STS 363/2004, 17 de Marzo de 2004

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:698/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:363/2004
Fecha de Resolución:17 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENTATIVA DE HOMICIDIO. LESIONES. Tras una discusión en la cual uno de los acusados saca una navaja para agredir a la otra persona ésta extrae una pistola con la cual lo golpea y posteriormente dispara. Ambas personas actuaron como acusador y acusado. Para que se de la agravante de alevosía se requiere que la conducta agresora tienda a la eliminación de la defensa, circunstancia ésta no evidenciada, debido a que todo empezó como consecuencia de una riña. La rectificación de la valoración de la prueba solamente puede hacerse por la vía del error de hecho mediante un documento que, por sí mismo, demuestre que el Tribunal se ha equivocado al afirmar un hecho que contradice su contenido, siempre que no existan sobre el mismo otras pruebas. No puede alegarse la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada. Se condena a ambos a uno por lesiones y al otro por tentativa de homicidio. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Andrés y Rodrigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), con fecha seis de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito de lesiones y de homicidio en grado de tentativa, respectivamente, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Andrés y Rodrigo representados por los Procuradores Don Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros y Don José Ignacio de Noriega Arquer, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Mieres, instruyó Sumario con el número 1/2001 contra Andrés y Rodrigo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera, rollo 9/2001) que, con fecha seis de Mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 6'20 horas del día 12 de enero de 2001 el procesado Andrés, mayor de edad sin antecedentes penales, se dirigía desde su domicilio, sito en la localidad de Espinero-Miere, hacía la localidad de Requjado-Mieres- donde vive un compañero de trabajo llamado Ildefonso para desplazarse los dos, en el vehículo de éste último, a su lugar de trabajo en la Mina San Nicolás de Ablaña, perteneciente a la empresa HUNOSA. Cuando Andrés iba andando por el camino hormigonado de uso vecinal que une ambas localidades, se encontró a la altura del punto conocido como la Campona, con el también procesado Rodrigo, mayor de edad sin antecedentes penales, que había ido al lugar esperando dar con él (con Andrés) para dirimir diferencias que tenían por problemas familiares, dado que son primos hermanos estando enemistados desde hace varios años. En ese momento se inició una discusión entre ellos llegando al enfrentamiento físico, peleando los dos, y en el curso del forcejeo Andrés sacó una navaja de 11 centímetros de hoja para agredir con ella a Rodrigo, el cual, tras evitar con sus manos ser alcanzado, extrajo un arma de fuego (pistola o revolver) que portaba y con la intención de acabar con su vida golpeó a Andrés en la cabeza, disparándole a continuación, alcanzándole en el mentón. Ante ello Andrés escapó marchando en dirección a la casa de Ildefonso, hasta donde fue seguido por Rodrigo que seguía portando el arma, y al llegar a la inmediación de la vivienda, en la que Andrés quería entrar, Rodrigo le dijo a Ildefonso (que esperaba aquél para ir a trabajar) que se apartara porque iba a matar a Andrés. No obstante, ante la presencia de Ildefonso y de la esposa de éste que daba señales de vida en la vivienda, Rodrigo se marchó llevando con él el arma, la cual no ha sido encontrada pese a que fue intensamente buscada en la zona donde Rodrigo dijo haberla arrojado. Como consecuencia de los hechos Rodrigo sufrió en el codo izquierdo fisura a nivel de la cúpula radial y en la mano derecha herida incisa de 1'8 centímetros de longitud, sobre región hipotenar, de forma lineal, con bordes irregulares elevados y en sentido oblicuo con relación al suelo implicando epidermis y dermis, no a planos subcutaneos; dos erosiones lineales de 1'5 centímetros por debajo y paralelas a la anterior, implicando solo epidermis; hematoma lineal subungueal y hematoma en parte lateral-interna pulpejo del primer dedo de la mano derecha. En la mano izquierda experimentó un área erosiva de 10 x 12 centímetros con inflamación subyacente que afecta solo a epidermis; hematoma sobre 2º o 3º nudillo; erosiones irregulares entre el tercer y cuarto nudillo y en dorso del 5º nudillo. En el muslo izquierdo erosiones en el tercio medio y externo, lineales y paralelas entre sí, de 5'5, 1'2 y 1'5 centímetros según disposición de arriba a abajo y con hematoma subyacente. En la pierna derecha, erosión lineal de 2 centímetros de longitud en la parte interna de la rodilla y dos erosiones lineales de 5 centímetros y 2'5 centímetros en el tercio medio de la parte interna. En la rodilla izquierda erosión numular de 1 centímetro de diámetro en su parte superoexterna y erosión en parte antero-inferior de 5 x 3 centímetros. Para la curación de esas lesiones requirió, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico quirúrgico consistente en inmovilización con vendaje del codo izquierdo, inviertiendo en dicha curación 17 días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.- Por su parte Andrés sufrió una herida de bala con orificio de entrada en región submentoniana derecha y de salida a nivel de la parte derecha de la nuca a unos 5 centímetros por detrás del borde posterior del músculo esternocleidomastoideo derecho. En la cabeza presentó una erosión lineal de 1'5 centímetros de longitud localizada en la parte más anterior de la región parietal izquierda, oblicua al suelo, con hematoma subyacente, muy redondeado de 2'5 centímetros de diámetro; dos erosiones lineales, en parte anteromedial de la región occipital izquierda de 1 centímetro de longitud cada una, con un pequeño hematoma subyacente de un centímetro de diámetro, aproximadamente. En el hombro izquierdo presentó un área apergaminada de 2 x 1 centímetro de forma ovalada y paralela al suelo la parte más alargada, localizada sobre el troquiter del húmero, y en la parte derecha una erosión de 0'3 centímetros sobre el nudillo del 5º dedo y una erosión de 0'1 centímetros sobre el dorso de la articulación interfalángica proximal del 4º dedo. La herida de bala le hubiese producido la muerte si no llega a recibir tratamiento médico quirúrgico de tipo otorrinolaringologico, precisando también foniatrico y de rehabilitación, invirtiendo en su curación 315 días de los que 13 estuvo hospitalizado, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 270 días. Como secuelas le quedan paresia temporomandibular leve, así como una cicatriz lineal, en Y, en la región lateral derecha del cuello. Durante el tiempo que permaneció incapacitado para sus ocupaciones, Andrés, experimentó unas perdidas salariales por importe de 3.562,85 Euros."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS: 1º) A Rodrigo como autor de un delito de homicidio intento ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse o comunicarse con Andrés, así como la de volver a la zona de Requejado y Espinado, por un periodo de tres años, a computar una vez cumplida la pena de prisión, comprendiendo los periodos en que el penado pueda disfrutar de beneficios penitenciarios u otras causas que supongan su salida del centro penitenciario de cumplimiento. 2ª) A Andrés, como autor de un delito de lesiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Rodrigo deberá indemnizar a Andrés en la cantidad de 43.462'85 Euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Rodrigo y Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a).- Por inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal.

