STS 818/2008, 4 de Diciembre de 2008

Inician su impugnación vía art. 849-1º L.E.Cr., protestando por la no aplicación a los hechos lesivos de la agravante de abuso de superioridad (art. 22-2º ) en relación a los arts. 147 y 148.1º C.P. y consiguientemente infracción del art. 66-1º C.P., al imponer la pena, sin computar una agravante.

1. La Audiencia Provincial entendió al ejercitar idéntica pretensión en la instancia que la cualificación del nº 1º del art. 148 C.P. llevaba implícita tal superioridad, y habiéndose tenido en cuenta la navaja en forma de estilete que portaba el sujeto agente para cometer el acto agresivo, ya llevaba consigo, embebida y consumida, la agravación del art. 22-2 C.Penal.

   El recurrente considera que no son incompatibles ambas situaciones y que no se solapan una con la otra, por lo que procedería rectificar la sentencia en este punto.

2. A nivel teórico o dogmático es cierto que no son esencialmente incompatibles la cualificación 1ª del art. 148 C.P. (en nuestro caso uso de arma blanca) y la agravante genérica de abuso de superioridad, ya que puede darse una sin la otra y ambas simultáneamente, en tanto en cuanto responden a una teleología distinta. Se castiga más el hecho lesivo cuando se utiliza un arma por las posibilidades incontroladas de ocasionar un mayor daño que el inicialmente previsto, especialmente cuando unas lesiones derivan en muerte del agredido.

   Por el contrario, la agravante de abuso de superioridad encuentra su ratio agravatoria en la facilidad de comisión del delito que su utilización conlleva, asegurando los propósitos ilícitos del autor y reduciendo sobremanera las capacidades defensivas del agredido.

3. Esta Sala ha venido estableciendo los requisitos exigibles para estimar esta agravante, que se concretan en los siguientes:

   1. Que se produzca un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

   2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

   3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito.

   4. Finalmente, que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

4. Considerando tal doctrina es patente que fácilmente puedan imaginarse situaciones en que concurran, compatiblemente, o se excluyan.

   Habría abuso de superioridad sin usar instrumento peligroso si tres personas fornidas atacan a otra enclenque, pero sin armas o instrumentos peligros, ni el uso de cualquier otro mecanismo o método de agresión que ponga en peligro gravemente la salud o la vida del atacado. En este mismo caso si el agresor que consigue herir a la debilitada víctima porta un arma, existe abuso de superioridad y empleo de instrumento peligroso; y si en este mismo supuesto el agredido porta un fúsil ametrallador para defenderse, no habría abuso de superioridad, pero si aún así, aquél de los agresores que lleva el arma blanca consigue lesionar con ella al tercero armado, podría aplicarse la cualificación del 148 C.P., pero no la agravante de abuso de superioridad.

   En nuestro caso la Audiencia Provincial ha acertado al aplicar exclusivamente el art. 148 y no la agravante de abuso de superioridad, ya que esta última no concurre, si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial.

   La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para lesionar (medial o instrumental) o del número de agresores (superioridad personal). El acusado era una sóla persona y se hallaba en posesión de un arma blanca para cuya utilización en funciones atacantes debe aproximarse mucho a la víctima para alcanzarla, lo que hace que siendo dos los atacados, no pueda excluirse que mientras el atacante armado se concentra en la agresión a uno, el otro puede acceder al agresor por detrás e inmovilizarlo, e incluso desarmarlo.

   En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños mayores, de ahí que estuviera correctamente aplicado el art. 148-1º C.P., toda vez que las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente peligroso, pero no existió abuso de superioridad.

   El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por inaplicación del art. 22-2º, que contempla la agravante de abuso de superioridad en relación a los arts. 138, 16-1º y 62 (homicidio en grado de tentativa), corrigiendo las irregularidades penológicas deslizadas al no estimar tal agravante (art. 66-1.3º ).

1. El argumento se reitera en este motivo, trasladando la misma "ratio" impugnativa que en el anterior, rechazando la decisión de la Audiencia que excluyó la estimación de la agravatoria propugnada por haberla tenido en cuenta para la calificación de los hechos como homicidio.

2. Al recurrente puede asistirle razón en el plano argumental, por cuanto es cierto que el uso del arma no forma parte integrante del homicidio ni lo consume, únicamente las armas o mejor la clase de arma se tuvo en cuenta para obtener la inferencia demostrativa de la intencionalidad del sujeto activo.

Servirse de un arma de unas características determinadas y asestar golpes en zonas vitales del cuerpo permite deducir, sin especiales esfuerzos dialécticos, que el sujeto contemplaba dentro de sus previsiones la razonable o muy probable causación de la muerte, consecuencia asumida y aceptada, como pudo demostrarse por los actos coétaneos y subsiguientes a la agresión producida.

