STS 10/2005, 10 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida, instruyó sumario con el número 1 de 2001, contra Alejandro, Jose Enrique y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera, con fecha dos de abril de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 23,30 horas del día 18 de julio de 2000, el procesado Jose Enrique caminaba junto con su entonces compañera sentimental y acusada Encarna por las proximidades del Acueducto de San Lázaro de la ciudad de Mérida cuando fueron abordados por el también inculpado Alejandro, iniciándose una discusión verbal entre todos ellos con motivo de determinadas rencillas personales, a raíz de la cual Alejandro, empuñando un cuchillo de considerables dimensiones, asestó cinco puñaladas a Jose Enrique, quien sufrió dos heridas penetrantes en hemotorax izquierdo y tres heridas en hemiabdomen izquierdo, dos de estas últimas penetrantes, de las que fue intervenido quirúrgicamente de urgencia, encontrándose las primeras heridas descritas a nivel del 7º y 8º arco intercostal, con trayectoria inferior, atravesando diafragma y perforando las paredes anterior y gástrica, y las otras dos en hipocondrio izquierdo penetrante que perforan colon transverso. Además de una primera asistencia facultativa, tales lesiones precisaron tratamiento médico quirúrgico, habiendo invertido el lesionado en su curación 84 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo permanecido durante 8 días hospitalizado, quedándole como secuelas perjuicio estético consistente en las siguientes cicatrices; una de laparatomia en línea media toraco-abdomial de 17 centímetros, dos en hemitorax izquierdo de suturas de heridas de 2 centímetros cada una, una de drenaje en hipondrio izquierdo de 2,5 centímetros cada una. Tales lesiones hubieran comprometido la vida del lesionado de no haberse actuado de manera rápida y eficaz por parte de los profesionales médicos al verse afectada una función vital como es la respiratoria.

En el curso de la referida contienda y antes de recibir las puñaladas, Jose Enrique golpeó contundentemente a Alejandro, al mismo tiempo que Encarna agredía a Valentina compañera sentimental de Alejandro, a quien llegó a impactar en el rostro con una piedra. A consecuencia de estos últimos hechos, Alejandro sufrió heridas en la espalda, erosión en tórax, herida incisa en antebrazo izquierdo y dedo índice de la mano izquierda, fractura del incisivo superior, lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, habiendo invertido en su curación tres días y quedándole como secuela la rotura de una pieza dental. Por su parte, Valentina sufrió heridas consistentes en perdida de pieza dental inciso central superior derecho, erosión en la parte posterior del cuello y heridas en el mentón y en la zona frontal superior derecha de la cabeza, lesiones que precisaron de una primera asistencia facultativa sin necesidad de invertir ningún día en su curación quedándole como secuela la perdida de un incisivo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Alejandro, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Jose Enrique y Encarna, como autores de sendos delitos de lesiones, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cada uno. Las costas del proceso se imponen a los citados inculpados por terceras partes.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto prevista en el art. 116 del CP. el acusado Alejandro deberá indemnizar a Jose Enrique en las sumas de siete mil seiscientos ochenta euros.

Por su parte, el acusado Jose Enrique deberá indemnizar a Alejandro en las sumas de doscientos noventa euros.

Finalmente la acusada Encarna deberá indemnizar a Valentina en la suma de doscientos euros.

Todas las referidas cantidades devengarán los correspondientes intereses legales previstos en la LECrim.

Abónese, en su caso, a los inculpados el tiempo de privación de libertad a la que hayan sido sometidos provisionalmente por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alejandro, y Jose Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Alejandro

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º LECrim. por vulneración del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Jose Enrique

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 851.3 LECrim. por quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos excepto del tercer motivo que lo apoya por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de enero de dos mil cinco.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Denuncia el recurrente dentro de este motivo, en primer lugar, que en el relato de hechos probados se reconoce la existencia de una riña entre los acusados se produjo una discusión verbal entre todos ellos con motivo de determinadas rencillas personales a raíz de la cual Alejandro asestó cuatro puñaladas a Jose Enrique) e igualmente se recoge en la sentencia que el acusado Jose Enrique "golpeó contundentemente a Alejandro antes de recibir las puñaladas. Resulta, por ello, claro que la sentencia recurrida recoge dos hechos que entrañan una contradicción interna que incide sobre puntos esenciales que impiden averiguar como ocurrieron los hechos realmente ya que se trataría de dos narraciones que entre si generan un vacio o laguna fáctica que origina la no validez del citado relato, como expresa la doctrina, ya que no puede establecerse si el acusado fue un agredido que intentó repeler la agresión de la que fue víctima.

