Sentencia nº 542/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 29 de Abril de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1903/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:542/2005
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE TENTATIVA DE HOMICIDIO Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. Para considerar demostrado el ""animus necandi"" es necesario que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de lo sucedido. Se condena al acusado. Se desestima la apelación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que condenó al acusado, por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante, instruyó sumario con el número 6 de 2002, contra Carlos Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha 11 de julio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero: En la tarde del día 27 de abril de 2002, el procesado Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió a la Plaza de Argel de Alicante en busca de Jesús María , alias " Pitufo ", a fin de pedirle explicaciones sobre una pelea que éste último había tenido con el hermano menor del procesado. Al localizarlo en dicha plaza se inició una discusión entre ambos, sacando Carlos Miguel una pistola o revolver de marca desconocida encañonando con la misma a Jesús María . Este último, en un primer momento, agarró al hermano del acusado Santiago parapateándose detrás de su cuerpo e inmediatamente después salió huyendo entre dos vehículos. En ese momento el procesado efectuó un disparo sobre él que si bien no le alcanzó dio en la luneta trasera del vehículo que se encontraba al lado de Jesús María , matrícula U .... GTD , propiedad de Julián al que causó daños por importe de 144 Euros. Posteriormente efectuó otro disparo contra Jesús María que tampoco le alcanzó.

Segundo

Tras los hechos el procesado huyó del lugar siendo detenido días después sin que le ocupara la pistola usada, que había comprado, al parecer en Alicante, por cuanto tiró la misma a un contenedor de basuras. No obstante por Agentes de Policía Nacional, desplazados al lugar tras los disparos, encontraron una de las vainas de los dos disparos acreditándose pericialmente que correspondía a un cartucho de 7,65 mm. browning sin poderse determinar la marca del arma aunque si que estaba en perfecto funcionamiento, careciendo el procesado de cualquier guia de pertenencia o licencia que amparara su posesión.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Carlos Miguel como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión por el primer delito con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de un año de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas con la misma accesoria mencionada para el anterior delito, y todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

Indemnizará a Julián en ciento cuarenta y cuatro euros (144 E) por los daños causados.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del art. 24.2 CE. presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 138 e inaplicación del art. 169.2 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. denuncia inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de abril de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso por vulneración constitucional de conformidad con lo establecido en el art. 5.4 LOPJ. del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al haber considerado la sentencia de instancia al recurrente como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que exista en absoluto actividad probatoria suficiente para desvirtuar el citado principio.

El motivo impugna los indicios plurales que el Tribunal de instancia explícita sobre la existencia de un enlace lógico entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados para alcanzar la convicción de que el acusado actuó con animo de causar la muerte de la víctima, y afirma, por el contrario, que las pruebas practicadas, en especial las declaraciones sumariales del perjudicado y el hecho objetivo de la total ausencia de lesiones, a pesar de la escasa distancia de separación entre el procesado y víctima encajan perfectamente con la versión dada por el procesado desde sus primeras declaraciones de que sólo quería asustar.

Ciertamente los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, juicios de inferencia que pueden ser impugnados a través de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, cuestionado la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada, partiendo de los datos objetivos o relato de hechos expresamente consignado en la sentencia, bien entendido que cuestionándose, en definitiva, "el animus necandi" debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico. La determinación de dicho ánimo o del animus necandi constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, se puede estimar concurrente uno u otro, en una labor claramente inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Es decir, como decíamos en las sentencias de 16.11.2004, y 24.3.2005. es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción de lo sucedido, siendo preciso que el Organo judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, el ámbito de control casacional de tal juicio de inferencia inductivo queda reducido a la verificación de los datos concurrentes en cada caso en base a los cuales se ha alcanzado la inferencia y a la propia razonabilidad de la misma.

SEGUNDO

En el caso que se analiza se refiere el motivo de una serie de datos que excluirían el animo de matar, como son la ausencia de lesiones, a pesar de la escasa distancia en que se encontraban Carlos Miguel y Jesús María y las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral, con los principios de contradicción, oralidad, e inmediación que coinciden en afirmar que ambos (agresor y agredido estuvieron a corta distancia, exhibiendo el arma el recurrente, incluso apuntando a la víctima y que podía haber hecho uso de ella y no lo hizo, hasta que Jesús María salió huyendo, pero prescinde de valorar los elementos que la Sala de instancia tiene en cuenta para acreditar el animo homicida, como son que fue el procesado quien buscó a la víctima para recriminarla que hubiera agredido a su hermano menor, (que desde el primer momento portaba una pistola apta para ser disparada), que realizó dos disparos y al menos uno impactó cerca del lugar por donde la víctima huía rompiendo la luneta trasera del vehículo que se encontraba justo al lado de Jesús María . Datos todos que el Tribunal interpreta de forma complementaria por cuanto cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario, en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos (SSTS. 19.5.2000, 12.7.2001), 11.11.2002, 3.10.2003, 11.3.2004), y que se ven corroborados por la declaración que la víctima presto ante la Policía avalada por la del testigo Sr. Plácido en sede policial ratificada ante el Juez instructor, en el sentido de que el acusado apuntaba a la víctima cuando efectuó los disparos.

