STS 1557/2001, 10 de Septiembre de 2001

La Audiencia Provincial de Ciudad Real condenó a los acusados Narciso y Juan como autores responsables de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 241.1 y 2 y art. 16 C.P. vigente; por un delito de detención ilegal del art. 163 C.P. de 1.995, y por un delito de lesiones del art. 421.1 del Código de 1.973.

Los hechos de que traen causa la referida sentencia y que se declaran probados por el Tribunal de instancia consisten en que los dos acusados:

"acompañados de otras dos personas no identificadas, se desplazaron el pasado día 8 de diciembre de 1.995 desde la Villa de Madrid a la Ciudad de Puertollano (Ciudad Real) con la finalidad de obtener por cualquier medio, incluida la fuerza física, de Juan Ramón la cantidad de 3.000.000 de ptas. procedentes de un hecho todavía sin esclarecer. Sobre las 13 horas de ese día, aproximadamente, los acusados, acompañados de esos desconocidos, subieron al domicilio de Juan Ramón , situado en la PLAZA000 , núm. NUM000 -B, llamando con fuerza a la puerta, identificándose con grandes voces como policías y entrando en la vivienda después de violentar la puerta con una patada y antes de que Donato , hermano de Juan Ramón , hubiera terminado de abrir el segundo cerrojo de la puerta. Una vez en el interior de la casa, dichos acusados y los dos desconocidos, confundiendo a Donato con su hermano Juan Ramón , le profirieron gritos intimidatorios y golpearon sin causarle lesiones, exhibiendo Narciso una pistola de características y autenticidad desconocidas y Juan un machete, exigiéndoles a aquél la entrega del dinero o de objetos de valor, a la vez que revolvieron toda la casa en su busca, sin encontrar lo que perseguían. Poco tiempo después, apareció en el domicilio Juan Ramón , al que los acusados le estaban esperando, y que recibió, al igual que su hermano, gritos similares y golpes, llegando Juan , en un forcejeo, a causarle con el machete que portaba una herida incisa de 4-5 cms. en la zona lateral externa del brazo izquierdo, que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en la sutura quirúrgica de la herida (5 puntos), curando en cuatro días, con incapacidad para ocupación habitual y quedando secuela de la cicatriz de 1 cm. Al manifestar Juan Ramón que en casa de unos tíos poseía dinero, los acusados y los dos desconocidos decidieron que dos acompañaran a Juan Ramón a coger el dinero y los otros se quedaran con Donato como garantía hasta que la cantidad se entregase y pudieran huir. Juan Ramón , acompañado de Narciso y de uno de los desconocidos, se dirigó al domicilio de sus tíos, mientras que Juan y el otro acompañante se quedaron custodiando a Donato junto a un campo de fútbol de esa localidad de Puertollano, advirtiéndole que si pasaba algo raro lo matarían, quedando retenido con la amenaza del machete. Una vez en el domicilio de sus tíos en esa localidad, Juan Ramón pudo avisar a la Policía y dos de sus agentes acudieron a dicho lugar. Seguidamente, los agentes divisaron en compañía de Juan Ramón y por indicación de éste al coacusado Narciso , quien exhibió una denuncia de sustracción de su documentación y un listín telefónico, pero, aprovechando un descuido de los agentes, huyó a la carrera no pudiendo ser detenido finalmente. En ese momento igualmente vieron a Donato en compañía del cocusado Juan y el otro acompañante, quienes también huyeron, siendo detenido posteriormente Juan , que se deshizo del machete y posteriormente fue recuperado".

RECURSO DE Narciso

El primer mtoivo que formula la representación procesal de este coacusado se articula al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. denunciando quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma en el escrito de calificación provisional. Se refiere el recurrente a las diligencias consistentes en la realización de una rueda de reconocimiento a efectuar por las víctimas de los hechos, Donato y Juan Ramón , así como a la pericial caligráfica que también se interesaba.