La utilización del dato para una finalidad deductiva no excluye que pudiera concurrir la agravante de abuso de superioridad. Pero lo cierto es que no se daba tal situación, por iguales razones que ya expresamos en el motivo anterior. En la confrontación entre una persona portadora de una navaja de tipo estilete, frente a dos personas, no permite atribuir, por sí misma, una superioridad clara, al hallarse compensada por la superioridad personal (dos personas) del bando adversario.

El motivo se rechaza.

Residenciado en igual cauce procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal se estiman indebidamente aplicados los arts. 109, 110, 113 y 115.

1. En orden a la responsabilidad civil señalada por el tribunal de instancia el recurrente muestra su abierta disconformidad con las sumas dinerarias fijadas en su favor, sin hacer ninguna referencia a la cuantificación o al sistema cuantificador que propone la acusación particular.

   Reconoce la no obligatoriedad de ajustarse al baremo previsto para las lesiones ocurridas en el tráfico viario, pero ello no debe impedir la aportación de los criterios en que se ha apoyado, ya que el razonamiento que justifica la asignación de indemnizaciones es precario.

2. Sobre este punto es oportuno recordar la doctrina reteirada de esta Sala según la cual las cantidades fijadas como indemnizaciones derivadas de la responsabilidad criminal no son revisables en casación, ya que se trata de una cuestión que queda al prudente arbitrio del Juzgador de instancia, por lo que los efectos de un recurso de esta naturaleza sólo pueden circunscribirse al control en la determinación de las bases sobre las que se asienta el señalamiento de la cantidad asignada.

   Sólo la ausencia de mención sobre un señalamiento indemnizatorio preceptivo o el empleo de criterios o razonamientos absurdos o absolutamente irracionales, podría impeler al Tribunal de casación a corregir la arbitrariedad o declarar la nulidad de lo decidido, por vulnerar derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, no arbitrariedad de las decisiones: art. 24-1º y 9-3 C.E.).

   La Audiencia apuntó, aunque de forma escueta, los siguientes criterios, lo que implicaba rechazo de las pretensiones de la acusación, y entre éstos señala en el fundamento 4º destinado a ello:

   1. la petición del Mº Fiscal fruto de la ponderada consideración de la situación.

   2. arts. 109 y ss. del Código Penal.

   3. días invertidos en la respectiva curación y las secuelas.

   4. calificación de las secuelas como meramente estéticas sin ninguna incidencia en actividades laborales o de otro género.

   La consideración de esos datos ha permitido hacer un uso prudente del arbitrio judicial, sin que pueda pasar por alto dentro del análisis o consideración de los artículos siguientes al 109, que el 114 nos dice: "Si la víctima hubiera contribuído con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces y tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

   Constituye un hecho probado que fueron los perjudicados los que inician el incidente, "metiéndose" con la novía del acusado; pero cuando ya se sosegaron los ánimos después de este primer incidente, también por provocación de ellos Gustavo se enzarzó en riña. Los hechos probados dicen ".... iniciándose de nuevo entre ellos un incidente cuando Jose Augusto y Adolfo provocativamente llamaron con gestos a Gustavo y éste cruzó la calzada para encararse a ellos....".

   En atención a todo lo expuesto está justificado que la Audiencia haya señalado las cuantías indemnizatorias con el rigor que las circunstancias del caso imponían, en particular, tomando en consideración el art. 114 C.P. De cualquier modo las sumas dinerarias concretadas en sentencia son prudentes y equilibradas.

   El motivo no puede ser acogido.

   Recurso de Gustavo.

El primero de los motivos que plantea lo canaliza a través del art. 852 L.E.Cr., y alega vulneración del art. 24 de la Constitución (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

1. La dilación consistió en la fecha del dictado de la sentencia que tuvo lugar el 21-9-2007 y su notificación a las partes el 4-10-2007, más de siete meses posteriores a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 20-2-2007, infringiendo con ello lo dispuesto en los arts. 149, 203 y 741 L.E.Cr., circunstancia que no viene amparada ni por la especial complejidad del proceso o duración del acto del juicio, que invirtió una única sesión, ni por la abundancia o complejidad del material probatorio que explicase el injustificable retraso producido.

   Ello pudo ocasionar -en opinión del impugnante- un debilitamiento de los recuerdos e impresiones de los magistrados al percibir la prueba practicada, afectando al derecho de inmediación como garantía de una próxima e inmediata valoración del material probatorio. Faltó, en suma, el requisito de la inmediatez del que debe gozar el magistrado de instancia en base al cual se debe efectuar una correcta y objetiva ponderación de la prueba practicada en el plenario.