b).- Por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 del Código Penal.

c).- Por indebida aplicación del artículo 57 del Código Penal.

d).- Por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal.

e).- Por indebida inaplicación del artículo 66.1ª del Código Penal.

f).- Por indebida inaplicaciónd el artículo 114 del Código Penal.

g).- Por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 139.1º, 16 y 62 del Código Penal. Igualmente y al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por inaplicación indebida de los artículos 109 a 113, 115 y 116 del Código Penal respecto de la responsabilidad civil impuesta al condenado Rodrigo.

  3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Marzo de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Andrés

PRIMERO

En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no hay pruebas de que haya existido una riña y enfrentamiento entre las partes, ni de que el recurrente haya hecho uso de una navaja con la intención de causar lesiones al otro recurrente, Rodrigo. Afirma que la condena del Tribunal se basa en sospechas y en meras conjeturas.

El Tribunal de instancia ha enjuiciado en un solo proceso las conductas de los dos recurrentes, que, según el hecho probado, se enfrentaron entre sí, condenando a Andrés como autor de un delito de lesiones y a Rodrigo como autor de un homicidio intentado. Los dos acusados actuaron a la vez como acusadores particulares solicitando la condena del otro, situación que esta Sala ha admitido tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 1998, en el que se acordó que "con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva".

Como hemos dicho, en este primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia respecto a su condena como autor de un delito de lesiones, procediendo a examinar la prueba practicada y realizando una valoración de la misma que le conduce a conclusiones diferentes de la que han llevado a la Audiencia a declarar probados los hechos en la forma en que se recoge en el correspondiente apartado de la sentencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Consiguientemente, la posición del recurrente puede ir encaminada, en primer lugar, a demostrar la inexistencia de prueba, al carecer las afirmaciones fácticas de la sentencia de todo apoyo probatorio. En segundo lugar, puede ir orientada a negar la validez de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal, por no haber respetado las reglas que la disciplinan. Y, en tercer lugar, su queja puede enderezarse a demostrar que la valoración realizada por el Tribunal es errónea hasta el punto de resultar irracional por no respetar las reglas del criterio humano. Lo que no es posible es valorar de nuevo las pruebas y sustituir la valoración del Tribunal por la de la parte.

El Tribunal de instancia, dentro de las dificultades que supone reconstruir un hecho cuyos detalles solamente conocen las dos personas que en él han intervenido, y que resultan acusadas al mismo tiempo como consecuencia de su conducta en ese episodio y que, por ello, declaran bajo desde la posición propia del imputado, examina detenidamente las pruebas existentes y llega a conclusiones que deben ser consideradas racionales.