Con independencia de que la anterior alegación no es propia de la vía casacional elegida, art. 849.2 LECrim. sino, en su caso, de la de quebrantamiento de forma, art. 851.1, no obstante analizando la misma para respetar la voluntad impugnativa del recurrente y preservar la tutela judicial efectiva, su desestimación deviene necesaria.

Hemos declarado reiteradamente (ssTS. 12.2.99, 27.3.2002, 31.10.2003, 4.2.2004) que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim. son los siguientes:

1. Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones.

2. Que la contradicción sea interna, esto es que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los Fundamentos Jurídicos.

3. Que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma.

4. Que sea gramátical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacio que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra.

5. Que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil.

6. Que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la "contradictio cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados.

7. Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

Pues bien, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, no se atisba sombra de la contradicción denunciada. En los hechos probados se recogen dos momentos dentro de una riña entre los contendientes, siendo cierto que cronológicamente el segundo episodio que describe la aprensión sufrida por Alejandro debió colocarse en primer lugar en dicha narración fáctica, pero ello no implica que los dos episodios sean contradictorios entre si, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Dentro de este primer motivo considera el recurrente que de las actas del juicio oral en las que aparecen las declaraciones de los acusados que manifiestan no recordar los hechos, y un tercero que luego es condenado por un delito de lesiones y donde queda reflejado por manifestaciones propias de todos los participantes que son largos consumidores de sustancias tóxicas. De todo ello no entiende el recurrente el camino lógico de razonamiento que lleva a la Sala a entender que por su parte existía el claro animus necandi que se aprecia en su conducta. La sentencia fundamenta el fallo condenatorio en la valoración que hace de las declaraciones y es por ello que entiende el recurrente que puede existir una equivocación en el Juzgador dado que del análisis de las mencionadas declaraciones y de la lectura del acta del juicio oral, se infieren importantes discrepancias.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala (por ej. s. 496/99 de 5.4 y 1065/02 de 6.6) establece como requisitos de este motivo casacional:

1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98, entre otras).

La doctrina enunciada no está indicando que no son documentos a efectos casacionales los que enumera el recurrente.

Respecto a los informes médicos y los emitidos por el Centro Penitenciario no señala que particulares de ellos evidencia el error del Juzgador.

Y no son documentos ni las declaraciones del acusado y de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidos como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 26.3.01 y 3.12.01).

El acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, solo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (ssTS. 28.1.95 y 25.2.97).

Por lo que hace referencia a la apreciación que la Sala de instancia hace del animus necandi, debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, debiendo naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilistico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (sTS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión (sTS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (sTS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (sTS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (sTS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (s. 4.6.92).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

Pues bien, en el caso presente, la sentencia de instancia destaca como circunstancias que permiten colegir inequívocamente el ánimo de matar en Alejandro:

- que no se trató de un hecho casual sino que venía precedido de rencillas personales anteriores originadas por una deuda de dinero.

- la brutal y reiterada agresión (5 puñaladas en total con "un cuchillo de considerables dimensiones).

- las zonas en que la víctima recibió las puñaladas, pues algunas podían haber sido en si mismas mortales, en cuanto la herida del tórax afectaba a una función vital, como es la respiratoria, lo que suponía un riesgo de muerte de no haber mediado la inminente y adecuada asistencia facultativa.

- la conducta posterior de Alejandro que lejos de prestar asistencia a la víctima, gravemente herida, o, cuando menos, interesarse por el resultado de su acción, emprendió la huida hasta que fue detenido por la Policía Local.

Elementos o circunstancias concurrentes que evidencian como racional y lógica la inferencia a la Sala en orden a determinar la presencia de "animo homicida en la actuación del recurrente.

En relación a la no estimación de la atenuante de drogadicción. En primer lugar, debemos recordar que para la apreciación de tal circunstancia, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal supremo de 29.4.97 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarlas después como motivo de casación por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiera producido en la misma sentencia.

Esta última exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquella que no haya sido propuesta, debatida (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de su escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que recurre se haya producido en la misma sentencia (ver sTS. 1.7.2002).

