STS, 21 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1699/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Pedro Antonio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec.3ª), por delito de TENTATIVA de HOMICIDIO Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando Pedro Antoniorepresentado por el Procurador Sr. Alvarez Real.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Villaviciosa, instruyó sumario 2/96, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sec.3ª), que con fecha 3 de marzo de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así se declara expresamente, que sobre la 1 hora del 25 de agosto de 1996, estando Pedro Antonio, nacido el 17 de enero de 1970, sin antecedentes penales, bailando con cuatro amigas en la discoteca "DIRECCION000" de Villaviciosa, José, de 17 años, empujó a una de las amigas, ante lo cual Pedro Antoniose interpuso, ocupando el lugar en la pista de la chica, siendo entonces empujado intencionadamente por José, por lo que se entabló entre ellos una discusión, que terminó al intervenir el regente de la discoteca Carlos Franciscoa requerimiento de Pedro Antonio, el cual seguidamente salió de la discoteca y de su automóvil aparcado en las proximidades cogió una navaja de 12,5 centímetros de hoja, que guardó entre sus ropas, volviendo al interior de la discoteca, donde ya no hubo más incidentes y donde Pedro Antonioconsumió un combinado y dos cervezas. Sobre las 3 horas Pedro Antoniosalió de la discoteca, encontrándose a la puerta del pub "UVI", sito en la calle de la Magdalena, próximo a la salida de la discoteca "DIRECCION000", con un amigo, Oscar, con el que se quedó charlando hasta que, momentos despúes, vió venir por la calle La Magdalena a José, que acababa de salir de la discoteca, ante lo cual se apartó de Oscary se puso en mitad de la calle y estando frente a Joséle dijo, con la navaja abierta en la mano, "anda, pégame ahora las hostias que me ibas a dar si tanto cinturón de kárate tienes", procediendo seguidamente a clavarle una vez la navaja en el vientre mientras repetía la misma frase, y al inclinarse Joséhacia el suelo le propinó una patada en la cara, exhibiendo entonces Pedro Antonio, muy nervioso y excitado por lo que había hecho, la navaja ensangrentada a las personas allí congregadas gritando para que no se acercasen, acabando Pedro Antoniopor marcharse a pié al Cuartel de la Guardia Civil, donde relató lo que acababa de hacer, mientras varias personas trasladaban a Joséal Ambulatorio de Villaviciosa, desde donde en una UVI Móvil fué trasladado al Hospital de Cabueñes, de Gijón, donde le apreciaron herida inciso-punzante en vacío izquierdo con salida de epiplón, perforación intestinal de delgado con orificio de entrada y salida, lesión vascular en tres puntos del mesenterio con gran hematoma retroperitoneal y hemiperitoneo de litro y medio de sangre, lesiones de riesgo vital de las que fué intervenido quirúrgicamente de urgencia, y de las que curó, con asistencia médica posterior incluida, en 26 días, durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz quirúrgica vertical de 15 cms. en hemiabdomen izquierdo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y de otro de tenencia ilícita de armas ya definidos con la circunstancia atenuante de confesión del hecho a la autoridad, a las penas de CINCO AÑOS de prisión por el primero y UN AÑO de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo a que indemnice a Joséen 1.182.000 pts y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Firme esta sentencia, destrúyase la navaja intervenida, de la que se acuerda el comiso.
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal y aplicación indebida del art. 563 del Código Penal.
La representación del recurrente Pedro Antoniobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haber aplicado la sentencia dictada en la instancia indebidamente el art. 138 del vigente Código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haber aplicado la sentencia dictada el art. 148. párrafo 1º del código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haber aplicado la sentencia dictada indebidamente el art. 563 del Código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849 de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo al no haberse aplicado la atenuante de confesión del hecho criminal y haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, del art. 21, circunstancias 4ª y 5ª del Código Penal, como muy cualificadas.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haber apreciado la sentencia dictada la atenuante analógica de embriaguez del número 6 del artículo 21 en relación con el número 2 del art. 20 del Código Penal.
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haber apreciado la sentencia dictada la atenuante de arrebato del número 3 del art. 21 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haber apreciado la sentencia dictada la atenuante analógica de miedo insuperable del número 6 del art. 21 en relación con el número 6 del artículo 20 del Código Penal, motivo éste que se desarrolla con carácter alternativo al anterior.
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- Instruidas las partes respectivamente de sus recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de Diciembre de 1998.