   Todo ello debe provocar la estimación de la atenuante analógica del art. 21-6 C.Penal.

2. Dos cuestiones fundamentales plantea el motivo interpuesto, uno de orden procesal, que versaría sobre la posibilidad de estimar una atenuante no propuesta en la instancia y sin base fáctica, toda vez que su génesis tuvo lugar después de concluído el juicio, y la segunda la procedencia de estimar una atenuación, cuando se alude a la vulneración del principio de inmediación, que debería dar origen a la nulidad del juicio, pretensión que el recurrente descarta.

   La primera cuestión debe resolverse afirmativamente. Es un hecho cierto el retraso injustificado (7 meses y 15 días) en dictar una sentencia que no ofrece especial complejidad y al surgir la situación que podía alumbrar la atenuación con posterioridad al juicio, debe darse la oportunidad de alegarla en el único momento posible, siempre que se produzca la contradicción pertinente en casación, como así ha sido.

3. Respecto a la estimación material de la atenuación, ésta no puede prosperar, cualquiera que sea el principio o derecho violado (inmediación o dilación indebida).

   No puede afirmarse, por no existir ninguna base probatoria para ello, que los magistrados del Tribunal, en particular el ponente, no deliberaran, redactaran o tomaran nota de las concluiones o decisiones adoptadas pues, en realidad, el tema contravertido es tratado con profundidad y acierto en la sentencia. Se desconocen las causas del retraso. Pueden ser personales del ponente u otras de fuerza mayor, sin excluir el olvido, que estaría en el plano de la negligencia de la Sala, pero no se ha acreditado que la apreciación inmediata de las pruebas y su transcripción en resoluciones y decisiones no se produjeran a continuación del juicio y de forma inmediata a él.

   Desde la perspectiva de la petición formulada de atenuación, ya es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, en torno a las condiciones concurrentes para la estimación de las dilaciones indebidas, en relación a la complejidad del proceso, duración de otros similares, incidentes, recursos, negligencia de las partes, etc. Las dilaciones han de provenir del órgano encargado de impulsar el trámite y sólo a él deben ser atribuibles.

   En cualquier caso la exigencia de buena fé y de colaboración con la justicia, habría hecho necesario, en este caso (quizás en otros no), presentar un escrito demandando el dictado de la sentencia y justificar, si hubiera lugar a ello, que se ocasionaba un perjuicio superior al que puede significar la pendencia de una acusación y las medidas cautelares adoptadas con carácter general.

   El recurrente no procuró la evitación de la dilación ni justificó un especial perjuicio por razón de la misma, que es el que actuaría para compensar en parte la culpa que supone la pena impuesta, reduciéndola a través de la apreciación de una atenuante.

   Por último, no existiendo otra atenuante y siendo genérica la analógica interesada, el único efecto lenitivo que podía producir respecto a la pena es su imposición en su mínima dimensión, pero como quiera que eso ya ha ocurrido, pues 5 años y 2 años respectivamente, son las penas mínimas posibles que pueden imponerse por el homicidio intentado (tentativa acabada) y unas lesiones ocasionadas con el empleo de un instrumento peligroso, la pretensión se torna anodina e inoperante.

   El motivo ha de declinar.

El segundo y último motivo, en el que realmente se formalizan tres, pero en directa relación de uno a otro, pues a través del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) pretende modificar el factum con vistas a la aplicación de la atenuante de eximente incompleta del art. 21-1º, en relación al 20-4º C.P. (legítima defensa incompleta), y la atenuante de estado pasional (art. 21-3 C.P.).

1. El recurrente no se ha ajustado a la ley procesal, que en sede de casación impone la separación en el planteamiento de los motivos. No obstante su íntima relación y su dependencia (el rechazo del primero, determinaría la inadmisión de los otros dos) justifica de algún modo haber obviado el formalismo referido.

   Los documentos que el recurrente invoca son los previstos a los folios 21, 91 y 92. El primero lo integra un parte médico de asistencia al acusado Gustavo y en él figuran descritas lesiones que no son compatibles -en su opinión- con el relato fáctico de la sentencia en la forma en que viene redactado y que pone en evidencia un error en la valoración de la prueba. Las lesiones son independientes a las bofetadas y cachetes recibidos por el recurrente. La conducta de los ofendidos no consistió en llamar provocativamente al acusado tal como expresa el relato probatorio, sino que existió una agresión previa, entendiendo por tal toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, ya que la creación del riesgo lo viene asociando la doctrina del Tribunal Supremo, por regla general, a la existencia de un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo.