De modo persitente y uniforme viene declarando esta Sala que el derecho a la prueba en el proceso penal es una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa. Pero también ha consolidado el criterio de que el derecho a la prueba no es ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E., 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y 14.3.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como también de las sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988, 290/1993, entre otras muchas. La doctrina que sientan los Acuerdos Internacionales y las resoluciones del Alto Tribunal, así como las innumerables de esta Sala que por su notoriedad excusan de la cita, consiste en sostener que el vicio "in procedendo" contemplado en el art. 850.1 L.E.Cr. está íntimamente entroncado en el derecho fundamental que asiste a toda persona de obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales con expresa proscripción de la indefensión que pueda generar la vulneración de dicho derecho, de tal manera que se entenderá quebrantado el derecho cuando la omisión de las pruebas solicitadas haya producido un real y efectivo menoscabo a la defensa del acusado en el proceso, pero no cuando las diligencias rechazadas por el Tribunal resulten innecesarias para formar la convicción del juzgador sobre los Hechos Probados o para establecer la subsunción jurídica que se concreta en el fallo de la sentencia.

De ahí que sólo en los casos de que la prueba denegada es necesaria para configurar los elementos fácticos o jurídicos de la resolución judicial, su omisión genera el vicio que se denuncia, lo que no acaecerá cuando aquélla verse sobre cuestiones irrelevantes o sobre aspectos que resultan suficientemente acreditados, pues en tales circunstancias, la práctica de las pruebas carecen de capacidad para modificar el sentido del fallo.

En el caso presente, las pruebas propuestas por la Defensa del acusado se revelan manifiestamente innecesarias a la vista de los antecedentes, pues ya el Juez de Instrucción no estimó preciso realizar una rueda de reconocimiento al haber sido identificado el acusado por los dos policías que inicialmente le detuvieron antes de que se diera a la fuga, como uno de los intervinientes en los hechos enjuiciados, identificación que se produjo al reconocer a aquél en la fotografía que acompaña a la ficha remitida por los Servicios del D.N.I. dado que el acusado había entregado a los funcionarios policiales la copia de una denuncia por la sustracción de su documento de identidad cuando aquéllos procedían a identificarlo al haber sido señalado por una de las víctimas como uno de los autores de los hechos.

Así, la identificación del acusado, efectuada por uno y otro funcionarios de forma rotunda, "sin ningún género de dudas" en sede judicial, eximió al Juez Instructor de practicar una rueda de reconocimiento que, debemos recordar, no es obligatoria en la fase sumarial o de instrucción, sino que queda a la discrecionalidad del Juez cuando éste tenga dudas respecto de la participación del acusado en el hecho delictivo, pero no cuando esa participación resulte lo suficientemente acreditada por otros medios de investigación judicial, que es lo acaecido en el caso actual.

Por las mismas razones el Tribunal pudo legalmente rechazar las diligencias de prueba solicitadas, ya que los jueces a quibus disponían de los elementos probatorios precisos para formar su convicción de manera suficiente sobre la intervención del ahora recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento, máxime cuando los funcionarios policiales habían sido citados como testigos y en el Juicio Oral no sólo ratificaron el atestado sino que testificaron ante el Tribunal juzgador que el acusado Narciso , allí presente, había sido la persona a quien una de las víctimas les indicó como uno de los autores de los hechos, a quien trataron de identificar y quien huyó a la carrera en un momento de descuido de aquéllos.

El que los hermanos DonatoJuan Ramón modificaran radicalmente en el jucio las declaraciones que prestaron en sede policial y judicial, ofreciendo al Tribunal sentenciador una versión absolutamente diferente y exculpatoria para los acusados, además de negar la participación del ahora recurrente, queda fuera del ámbito del motivo casacional, para entrar a formar parte de la valoración de las diversas pruebas de carácter personal que, como es sabido, corresponde privativa y exclusivamente al órgano juzgador.