Recurso del Ministerio Fiscal
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, articulado por el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 563 del Código Penal. Sostiene el Ministerio Público que la tenencia y uso de una navaja de un solo filo y 12,5 centímetros de hoja no se incluye en el nuevo art. 563 del Código Penal de 1995, como se estima en la sentencia recurrida, sinó que constituye una infracción administrativa del art. 155 y siguientes del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993.
El art. 563 del Código Penal de 1995 contiene un elemento normativo ("armas prohibidas") que necesita integrarse por remisión al Reglamento de Armas. Como ha señalado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 127/90, de 5 de Julio, 118/92, de 16 de Septiembre y 62/94, de 28 de Febrero, entre otras) la constitucionalidad de este tipo de normas penales parcialmente en blanco, es decir en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentran totalmente previstas en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, requiere el cumplimiento de tres requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón de la naturaleza del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.
Sin entrar ahora en otras cuestiones problemáticas que suscita el elemento normativo del art. 563 del Código Penal 95, de innecesario planteamiento para la resolución del caso enjuiciado, es indudable que esta última exigencia impone una interpretación del concepto de "arma prohibida", complementado por la remisión al Reglamento de Armas, dotado de la necesaria certeza, determinación y precisión. Ello obliga -cuando menos- a excluir tanto la cláusula final del apartado h) del art. 4º ("así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas"), cuya indeterminación, por su carácter analógico, la incapacita para integrar el concepto de "arma prohibida" a efectos penales, como los supuestos del art. 5º del Reglamento, que incluye prohibiciones meramente relativas, condicionadas a lo que puedan disponer "las respectivas normas reglamentarias".
En definitiva, el concepto normativo de "armas prohibidas", a los efectos penales de heterointegración del art. 563 del Código Penal no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el art. 4º del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) "in fine", así como de las "imitaciones", también prohibidas pero que no son "armas".
Concretamente por lo que se refiere a la navaja ocupada al acusado, de un solo filo y 12,5 cm. de hoja, no puede considerarse que su tenencia integre un comportamiento delictivo, sin perjuicio de ser sancionable como infracción administrativa. Como señala el Ministerio Fiscal, las armas blancas prohibidas, en sentido absoluto, son las incluidas, con carácter taxativo, en el apartado f) del art. 4º del Reglamento de Armas, que se refiere a los "bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas", considerándose puñales, a estos efectos "a las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda". El arma ocupada no se incluye en esta relación, por lo que su tenencia no puede considerarse delictiva.
Es cierto que en el art. 5º del Reglamento y dentro de la misma Sección 4ª de "armas prohibidas", se establece en el apartado 3º, que "también se prohibe la comercialización, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 cms., medidas desde el reborde o tope del mango hasta el extremo", pero seguidamente se aclara que no nos encontramos ante "armas prohibidas" con carácter absoluto, pues se dispone que "no se considerarán comprendidas en las prohibiciones anteriores, la fabricación y comercialización con intervención de la Guardia Civil, en la forma prevenida en los arts. 12.2 y 106 de este reglamento", excepción que las asimila a las armas reglamentadas (véase el art. 12.2), y también que no se consideran comprendidas en la referida prohibición "la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domicilio, con fines de ornato y coleccionismo, de las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros", es decir que no quedan totalmente excluídas del mercado ("armas prohibidas" en sentido propio), sinó que únicamente se prohibe su tenencia y uso fuera del domicilio, prohibición cuya violación integrará una infracción administrativa.
Sólo la infracción de una prohibición tajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad han determinado al legislador su exclusión radical del mercado, tiene entidad suficiente para integrar una conducta penalmente sancionable, pero no el mero incumplimiento de las limitaciones referentes al momento o a las circunstancias de su uso (ver S.T.S. de 6 de febrero de 1995).
El criterio contrario (la inclusión de este tipo de navajas en el concepto de armas prohibidas cuya tenencia puede ser considerada delictiva), no solamente vulneraría el principio de legalidad, al efectuarse una interpretación extensiva del tipo penal, sinó también el de proporcionalidad, pues la tenencia de una navaja de 12 cms. de hoja resultaría sancionada más gravemente (art. 563 del Código Penal 1995), que la de un arma de fuego (por ejemplo, una pistola sin licencia, art. 564.1º), y conduciría al absurdo, pues mientras el artículo 563 del Código Penal considera delito la tenencia de armas prohibidas, tanto dentro como fuera del domicilio, el art. 5º.3 del Reglamento autoriza la compraventa y la tenencia en el domicilio, con fines de ornato y colección, de este tipo de navajas.
