1.993, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esa ciudad y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 1.995, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- I) SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Pedro Bauzá Miró, en nombre y representación de don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D. y don S.D.B.G., contra la sentencia de fecha 7 de junio de 1.994, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, en los autos de juicio de tercería de dominio de los que trae causa el presente rollo, DEBEMOS REVOCARLA Y LA REVOCAMOS en todos sus extremos, y en su lugar: a) SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don F.R.T., en el nombre y representación de doña A.F.H., contra don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D., don S.D.B.G.

y don J.A.D.V.F., por lo que se absuelve a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.- b) Se estima en parte la demanda reconvencional formulada por don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D. y don S.D.B.G., contra doña A.F.H. y don J.A.D.V.F. por lo que se declara nula e inexistente la escritura de permuta otorgada por don J.A.D.V.F.

y doña A.F.H. ante el notario don F.D.A.S.V.F., en Palma, el 25 de junio de 1.991, bajo el nº

2.197 de su protocolo. Se decreta igualmente la nulidad de la inscripción de dicho título en el Registro de la Propiedad, así como la de las inscripciones y asientos que resulten contradictorios, a cuyo efecto se librará el oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad del Partido. No ha lugar a lo solicitado en el punto 5º del suplico de la reconvención.- c) Se condena a los actores principales al pago de las costas ocasionadas por su demanda de tercería. No se hace pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.- d) No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ocasionadas por el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad.- II) SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales don F.R.T., en nombre de doña A.F.H.

y el interpuesto por el Procurador don M.A.S. en nombre de don J.A.D.V.F. contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 1.993, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad en el juicio de menor cuantía del que el presente rollo dimana. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución condenando a los apelantes al pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso".

TERCERO.- El Procurador D. P.R.R., en nombre y representación de la Herencia de doña A.F.H., contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 1.995, dictada por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con apoyo en los siguientes motivos: El motivo primero, al amparo del art.

1.692.3º, denuncia infracción del art. 359 LEC, como consecuencia de la aplicación indebida de los arts. 161.5ª y 162.5ª, ambos de la misma Ley procesal.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, alega infracción por aplicación indebida del art. 688 de dicha Ley y de la doctrina de esta Sala recaída sobre demandas reconvencionales en los juicios de tercería de dominio.- El motivo tercero, al amparo del art. 1

.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.253 Cód. civ.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia aplicación indebida de los arts.

1.291.3º y 1.294, ambos del Cód. civ".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, a los Procuradores D. S.E.R. y doña A.C.L., en representación respectivamente de las partes recurridas don G.D.A., don V.A.A., don E.B.D., don S.D.B.G. y don J.A.D.V.F.; y la Entidad Banco Zaragozano, S.A., presentaron escritos con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.000, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º, denuncia infracción del art. 359 LEC, como consecuencia de la aplicación indebida de los arts. 161.5ª y 162.5ª, ambos de la misma Ley procesal. Su extensa y prolija fundamentación se puede sintetizar en que existe incongruencia porque la cuestión que debería de haberse debatido y resolverse en el fallo era la de procedencia o improcedencia de la rescisión por fraude de acreedores de la escritura de permuta de 25 de junio de 1.991; lo contrario creaba indefensión para la recurrente.

El motivo se rechaza por las razones que siguen. No existe ninguna incongruencia extra petita, no se ha fallado en la sentencia recurrida sobre cuestión no controvertida, sino sobre la apelación interpuesta por los demandados-reconvinientes en la tercería de dominio instada contra ellos (autos 337/92). En su contestación a la demanda de la tercerista doña A.F.H., además de solicitar el rechazo de la misma, pedían que se declarase la nulidad e inexistencia de la permuta en cuestión, y alternativamente su rescisión por fraude de acreedores. La sentencia de primera instancia, al estimar la petición principal, rechazó implícitamente la pretensión reconviniente de nulidad de la permuta (pues este contrato, consumado, era el título de dominio de la tercerísta), y expresamente la de su carácter fraudulento (f.j. 6 y 7).

Esa misma declaración de nulidad e inexistencia es objeto de la petición principal del Banco Zaragozano, demandante en autos de juicio declarativo de menor cuantía 804/92, siendo subsidiaria la rescisión de la permuta por fraude de acreedores.

Así las cosas, no se puede apreciar la incongruencia denunciada en la sentencia recurrida. La Audiencia no incurrió en ella al fallar sobre la nulidad e inexistencia de la permuta, que la declaró. Que su decisión fuese jurídicamente correcta, nada tiene que ver obviamente con la cuestión procesal de la incongruencia.

Por lo que respecta a la infracción de preceptos adjetivos sobre la acumulación de los autos 337/92 y 804/92, solicitada por los reconvinientes y apelantes en los primeros y admitida por la Audiencia en el trámite de apelación de las sentencias de recaídas en primera instancia, no es de atender ninguna queja en casación, porque no consta que la H.Y. de la actora en los primeros 337/92, que la sucedió por su fallecimiento (posterior a la sentencia que apelaron los dichos reconvinientes), formulase recurso alguno, no cumpliéndose lo preceptuado en el art. 1.693 LEC. Además, no se demuestra nada sobre la indefensión, por lo que también falta un requisito esencial para articular válidamente el motivo casacional, que no hubiera prosperado porque la aplicación de los preceptos relativos a la acumulación era evidente.

SEGUNDO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, alega infracción por aplicación indebida del art. 688 de dicha Ley y de la doctrina de esta Sala recaída sobre demandas reconvencionales en los juicios de tercería de dominio. La línea argumental que cohesiona los extensos alegatos sustentadores del motivo puede sintetizarse en que de la demanda reconvencional de los demandados en autos de tercería de dominio (autos 337/92) no se dió traslado para que la contestara el permutante don J.A.D.V.F., por lo que éste fue ajeno al procedimiento entablado, no pudiendo defenderse en él.