Queda claro, pues, que las pruebas desestimadas resultaban innecesarias en cuanto carecían de eficacia para modificar la convicción del Tribunal, fundamentada en elementos probatorios tan sólidos y vigorosos como los mencionados, y, por ende las diligencias no practicadas no eran susceptibles de alterar ninguno de los elementos que configuran la subsunción jurídica de la sentencia y el fallo, por lo que, en definitiva, la denegación de dichas pruebas por superfluas, no ha ocasionado al recurrente un menoscabo auténtico, real y efectivo de su derecho de defensa que hubiera producido la indefensión que, injustificadamente, se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo y tercer motivo que configuran el recurso de este coacusado denuncian la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión que se consagran en el art. 24 C.E. Alega el recurrente, como argumento básico y reiterado de estas censuras, que respecto a la identificación del acusado, no se puede "considerar como prueba de cargo un mero reconocimiento fotográfico ante la inexistencia de un reconocimiento en rueda" que, además, estaría viciado al haber sido practicado sobre una sola fotografía correspondiente al acusado.

Olvida el impugnante que la prueba de cargo que acredita la presencia de Narciso en el lugar de autos no es la diligencia judicial en la que los policías identificaron a aquél sobre la fotografía que acompaña a la ficha del D.N.I., sino que dicha prueba fue la declaración testifical de ambos funcionarios en el acto del Juicio Oral en la que, con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, identificaron "con contundencia y claridad" al acusado como la persona que se escapó corriendo cuando estaba siendo identificada al ser señalada por una de las víctimas como uno de los autores de los hechos delictivos enjuciados y quien les entregó la copia de la denuncia formulada por haber extraviado su documento de identidad. Son esos testimonios los que constituyen la prueba de cargo y no las diligencias policiales o judiciales practicadas en la fase de investigación o instrucción del procedimiento.

Por otro lado, no podemos acoger la alegación de que el reconocimiento realizado en el juicio se encuentre viciado de nulidad por haber venido precedido de una identificación fotográfica en la que únicamente se mostró a los mencionados policías la foto del acusado. En las circunstancias concurrentes, y al haber quedado en poder de los policías intervinientes en la frustrada detención del acusado la denuncia que éste presentó por la desaparición de su D.N.I. como medio de la identificación que se le requería, ninguna duda cabe de que la solicitud al Organismo Oficial de los datos del denunciante, y su remisión a la autoridad policial de la información de la filiación del titular de tal documento de identidad son diligencias de investigación obligadas, necesarias e incuestionablemente razonables, como también lo es que los dos funcionarios que intervinieron verificaran si la fotografía de dicho titular se correspondía con la persona huída, como así resultó, lo que permitió su localización y definitiva detención. En consecuencia, carece de sentido pretender que, dadas las circunstancias descritas, hubiera sido exigible mostrar a los dos policías testigos de cargo otras fotografías de diferentes personas y, desde luego, no aparece vestigio alguno en esas diligencias de investigación precedentes que pudieran viciar de nulidad el reconocimiento del acusado efectuado en el acto solemne del Juicio Oral con todas las garantías procesales y constitucionales, siendo de subrayar que, en todo caso, la fiabilidad de dichos testimonios por la eventual presencia de elementos que puedan afectar a la neutralidad del testigo, es un factor a ponderar por el Tribunal sentenciador que forma parte de la valoración de la prueba que no admite injerencias ajenas al propio Tribunal (art. 741 L.E.Cr.). Y comoquiera que en el caso presente, el juzgador ha otorgado plena credibilidad a los testigos que identificaron al acusado en uso de su libertad soberana en la valoración de la prueba, y tampoco se aprecia por esta Sala elementos que -como los aducidos por el recurrente- desvirtúen la legalidad de esas pruebas testificales o la razonabilidad de su valoración, la censura debe ser desestimada.

Queda así acreditada por prueba de cargo la presencia del recurrente en el lugar de los hechos y destruida de ese modo la presunción de inocencia sobre tal extremo esencial. Y en lo que se refiere a la concreta actividad desplegada por el acusado en el desarrollo de dichos hechos, el Tribunal sentenciador ha valorado tanto las declaraciones exculpatorias de aquél -que afirma que el día de autos no estuvo en Puertollano- como las de las propias víctimas, quienes en el Juicio Oral se desdijeron de las prestadas ante el Juez de Instrucción asistidos de Abogado Defensor en las que relataron la actuación de los agresores en la forma que se describe en el "factum" de la sentencia. Tal manifiesta y radical contradicción de una y otra versiones fue objeto del debate procesal en el plenario, dándose lectura a aquellas primeras y diáfanas manifestaciones de las víctimas de los hechos y el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 714 L.E.Cr., formó su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de unas y otras declaraciones, razonando amplia y convincentemente en la sentencia su decisión de otorgar credibilidad a las primeras y negarla a las prestadas en el acto del juicio.