Así, para afirmar la existencia de una riña en el curso de la cual el recurrente causó a su oponente las lesiones por las cuales ha sido condenado, y que tiene carácter previo al empleo del arma de fuego por aquél, tiene en cuenta que ambos acusados presentan lesiones características de un intercambio de golpes y caídas, y que Rodrigo no presenta en su cuerpo o en sus ropas restos de sangre de Andrés, lo que indica que no hubo forcejeo ni contacto físico entre ambos tras el disparo que efectuó el primero, pues está acreditado que ocasionó un fuerte sangrado. Para hacer esta afirmación el Tribunal no solo se apoya en los datos fácticos constatados, sino además en el criterio expuesto en el juicio oral por los peritos forenses, que, por otro lado, resulta coincidente con la opinión de los agentes de la Guardia Civil que reconocieron el lugar y constataron la existencia de vestigios del suceso. Queda establecido tras el examen de la prueba que, tras el disparo que alcanzó en la cara a Andrés, Rodrigo lo persiguió hasta el domicilio de Ildefonso, amigo de aquél, sin que existiera desde entonces entre ellos lucha o enfrentamiento físico. Por otro lado, Andrés nunca ha negado portar la navaja, aunque dice que la sacó y la abrió al ver la pistola y no antes. La pericial practicada en el juicio sirve de apoyo para afirmar que las heridas de la mano de Rodrigo son compatibles con su causación por arma blanca, lo que encaja con la existencia de lucha y con la posesión de una navaja por parte del recurrente. Y, finalmente, las lesiones de Rodrigo, muy numerosas, no se explican si se entiende que se limitó a disparar a Andrés sin que antes existiera un violento enfrentamiento físico entre ambos. Sostiene el recurrente que tales lesiones podría habérselas causado en la huida, pero además de que tal propuesta no tiene apoyo probatorio alguno, la huida de Rodrigo del lugar de los hechos no tuvo necesariamente que ser tensa y descuidada cuando previamente persiguió a Andrés hasta la casa del amigo de éste, Ildefonso, con la intención de acabar con su vida, tal como le manifestó a este último, lo que revela una cierta tranquilidad de ánimo. De esta forma, si los datos indican la existencia de una lucha entre ambos contendientes y ésta no pudo tener lugar tras el disparo, necesariamente hubo de producirse antes, como se afirma en la sentencia. Por lo tanto, como hemos dicho antes, la valoración de la prueba debe considerarse racional y ajustada a las reglas del criterio humano.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 139.1º del Código Penal, en cuanto entiende que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa al concurrir la alevosía. Afirma que del conjunto de razonamientos no se puede extraer otra conclusión que la actuación de Rodrigo estaba preparada para sorprender a la víctima sin que ésta tuviera medios de defensa.

En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 109 a 113, 115 y 116 del Código Penal, pues entiende que no se ha producido una reparación completa, ya que las indemnizaciones otorgadas por días de hospitalización y por secuelas son escasas en relación a las que corresponderían de aplicar el baremo de la Ley 30/1995, ya que por día debería concederse 70 euros y por secuelas la correspondiente a los 31 puntos del propio informe forense, lo que ascendería a 32.500 euros sin tener en cuenta factores de corrección o a 73.076 euros si se aplican éstos.

Finalmente sostiene que no se han indemnizado las pérdidas derivadas de la menor percepción salarial de los últimos seis meses, tenidos en cuenta para la prejubilación.

En lo que se refiere a la primera pretensión del recurrente relativa a la concurrencia de la alevosía, de acuerdo con su definición legal, para apreciar esta agravante, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero). (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre).

De acuerdo con esta doctrina, el hecho probado de la sentencia impugnada no permite su apreciación, pues en el relato fáctico se describe una riña entre ambos acusados que va intensificándose progresivamente hasta derivar en un enfrentamiento físico violento que culmina con las lesiones que recíprocamente se causan con las armas que utilizan, situación que es aceptada por ambos en todo su desarrollo. Tal situación excluye la alevosía.

Aun cuando hipotéticamente se entendiera inexistente la situación de riña por estimación del anterior motivo, ello tampoco daría lugar a la estimación del presente. Debe recordarse una vez más que la presunción de inocencia ampara al acusado en la medida en que debe ser considerado inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que la base fáctica del delito debe quedar adecuadamente probada, pero no le permite introducir nuevos hechos en el relato fáctico. Menos aún cuando ocupa simultáneamente la posición propia de la acusación contra otro de los acusados. De esta forma, los datos subsistentes solamente podrían acreditar, a lo sumo, una preparación determinada de la agresión, pero no demostrarían que el actuar alevoso se produjo en el momento de la ejecución de la agresión, que es el que resulta relevante a los efectos de la agravante. El relato fáctico restante no describiría un actuar alevoso.

En este aspecto, el motivo se desestima.