La resolución de este motivo exige tener en cuenta quién es la parte recurrente en el presente recurso de casación.

Quien interpone el mismo es la Herencia (Yacente) de la actora en la demanda de tercería de dominio doña A.F.H., fallecida después de la fecha de la sentencia de primera instancia de 7 de junio de 1.993, que la estimó y desestimó la reconvención. Es la susodicha Herencia (Yacente) la que ocupa su misma posición procesal, que fue la de parte apelada en el recurso interpuesto ante la Audiencia contra la calendada sentencia por parte de los demandados-reconvinientes. La H.Y. ha actuado en los litigios acumulados por medio de Procurador, al cual le fueron conferidos los poderes por el albacea-administrador de la herencia.

Doña A. no formuló ninguna protesta ni dedujo ningún recurso sobre la tramitación de la demanda reconvencional, por lo que sus sucesores no pueden en casación quejarse de ninguna indefensión, que no se ve por parte alguna, ya que doña A. contestó a la reconvención y no apeló la sentencia. Por otra parte, es claro que tampoco hubiera podido quejarse casacionalmente de la hipotética indefensión de un tercero, a quien no representa ni legal ni convencionalmente. Los que la sucedieron a raíz de su fallecimiento en su situación procesal en autos 337/92 se encuentran vinculados por los efectos de la misma sucesión a lo que acaba de consignarse.

Por otra parte, carecería de sentido por opuesto a la economía procesal declarar una nulidad de actuaciones, cuando en los autos 804/92, don J.A.D.V.F. fue demandado junto con la Herencia (Yacente) de doña A. por la actora Banco Zaragozano, S.A. y pudo contestar a la petición de la misma de que se declarase la nulidad e inexistencia de la permuta o su rescisión por fraude de acreedores, que según dijimos, fue objeto muy similar de la reconvención en autos 337/92, que por acumulación con los 804/92 debieron, como se hizo, resolverse en una sola sentencia.

Por todo ello el motivo se desestima.

TERCERO.- El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del art. 1.253 Cód. civ., por cuanto de los hechos que la sentencia recurrida declara probados no se puede deducir la simulación, absoluta del contrato de permuta dedicando dilatados argumentos en favor de esta tesis.

El motivo se desestima, pues aun en la hipótesis más favorable al recurrente, es decir, que no fueran lógicos los razonamientos de la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de la nulidad absoluta de la permuta por simulación, esta Sala no casaría y anularía el fallo recurrido (lo que es objeto de todo recurso de casación), porque entiende, por otros argumentos, que la permuta es efectivamente nula por simulación absoluta. No otra cosa de deduce racionalmente de los siguientes acontecimientos: el mismo día del otorgamiento de la escritura pública que la solemniza (25 de junio de 1.991) don J.A.D.V.F. hipotecó el chalet sobre el que tenía sólo la nuda propiedad, y en la escritura de constitución de hipoteca compareció la usufructuaria vitalicia doña A.F.H., renunciando a su usufructo. La hipoteca, pues, la constituyó en garantía de la deuda que reconoció don J.A.. como titular pleno del dominio, al haber consolidado el mismo por la renuncia a su derecho de la usufructuaria, no por haber adquirido por permuta el tan referido chalet. Así las cosas, resulta obvio que el objeto de este contrato se simuló como existente (doña A. y don J.A.

conocían perfectamente la renuncia) para dar una apariencia de realidad al mismo y al cambio de propiedad de las cosas hipotéticamente permutadas con la finalidad de defraudar a los acreedores de don J.A.

. Si la permuta se hubiese realizado antes de la constitución de hipoteca, aunque en el mismo día, la renuncia posterior de doña A. a su usufructo vitalicio es señal patente de que la misma reconoció que fue ficticia, pues siguió siendo usufructuaria vitalicia, por eso pudo renunciarlo. Se revela aquí la sinrazón de que la Herencia Yacente de doña A.F.H., sucesora de su personalidad, en este recurso de casación mantenga la validez de la permuta y su total eficacia frente a terceros. En todo este pleito no se ha solicitado nada sobre la validez y eficacia de la renuncia al usufructo, ni sobre una hipotética inexactitud registral al inscribirse la tan citada renuncia.

CUARTO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia aplicación indebida de los arts. 1.291.3º y 1.294, ambos del Cód. civ. En su fundamentación se pretende demostrar que no concurren los requisitos exigidos en los citados preceptos para que la permuta entre la fallecida doña A. y don J.A. pueda ser rescindida por fraude a los acreedores.

El motivo se desestima por su clara extravagancia en este recurso de casación. En efecto, el mismo se da contra el fallo de la sentencia recurrida o sobre el fundamento jurídico que hubiese constituido su ratio decidendi. En el caso de autos, ni en el fallo ni en ninguno de sus fundamentos se apoya la sentencia recurrida en la rescisión por fraude, sino en la nulidad absoluta del negocio de permuta por simulación total del consentimiento de las partes para realizarlo. La rescisión, en cambio, supone por principio la validez del negocio (art. 1.290 Cód. civ.).

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de sus costas a la parte recurrente

(art. 1.715.2 y 3 LEC).

.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por H.Y. de Don A.F.H., representada por el Procurador de los Tribunales don P.R.R., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de lo Civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 28 de septiembre de 1.995. Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente. Sin hacer declaración sobre el depósito al no haberse constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

.- J.A.N.-.A.G.B.-.X.O.M..- Rubricado.