Por consiguiente, también aquí se ha destruido la presunción de inocencia y las censuras del recurrente no pueden prosperar.

RECURSO DE Juan

El primer motivo formulado por este coacusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías que acrediten la concurrencia de los elementos que permitan calificar los hechos como constitutivos de los tipos delictivos sancionados.

Cuando se invoca en sede casacional la presunción de inocencia, la función de esta Sala consiste en verificar que en la instancia se ha llevado a cabo una actitud probatoria de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada acreditativa de los hechos imputados y de la participación en ellos del acusado, pero quedando fuera del ámbito de dicho derecho fundamental todas las cuestiones referentes a factores de naturaleza jurídica como la calificación jurídico-penal de aquéllos.

Por ello, nuestra tarea en este trance se limita a comprobar que los hechos que se describen en el relato histórico de la sentencia impugnada se encuentran avalados por prueba de cargo legítimamente practicada. Otra cosa bien distinta es determinar que la subsunción de esos hechos efectuada por el Tribunal a quo en los tipos penales aplicados sea o no legalmente correcta, pues ésta es materia propia del "error de derecho" que debe articularse por el cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Cr., porque es ajeno al ámbito de la presunción de inocencia que se invoca.

Pues bien, en el caso presente, los hechos que el Tribunal de instancia declara probados y la intervención en ellos del coacusado ahora recurrente lo han sido, efectivamente, por prueba legítima de indudable contenido incriminatorio, que la sentencia describe y analiza en la motivación fáctica de la resolución y consistente en las declaraciones prestadas por las víctimas ante el Juez de Instrucción con todas las garantías exigibles (folios 16 y 25 fundamentalmente) en las que hacen un relato pormenorizado de los sucesos y, en concreto de la actividad desplegada por el coacusado Juan , que al amparo de lo que se establece en el art. 714 L.E.Cr. -según ya se ha dicho- constituyen elementos probatorios legítimamente valorables por el juzgador para fundamentar en ellos su convicción de que los hechos han acaecido como se relatan en la resultancia fáctica de la sentencia. Junto a dichas declaraciones el Tribunal a quo ha valorado también la prueba documental de los Informes médicos y médico-forense obrante en las actuaciones (folios 8 y 13) sobre las lesiones sufridas por Juan Ramón al ser agredido con un machete, en las que se da cuenta de su entidad y del tratamiento de sutura a que tuvo que ser sometido.

De esta manera, la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervado legalmente y el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo de casación denuncia la vulneración del art. 120 C.E. por falta de motivación en la individualización de las penas impuestas al recurrente y, en particular, las fijadas por el delito de robo intentado que aquél considera "injustificadamente desproporcionadas". Alega el motivo que el Tribunal sentenciador ha debido rebajar la pena en dos grados y no en uno solo, dado que el grado de ejecución del delito no alcanza la figura de la tentativa acabada y que el acto depredatorio frustrado "no dejó de ser una chiquillada".

La cuestión suscitada en el motivo precisa las siguientes consideraciones: en primer lugar reiterar que la falta de suficiente motivación en la determinación de la pena puede ser subsanada en sede casacional siempre que figuren en la sentencia elementos y datos suficientes que permitan esa labor subsanadora, y todo ello a fin de evitar dilaciones indebidas que se derivarían de la remisión al Tribunal sentenciador de la causa para que cumplimentara la obligación prevista en el art. 120 C.E. (por todas, STS de 21 de enero de 1.997). En segundo término, cabe señalar que la discrecionalidad que el art. 62 C.P. otorga al Tribunal para rebajar la pena en uno o dos grados en caso de delito intentado, no es una discrecionalidad absoluta, sino reglada, pues en el ejercicio de esa facultad el juzgador debe someterse a los criterios legalmente establecidos del peligro inherente y del grado de ejecución alcanzado, lo que permite a esta Sala de casación revisar la decisión adoptada por el juzgador de instancia a fin de comprobar que aquélla no vulnera los criterios señalados por el legislador.