En segundo lugar aunque se admitiera que en el proceso penal, a diferencia del civil, el principio de la investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica y ello conduce al principio de la inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso, de ahí que no pueda hacerse valer la función punitiva del Estado sino contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a la que cabe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia lo que implicaría que no pueda condenarse a aquel acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" potentizan su inocencia e igualmente, en los casos de condena atenuada, cuando se demostrara una menor responsabilidad, con independencia de que se hubiera o no alegado por la defensa; por cuanto el principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, pero no se vulnera cuando se aprecia atenuación o exención legal en su conducta derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez o a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Pues bien, aún admitiendo tal posibilidad, la desestimación de la pretensión del recurrente deviene necesaria, pues para la apreciación de la drogadicción es indispensable que consta perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo tanto en lo que concierne a su adición a las drogas tóxicas como al periodo de la dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia quede ello pueda deducirse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple alegación defensiva de ser drogadicto, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la atenuante de responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (ssTS. 16.10.2000, 25.4.2001).

En la sTS. 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en cierto aspecto "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir del requisito de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo ab initio, por su adición al consumo; y en las. 21.7.99 que no basta con ser drogadicto para apreciar sin más, disminución de responsabilidad, sino que es preciso que el relato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar ese impulso irrefrenable que puede justificar la existencia de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear del mismo (ssTS.29.11.99, 23,4,2001, 3.11.2003).

Y en el caso que se analiza en el relato fáctico no se recoge dato alguno que posibilite la apreciación de dicha circunstancia, que solo se sustentaría en la interesada alegación de parte.

Al segundo motivo de casación por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. por la no aplicación del precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 CE.

El motivo, que en su desarrollo argumental se limita a su genérica invocación sin concretar en que ha consistido aquella vulneración resulta improsperable.

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 120/03 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.03).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

   En el caso que se analiza, la sentencia de instancia considera probado la autoría del recurrente, por las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, los restos de sangre de la víctima hallados en la ropa de Alejandro, y el hecho básico (homicidio intentado) por la concurrencia de los elementos que se han detallado al analizar el motivo primero y el informe del Médico Forense en el plenario, por lo que la prueba ha sido correcta y lógicamente ponderada por la Audiencia y la acusación, como le correspondía, ha acreditado la concurrencia de todos los elementos que configuran el delito del art. 138 en grado de tentativa y la participación del acusado.

   Recurso de Jose Enrique

El primer motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba que resulta de las declaraciones de todos los acusados y del acta del juicio oral, al no desprenderse que el acusado Alejandro participara en la riña, pues lo único que quedó realmente demostrado es que fue objeto de una agresión que no le causó la muerte porque fue socorrido a tiempo, y lo destacado en la sentencia entra en contradicción con el principio de presunción de inocencia ya que no ha existido una actividad probatoria tendente a la averiguación si lo que se produjo fue una defensa ante una agresión o la participación en una riña.

Al coincidir este motivo con el articulado en primer lugar por el otro recurrente, debe ser desestimado por similares razones.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba entre otros requisitos, que dicho error se evidencie por el propio y litero suficiente poder demostrativo directo del documento, y en particular, entre los instrumentos inadecuados que no pueden hallar su engarce en la vía casacional utilizada por el recurrente están "las declaraciones de los inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma atestados, actas del juicio oral, dictámenes periciales etc. (ssTS. 3.11.95, 28.5.99,22.5.2003).

Por ello ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (sTS. 26.2.1001).

El segundo motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. por existir contradicción manifiesta en los hechos relatados en la sentencia.

Así en el relato de Hechos Probados se declara que "se produjo una discusión verbal entre todos ellos con motivo de determinadas rencillas personales a raíz de la cual Alejandro asestó cuatro puñaladas a Jose Enrique".

Y luego, en amplia contradicción con lo narrado anteriormente, la sentencia exponen en el párrafo 2º "que en el curso de la referida contienda y antes de recibir las puñaladas, Jose Enrique golpeó contundentemente a Alejandro".

Considera el recurso que estas dos narraciones resultan incompatibles entre sí y entrañan una contradicción interna, pues no puede establecerse si el acusado fue un agredido que intentó repeler la agresión o uno de los protagonistas de la pelea

El motivo coincide substancialmente con lo argumentado por el anterior recurrente en su primer motivo por lo que dando por reproducido el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, su desestimación deviene necesaria.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 al no resolverse en la sentencia extremos propuestos en el escrito de defensa y mantenidos en el juicio oral.

Argumenta el recurrente que de la calificación de la defensa que consideró su actuación encuadrada en la eximente del art. 20.4 CP, legitima defensa, no ha recibido respuesta ya sea explícita o implícita en la sentencia, limitándose la Audiencia a guardar silencio sobre este punto.