Una interpretación racional del sistema sancionador en materia de tenencia de armas, nos lleva a la conclusión de que el art. 563 del Código Penal 1995 sanciona la tenencia de las armas radicalmente prohibidas (sin perjuicio de las necesarias restricciones que han de introducirse en su aplicación, en las que no procede entrar en este momento, por ser ajenas a la cuestión planteada en el recurso), el artículo 564 la tenencia sin licencia de las armas reglamentadas, únicamente cuando se trate de armas de fuego, y las demás infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de características no permitidas (art. 5.3º), se sancionarán administrativamente (art. 155 y siguientes del Reglamento).
Procede, en consecuencia, estimar el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal, y el motivo correlativo del recurso de la representación del condenado, dictando segunda sentencia por la que se absuelva al acusado del delito de tenencia ilícita de armas.
Recurso de Pedro Antonio.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado, articulado al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal 1995, alegando que los hechos no pueden ser calificados como homicidio en grado de tentativa por inexistencia de dolo homicida. El motivo no puede ser estimado pues la concurrencia de "animus necandi" en el caso actual se deduce tanto de la peligrosidad del arma empleada como del lugar del cuerpo atacado, apareciendo razonada y acertadamente motivada su apreciación en la sentencia de instancia.
El segundo motivo, tributario del anterior, denuncia la falta de aplicación del art. 148.1º (lesiones) del mismo texto legal. La desestimación del motivo anterior, conlleva la de éste, pues la concurrencia de "animus necandi" excluye la calificación del hecho como simples lesiones.
El tercer motivo del recurso, también por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 563 del Código Penal 1995 (delito de tenencia ilícita de armas). El motivo debe ser estimado, en congruencia con lo ya expresado en el análisis del recurso que, con el mismo contenido y finalidad, ha formulado el Ministerio Fiscal.
El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la violación del art. 21 apartados 4º y 5º del Código Penal, por no haberse aplicado la circunstancia atenuante 5ª y haberse aplicado sólamente como atenuante ordinaria, pero no como muy cualificada la 4ª. El motivo carece de fundamento, pues por lo que se refiere a la circunstancia atenuante prevenida en el apartado 5º del art. 21 ("haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral"), no concurren los elementos fácticos que podrían sustentarla, como acertadamente razona el Tribunal sentenciador, no pudiendo equipararse a dicha reparación voluntaria el hecho de que el acusado prestase la fianza requerida judicialmente para garantizar las responsabilidades civiles derivadas de la causa, y por lo que se refiere a la circunstancia 4ª, que ya ha sido acogida por el Tribunal sentenciador, no se aprecia la especial intensidad, superior a la normal, que pudiera justificar su estimación como "muy cualificada" y no como atenuante ordinaria.
El quinto, sexto y séptimo motivos del recurso, todos por infracción de ley, denuncian la falta de estimación por la sentencia de instancia de una serie de atenuantes (analógica de embriaguez, arrebato y analógica de miedo insuperable), que carecen del necesario sustrato fáctico, y que ya han sido razonadamente rechazadas por el Tribunal sentenciador, cuya correcta argumentación acogemos y damos aquí por reproducida.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el Ministerio Fiscal así como ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto igualmente por INFRACCION DE LEY por Pedro Antoniocontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, y (solamente a este último), en lo referente al motivo TERCERO de su recurso, desestimando el resto. CASAMOS Y ANULAMOS en consecuencia dicha Sentencia y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Pedro Antonioy Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de Instrucción de Villaviciosa (Oviedo), instruyó Sumario 2/96 contra Pedro Antonio, nacido en Celada, Villaviciosa, el día 17 de enero de 1970, hijo de Jesús Manuely de Flora, de estado civil soltero, de profesión labrador, vecino de Celada-Villaviciosa, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 250.000 pesetas por esta causa durante la que estuvo privado de libertad los días 25 y 26 de agosto de 1996, solvente, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 3 de marzo de 1998 que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y siendo Ponente el Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón haciéndose constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluidos los hechos probados.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos no son integradores de un delito de tenencia ilícita de armas, del que procede absolver al acusado, con las consecuencias inherentes.
En lo no afectado por lo expresado en el fundamento jurídico anterior se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Pedro Antoniodel delito de Tenencia Ilícita de Armas, objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas del procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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