En el caso presente, y en lo que se refiere al delito de robo con violencia, intimidación y uso de armas en grado de tentativa, la Sala de instancia rebaja la pena en un solo grado y, si bien es cierto que no explica ni motiva de manera específica esa decisión, no lo es menos que la sentencia contiene una pluralidad de referencias a las circunstancias de diverso carácter que rodearon ese concreto hecho delictivo, lo que autoriza a esta Sala a subsanar la deficiencia de motivación y declarar que la degradación penológica en un solo tramo tiene una sólida fundamentación fáctica atendiendo a que, sin duda alguna, el peligro inherente al hecho delictivo revistió un alto nivel de gravedad, como se deduce con claridad palmaria de que el asalto depredatorio fuera efectuado por cuatro personas, armadas con instrumentos tan mortíferos como una pistola y un machete, que ejercieron reiteradamente grave intimidación con ellos sobre una de las víctimas, llegando a producir a otro una lesión con el referido machete. El hecho de que la tentativa resultara inacabada no puede ocultar la acusada gravedad de los hechos, y la relevante antijuridicidad de los mismos referida al criterio legal del "peligro inherente al intento", todo lo cual justifica la decisión judicial de la rebaja en un grado y no en dos, como postula el recurrente.

LLegado este punto deberemos determinar ahora si la sanción finalmente impuesta al delito intentado es también legalmente correcta. Para ello debe subrayarse que -como sucede en los supuestos de concurrencia de una eximente incompleta, de una atenuante muy cualificada o de dos o más atenuantes siemples- cuando el juzgador opta por ejercer la potestad discrecional que le otorga la ley reduciendo la pena en dos grados, esa discrecionalidad se extiende a todo el dispositivo penológico y, en tal caso, puede fijar la pena en la extensión que considere adecuada dentro de la franja legalmente establecida, sin posibilidad de revisión casacional. Pero cuando la rebaja se limita a un solo grado, entonces debe determinar la pena de acuerdo con las reglas que se establecen en el art. 66 C.P. Así, en el supuesto presente, la pena resultante de la reducción en un grado respecto de la del delito consumado, sería de 21 meses a 42 meses de prisión (un año y nueve meses a tres años y seis meses); al declarar la sentencia recurrida que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, resulta de aplicación la regla 1ª del citado art. 66 C.P., que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión que considere adecuada atendiendo "a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

La sentencia -que impone la pena de tres años de prisión- carece de un específico razonamiento para explicar la individualización de la sanción que finalmente fija, por lo que debe resaltarse esta deficiencia cierta. Pero también aquí esta irregularidad es susceptible de subsanación dado que de la declaración de Hechos Probados y de las consideraciones que figuran en la motivación fáctica y jurídica de la sentencia impugnada, se desprende palmariamente que, lejos de una simple "chiquillada", como la califica el recurrente, la conducta de los sujetos activos del delito reviste una significativa gravedad atendidas las circunstancias y el "modus operandi" en que se desarrolló la dinámica comisiva de la actuación depredatoria, que revela la incuestionable gravedad del hecho a que se refiere el art. 66.1º C.P. y que demanda una respuesta penológica proporcionalmente acorde a la notoria antijuridicidad de la actuación criminal realizada como es la establecida por el Tribunal a quo.

En cuanto a la pena por el delito de detención ilegal, el motivo también denuncia su "injustificada desproporcionalidad", pero este reproche no es aceptable. En efecto, el art. 163.1 y 2 aplicado establece una pena de dos a cuatro años de prisión y la Sala de instancia impone al acusado dos años y seis meses, esto es, dentro de la mitad inferior de la franja legal y cerca al límite mínimo posible. Los mismos razonamientos anteriores son extensibles también ahora a la falta de una concreta motivación en la individualización de esta sanción y a la ratificación de la corrección de la pena por este ilícito.

Por útlimo, y en lo que atañe al delito de lesiones, la censura carece de operatividad al haber sido sancionado con la sanción mínima legalmente posible que establece el art. 421.1º C.P. de 1.973, aplicado al caso.