   Con ese discurso lógico el recurrente construye una agresión de los denunciantes al acusado que, en superioridad numérica le propinaron diversos golpes uno de los oponentes, mientras el otro le sujetaba. La situación creada justificaría la estimación de una atenuante de eximente incompleta de legítima defensa (art. 21-1, en relación al 20-4 C.P.).

   Los folios 91 y 92 complentan los tres documentos a los que alude, como básicos para llevar a cabo una alteración del factum. En éstos se contienen los testimonios de María Dolores y Jesús, que pueden dar buena cuenta de la actitud vejatoria y humillante de los denunciantes hacia el recurrente, dándose así la circunstancia de arrebato y obcecación prevista en el nº 3 del art. 21, por cuanto el acusado reaccionó a consecuencia de un poderoso impulso con el propósito de restaurar por medio de una respuesta violenta la autoestima y la imagen deteriorada ante terceros y en especial ante su propia novia.

2. El planteamiento irregular del motivo lo aboca al fracaso. El art. 849-2 L.E.Cr. sólo permite como instrumento capaz de modificar el factum determinados documentos, que han de ser literosuficientes, es decir, con capacidad probatoria propia (autarquía probatoria) de tal suerte que acrediten por sí mismos, sin necesidad de interpretaciones o complementarias matizaciones, la realidad de un hecho, contrario a lo reflejado en el factum o no incluído en él, todo ello sin que otras pruebas de cualquier signo puedan contradecir el aspecto que el documento acredita.

   No son documentos, según el concepto esbozado, las declaraciones testificales. Tampoco lo es el informe del folio 21 o parte de lesiones. Los informes periciales sólo esta Sala en interpretación extensiva los ha considerado documentos en dos hipótesis:

   1. que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dicamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo más pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Fácilmente se comprueba que el documento no se encuentra en estos casos. Pero aunque se diera por cierto su contenido, la determinación de unas lesiones leves, que no fueron objeto de imputación, no acreditan por sí mismas que hubo una agresión previa de entidad tal que se hallara justificada una reacción defensiva. Para ello sería preciso instrumentar una interpretación, lógicamente personal e interesada, como único medio de llegar a considerarlas fruto de una agresión previa.

   Las lesiones leves, fuera de las ligeras bofetadas o cachetes (estas últimas producidas en una fase de incitación al enfrentamiento) podían haberse producido en lo que el relato probatorio califica de "intercambio de empujones" y en la descripción factual en la que se afirma que " Adolfo apartó a Gustavo, que dio contra el capó de un vehículo aparcado....".

3. Tampoco desde una consideración material de los hechos podría apreciarse la existencia de agresión ilegítima, habida cuenta de la doctrina de esta Sala que excluye de la exención justificativa o la atenuación por incompleta de la legítima defensa las situaciones de riña o confrontación mutuamente aceptada, en cuya situación los intervinientes en la pelea se convierten en recíprocos agresores. No se ha acreditado que el recurrente tratara con su agresión de impedir que le fueran propinadas unas bofetadas o cachetes, pues éstas ya se habían producido y no constaba la intención de insistir o aumentar la intensidad o violencia de las mismas. Lo que el sujeto hizo no es rechazar o impedir la agresión sino agredir a su vez y la agresión la perpetró utilizando una navaja con características de estilete, con la que lesionó gravemente a uno y estuvo a punto de producir la muerte del otro.

4. En lo concerniente a la atenuante de arrebato u obcecación, ninguna alteración en el factum es posible hacer tomando como base las dos declaraciones testificales. Pero tampoco desde el prisma del derecho positivo el sujeto activo del delito estaba afectado de una grave ofuscación o excitación pasional, capaz de perturbar seriamente las facultades intelectivas o volitivas. Piénsese que nos hallamos ante delitos cuyo desarrollo o ejecución no se caracteriza por el sosiego y la parsimonia, ya que los ánimos se hallan exaltados y enardecidos, buscando el desahogo en la producción del mayor mal posible al adversario.

   Si nos atenemos al hecho motivador inicial, amén de no tener entidad para provocar una exaltación de los ánimos apreciable, existió una desconexión temporal notoria, ya que transcurrió una hora desde aquel incidente.

   Falta igualmente, si nos fijamos en el reto último lanzado al acusado, la proporcionalidad precisa entre el estímulo y la reacción, sin que rebasara el estado del sujeto el natural acaloramiento o cólera, insuficiente para provocar un disturbio emocional con influencia reductora de la inteligencia y voluntad del autor.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de ambos recursos hace que las costas se impongan a los recurrentes, por mor del art. 901 L.E.Criminal y además la acusación particular debe ser condenada a la pérdida del depósito constituído.

III.