El motivo, que cuenta con la admisión del Ministerio Fiscal, debe merecer favorable acogida.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -ssTS. 995/96 de 14.5, 508/96 de 7.11, 864/96 de 18.12, 1076/96 de 26.12, 69/97 de 23.1, 89/97 de 30.1,1120/97 de 11.3 exige para su viabilidad:

1. que la omisión padecida venga refería a temas de carácter jurídico, suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente alas resoluciones implícitas.

3. que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trata de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente, sin que pueda, en estos casos admitirse la denegación implícita de la cuestión propuesta, ya que esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales -ss. entre otras 17.6.88, 1.6.90, 3.10.92 y 28.3.94-, ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el art. 120.3 de la CE. debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita.

En este sentido, conviene recordar la doctrina reiterada del TC. (veáse sTC.253/2000 de 30.10) por lo que se refiere específicamente a la denominada "incongruencia omisiva", pues desde la sTC. 20/82 de 5.5, resulta preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencia de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE, o por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( entre otras muchas ssTC. 215/98 de 11.11, 74/99 de 26.4, 132/94 de 25.7, 85/2000 de 27.3 y 101/2000 de 10.4). En definitiva "no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencia de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE (ssTC. 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 101/93, 169/94, 91/95, 58/96 etc.). Doctrina igualmente acogía por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (así de las decisiones de los asuntos Ruiz Torija contra España e Hiro Balain contra España, ambas de 5.12.94)" (ssTC. 26/97 de 11.2 y 1/98 de 26.1).

A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (ssTC. 56/96 de 4.4, 129/98 de 16.6, 94/99 de 31.5, 101/99 de 31.5, 193/99 de 25.10).

Pues bien en el concreto caso, la defensa del acusado y recurrente Jose Enrique, en su escrito de calificación provisional folio 60 a 62 del rollo de la Audiencia solicitó la apreciación de la eximente de legitima defensa, del art. 20.4 CP, solicitud que fue confirmada al elevar a definitivas las conclusiones (acta del juicio oral, folio 126 rollo de la Sala En los Antecedentes de Hecho de la sentencia, en concreto en el cuarto, se omite cualquier referencia a esta pretensión, al limitarse a recoger que la defensa de Jose Enrique en su escrito de 26.10.2002 solicitó la libre absolución del referido. Y finalmente en la Fundamentación Jurídica de la sentencia no se contiene razonadamente alguno para rechazar la eximente citada, limitándose el Fundamento Jurídico Tercero a decir "no concurren en ninguno de los inculpados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" y sin que en el Fundamento Jurídico Segundo que analiza el delito de lesiones imputado al acusado recurrente Jose Enrique, se contenga dato alguno del que inferir que la Sala ha debatido y analizado la concurrencia o no de la eximente invocada y que permite entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo puede interpretarse como desestimación implícita del mismo

La Sala de instancia ha aludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a la circunstancia eximente de la responsabilidad planteada, vulnerado así el rango constitucional que, a virtud de lo dispuesto en el art. 24.1 CE. adquiere la incongruencia omisiva y, a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120.3 CE. Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directa, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario a las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.

En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica y, en el caso, esta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuna cual es el tramite de calificación. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en obligado respeto al derecho la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (ssTS. 6.7.2001, 2.12.2002).

El grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación, a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar, porque esta excepcional posibilidad solamente cabe en aquellos supuestos en los que, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otro motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida en la instancia, lo que en el caso presente no acaece a tenor de los restantes motivos casacionales formulados en ninguno de los cuales se alude a la legitima defensa cuya apreciación se propugnó al Tribunal sentenciador (sTS. 7.4.97). Y en segundo término, y a mayor abundamiento porque de suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la legitima defensa como eximente completa o incompleta, sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala a quo no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal. Por tanto, no es factible a esta Sala resolver "per saltum" sobre la misma porque de este modo se soslayaría la decisión del Juez que viene obligado a pronunciarse sobre la cuestión debatida, para constar solamente la del Tribunal Superior, dejándose, en suma, la competencia jurisdiccional de la instancia y el derecho a la doble instancia, básico en el Derecho Procesal Penal.

Por todo cuanto acontece procede estimar el motivo, debiendo devolverse la causa al Tribunal de Instancia para que la Sala a quo integrada por los mismos Magistrados y como prescribe el art. 901 bis a) LECrim. reponga aquélla al estado que tenía cuando se cometió la falta la sustancie y termine con arreglo a derecho, salvando el defecto de razonamiento respecto de la circunstancia eximente alegada y matizando y explicitando, en su caso la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada jurisprudencia de laque son exponentes, por todas, las ssTS. 21.9 y 30.10.98, 21.6.99 y 2.12.2002.

III.