El motivo debe, por lo expuesto, ser desestimado.

Dos motivos dedica el recurso de este coacusado al delito de detención ilegal por el que fue condenado, ambos al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en los que denuncia la incorrecta aplicación del art. 163 C.P. por dos vías argumentales: que la privación de libertad de movimientos de Donato queda absorbida en el delito de robo, y que, en todo caso, los hechos que al respecto se declaran probados serían constitutivos de un delito de coacciones del art. 172 C.P., pero no de detención ilegal.

Comenzando por esta segunda censura, debemos señalar que el delito de coacciones es el género, en tanto que la detención ilegal es la especie y, por tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego, de suerte que la detención ilegal desplaza a las coacciones, siempre que la forma comisiva sea detener o encerrar (STS de 30 de noviembre de 1.994); esta especialidad surge en cuanto que la detención ilegal atenta a la libertad de movimientos, de locomoción o ambulatoria, es decir, a la capacidad del hombre para determinarse por sí mismo, conducta más grave que la simplemente coactiva descrita en el art. 496 del C.P., puesto que resulta privado de su libertad en su sentido más elemental y básico, por lo que no cabe duda que en los supuestos de encierro la distinción con la coacción aparece nítida (SS.T.S. de 13 y 20 de febrero de 1.991, entre otras). En definitiva, el tipo delictivo de detención ilegal desplaza al delito de coacciones siempre que la forma comisiva afecte, a través de los verbos "encerrar" y "detener", al derecho fudnamental del art. 19 de la C.E., naturalmente que con apoyo en el soporte temporal (STS de 27 de octubre de 1.995) (STS de 29 de septiembre de 1.998). También hemos dicho (STS de 8 de octubre de 1.999) que el delito de detención ilegal requiere que el sujeto activo limite, restrinja o prive dolosamente de la libertad de desplazarse de un lugar a otro, según su voluntad, a la víctima, de manera que ésta se vea constreñida por la acción típica que atenta contra su libertad ambulatoria durante un cierto espacio temporal, al menos mínimamente significativo, siendo doctrina reiterada por esta Sala Segunda que siempre que concurra el elemento subjetivo del dolo, es el principio de especialidad el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal (véanse SS.T.S. de 16 de enero y 27 de octubre de 1.995, 29 de septiembre y 15 de diciembre de 1.998, entre otras), de suerte que la figura delictiva de detención ilegal desplaza a las coacciones cuando la forma comisiva consista en detener o encerrrar a la víctima privándola de su libertad en su sentido más elemental y básico, impidiéndola ejercer el derecho fundamental consagrado en el art. 17 C.E:, conducta que está más gravemente penada que la simplemente coactiva descrita en el art. 172 C.P.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, no se requiere que el autor haya actuado con una especial tendencia o propósito de desprecio hacia la víctima diverso del que ya expresa el dolo, en tanto que conocimiento de la privación de la libertad ambulatoria de otra persona, sin que sea exigible un propósito específico para completar el elemento subjetivo (SS.T.S. de 15 de diciembre de 1.998, antes citada). En definitiva, basta la consciencia y la voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos para considerar concurrente el dolo de este tipo de injusto, siendo irrelevantes los móviles del autor, pues esta figura delictiva no hace referencia a propósitos ulteriores ni a finalidades comisivas.

Por lo que respecta a la otra queja, es claro que tampoco puede prosperar. Para justificar este pronunciamiento basta con remitirse a los Hechos Probados y, analizando su contenido, exponer que la privación de su derecho a la libertad ambulatoria a que fue sometido Donato durante todo el tiempo que se prolongó la actividad delictiva de los acusados, cuando ni siquiera aquél era la persona a quienes los autores de los hechos pretendían despojar del dinero, constituye un supuesto inequívoco del delito de detención ilegal toda vez que este atentado a la libertad de autodeterminar sus movimientos y de actuar según su libre albedrío que sufrió Donato no forma parte imprescindible del acto depredatorio planeado y ejecutado contra su hermano Juan Ramón y, por tanto, adquiere autonomía propia respecto al delito de robo intentado contra éste, que no absorbe aquel hecho y se sitúa jurídicamente en concurso real con el delito de robo con punición independiente de éste.