Es cierto que ambos en el juicio oral matizaron sus declaraciones en el sentido de que Carlos Miguel no le apuntaba al disparar, pero la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo in fine, valora estas contradicciones razonando porqué opta por la primera versión en la que describen los hechos tal como se han plasmado en el relato fáctico, y no podemos olvidar en este sentido como recuerda la STS. 12.9.2003, que cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de las necesarias concesiones a los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr.), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º, que, genéricamente consideradas ( es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

En relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también de a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no cabe tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral ) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas, lo que sólo al Tribunal de instancia compete.

Consecuentemente, el motivo se desestima al no apreciarse vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, siendo las cuestiones planteadas más propias del motivo articulado en segundo lugar por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., aplicación indebida del art. 138 CP. e inaplicación del art. 169.2 CP.

TERCERO

El motivo segundo, por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por la aplicación indebida del art. 138 en lugar del art. 169.2 ambos del CP., ya que se carece de datos objetivos suficiente en la sentencia recurrida para condenar por homicidio en lugar de aplicar las amenazas.

Reitera el recurrente los argumentos alegados en el motivo precedente impugnado la inferencia de la Audiencia relativa al "animus necandi".

El cauce casacional empleado impone el absoluto respeto de los hechos, declarados probados. Cabe efectivamente, discutir la concurrencia de "animus necandi", como elemento subjetivo que ha de deducirse racionalmente de los datos objetivos acreditados, pero esta discusión no puede efectuarse remitiéndose a la valoración probatoria efectuada particularmente por el propio recurrente, sino respetando en todo caso los elementos objetivos del relato fáctico.

Partiendo de este relato la concurrencia de una intención homicida aparece correctamente razonada por el Tribunal de instancia. En primer lugar el arma empleada, una pistola o revólver del calibre 7,65 mm, constituye un instrumento idóneo para ocasionar la muerte; en segundo lugar la presencia del recurrente en el lugar portando el arma cargada, indica la intención de utilizarla contra el mismo, pues, para una simple amenaza ni se necesitaba el arma, ni tampoco cargarla previamente: en tercer lugar consta acreditado que al localizar a la víctima, el acusado sacó el arma encañonando con la misma a aquélla, siendo la rápida reacción de este, en un primer momento, agarrando al hermano del acusado, parapateándose detrás de su cuerpo e inmediatamente después saliendo huyendo entre dos vehículos, lo que evitó ser alcanzado por el acusado, quien no obstante efectuó dos disparos sobre la víctima que si bien no le alcanzaron, uno de ellos impactó en la luneta trasera de un vehículo que se encontraba al lado de Jesús María . La persistencia del acusado, la naturaleza del arma, el hecho de que apuntase el arma hacia la víctima dispuesto a disparar, llegando a hacerlo en dos ocasiones, no llegando a alcanzar a aquel por la rápida huida entre los coches de la víctima ponen suficientemente de manifiesto la intencionalidad homicida. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 21.6 CP, ya que debió aplicarse la atenuante de reparación del daño causado recogida en el art. 21.5 en relación con el 21.6 CP, ya que es un dato objetivamente contrastado, ya desde la instrucción policial que el recurrente llamó a Jesús María la misma noche de los hechos interesándose por su estado y pidiéndole disculpas.

Ciertamente la regulación de la atenuante 21.5. en el CP. de 1995, en palabras de la STS. 18.9.2003, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP. de 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro genero de satisfacción que sin entrar directamente en el tipo podrán tener un cauce por el camino de la analogía (STS. 4.2.2000, 16.9.2004).

No obstante si parece exigirse lo que la STS. 2.10.2003, denomina "actus contrarius" por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS. 9.4.2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que "lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida". En este sentido las SS. 737/98 de 14.5 y el auto 2479/2000 de 6.10 precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado, STS. 8.5.99.

En el caso que se examina en los hechos probados no se recoge dato alguno que pueda servir de soporte a la aplicación de la atenuante y la sentencia de instancia expresamente rechaza la concurrencia al ser una mera solicitud de perdón a la víctima, y no podemos olvidar que cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad se excluye esta atenuante (STS. 27.6.2003).

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, más aún cuando la pena impuesta lo ha sido en la extensión mínima posible, 2 años y 6 meses, esto es en el límite mínimo de la mitad inferior previa rebaja en dos grados de la penalidad aplicable al homicidio, por lo que ningún efecto práctico tendría la eventual estimación del motivo, dado que ya no se trataría sólo de la apreciación de una circunstancia atenuante, sino de la valoración de que su concurrencia implicaría una atenuación muy cualificada de la pena, que sería totalmente improcedente.

QUINTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Carlos Miguel , contra sentencia de 11 de julio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, confirmando dicha resolución; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.