Por el cauce del error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.4 y 5 o, subsidiariamente, 21.6 C.P. Sostiene el recurrente que debió de haberse apreciado en la instancia las atenuantes de confesión y de reparación del daño que preveen los preceptos mencionados, o, en su caso, la atenuante analógica derivada de aquéllos, fundamentando tal pretensión en la declaración prestada por el recurrente en fase de instrucción, que se califica en el motivo como autoinculpatoria.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser rechazado rotundamente. En primer lugar porque las declaraciones supuestamente autoincriminatorias, a que se refiere el recurrente, no son tales, sino todo lo contrario, pues el declarante, tanto en sede policial (folio 4 y vuelto) como ante el Juez de Instrucción (folios 20 y 21) trata de negar los hechos y, desde luego, pretende eludir su responsabilidad en los mismos. En segundo término, porque la irreal "confesión" se habría producido después de su detención, y por ende, con posterioridad a la iniciación del procedimiento, que, a estos efectos, incluye la actuación policial (véase, entre otras, STS de 21 de marzo de 1.997), además de ser unas declaraciones manifiestamente inveraces, todo lo cual impide la aplicación del art. 21.4 C.P. Por otro lado, ningún atisbo de reparación del daño se encuentra en la conducta post delictiva del acusado que justifique la apreciación de la atenuante del art. 21.5 C.P.

Si a todo ello se suma que en el "factum" de la sentencia ni en ninguna otra parte de la misma aparece elemento fáctico alguno que sustente la concurrencia de las atenuantes postuladas, y, si, sobre todo, constatamos que en el acto del Juicio Oral el acusado negó radicalmente los hechos imputados y luego declarados probados, es patente el sinsentido de la censura, que no necesita otros razonamientos para su rechazo.

El motivo quinto se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr por indebida inaplicación del art. 147.2º C.P. en el que, según el recurrente, habrían de incardinarse las lesiones ocasionadas a Juan Ramón que se describen en la declaración de Hechos Probados anteriormente transcrita.

El tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2º C.P. participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el nº 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del "hecho descrito en el apartado anterior", es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la "menor gravedad" que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2º, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1.999, "el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, como su propia vida. El texto legal se refiere a la menor gravedad "del hecho descrito en el apartado anterior", por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de "menor gravedad".

Basta señalar que el instrumento con el que ejecutó la agresión fue un machete, cuya cualificación como medio peligroso no sólo es aceptada por el recurrente, sino que su capacidad letal no precisa de explicaciones; y, asimismo, la palmaria desproporicón de fuerzas entre agresores y agredido, para verificar que en modo alguno puede sostenerse que "el hecho" deba ser calificado de menor gravedad, independientemente de que el concreto resultado lesivo no haya sido especialmente grave.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo también se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 421 C.P. de 1.973 en relación con la disposición transitoria segunda del Nuevo Código Penal y el art. 14.2 y 148 con carácter alternativo al anterior.

La Sala de instancia, de acuerdo con lo postulado por el Fiscal, entendió que resultaba más favorable el art. 421.1 del Código antiguo que el art. 148.1 del actualmente vigente, explicando que "la pena a imponer por el de 1.995 es más gravosa que la prevista por el de 1.973, ya que aunque la mínima es superior en este último, con la redención queda más reducida que la prevista en aquél". El precepto aplicado sanciona el delito con pena de prisión menor en sus grados medio a máximo (dos años, cuatro meses y un día a seis años), en tanto que el art. 148.1º establece una pena de dos a cinco años de prisión.

Impuesta la pena del art. 421.1 en su mínima extensión, resulta evidente por pura razón aritmética que la aplicación de la redención laboral significa una reducción aproximada de un tercio de aquélla, lo que, sin duda, es más beneficioso que el cumplimiento efectivo de dos años que como mínimo señala el art. 148.1 del Código vigente, deducida la redención por el trabajo que resultara únicamente desde la fecha de los hechos (8 de diciemrbe de 1.995) a la entrada en vigor del Nuevo Código en 26 de mayo de 1.996.

El motivo debe ser desestimado.

III.