En cuanto a la indemnización, se refiere el recurrente a tres aspectos. La hospitalización o días de impedimento; las secuelas y las pérdidas salariales derivadas de la menor percepción en los meses tenidos en cuenta para la prejubilación. Y cita, respecto a los dos primeros puntos, el baremo establecido en la ley 30/1995. Como hemos señalado reiteradamente, y se desprende de la misma regulación de la materia, tal baremo no resulta de obligatoria aplicación en ningún caso cuando se trata de delitos dolosos, de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad.

En el caso actual las indemnizaciones por los mencionados conceptos no resultan en absoluto irracionales. El informe forense señala 31,5 puntos para las secuelas y 31 el informe aportado por el recurrente, pero debe tenerse en cuenta que el Tribunal puede moverse en el marco de los máximos y mínimos que establece el baremo para cada una de ellas (para la rigidez y la parálisis de cuerda vocal el mínimo es de 5 puntos) sin estar estrictamente vinculado por la valoración médica del caso concreto, por lo que aun teniendo en cuenta los mismos conceptos indemnizatorios el número final de puntos podría ser inferior, con lo que la cantidad total concedida podría quedar comprendida en los márgenes del baremo. Por otro lado, la indemnización no puede valorarse como arbitraria o errónea si se tiene en cuenta la intervención de ambos contendientes, no solo desde el punto de vista de la compensación civil que efectúa el Tribunal en la sentencia, sino también desde la valoración penal de su conducta y de las consecuencias civiles derivadas de ella. El Tribunal debió ser más explícito en su razonamiento en este punto, pero el resultado final no se considera inadecuado.

En lo que se refiere al tercer concepto, la sentencia explica adecuadamente la imposibilidad de llegar a una certeza suficiente para desde ella cuantificar otras cantidades indemnizatorias, por lo que no puede atenderse a la pretensión del recurrente, dando aquí por reproducido lo que en aquella se razona.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, amparándose en el artículo 849.2º de la LECrim, designando como documento el informe del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 525 a 537 en cuanto recoge como datos de carácter objetivo que en la ropa de Andrés no se encontró sangre de Rodrigo; que en la ropa de Rodrigo no se encontró sangre de Andrés, salvo una pequeña gota en el puño de la camisa; que en la navaja hallada en el lugar de los hechos solo había sangre de Andrés; y que en la navaja intervenida en el coche de Rodrigo había restos de su propia sangre. Entiende el recurrente que las conclusiones del informe han sido tomadas en la sentencia de forma incompleta y ha llegado a conclusiones divergentes. En relación con él, denuncia que la Audiencia no ha tenido en cuenta el informe del Dr. Fernando que descarta que la lesión de la mano de Rodrigo pueda ser una lesión de defensa.

También designa como documento el informe psicológico de 22 de abril de 2002, que la sentencia cita para llegar a una conclusión contraria, pues en él no se dice que tenga tendencia a la agresividad o a la ira.

Y finalmente, nada se dice del informe del Dr. Salvador en relación con los daños y perjuicios causados al recurrente.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La doctrina de esta Sala también admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

De lo que se trata, en cualquier caso, es de demostrar un error en un elemento fáctico de la sentencia a través del documento por su poder demostrativo de una realidad sin que sobre la misma existan otras pruebas, o del informe pericial, que el Tribunal, incorpora de forma incompleta y por lo tanto, con equivocación.

Sin embargo, este motivo de casación no permite construir una nueva valoración del conjunto de la prueba, utilizando como elemento argumentativo el contenido de un documento o de un informe pericial, para llegar a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. La rectificación de la valoración de la prueba solamente puede hacerse por la vía del error de hecho mediante un documento que, por sí mismo, demuestre que el Tribunal se ha equivocado al afirmar un hecho que contradice su contenido, siempre que no existan sobre el mismo otras pruebas. En segundo lugar, mediante un informe pericial o varios coincidentes sobre el mismo extremo, sobre el que no existen otras pruebas, cuando el Tribunal incorpore sus conclusiones al relato fáctico de modo fragmentario o incompleto y, por lo tanto, erróneo. También cuando se separe de las conclusiones del informe sin hacerlo de forma razonada, pues entonces revela un actuar fuera de la lógica, "de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". (STS 26 de enero de 1999 y STS nº 1784/99, de 13 de diciembre de 1999). Y, finalmente, por la vía de la presunción de inocencia cuando la valoración realizada por el Tribunal de las pruebas disponibles no respete el estándar de racionalidad derivado de las exigencias del criterio humano aceptado generalmente.

El recurrente no señala exactamente errores en el relato fáctico en cuanto en él se declaren probados hechos que resulten contradichos por el contenido del documento, o en cuanto se nieguen o ignoren otros que los documentos designados acrediten. Efectivamente, el examen de la sentencia permite comprobar que en ella no se declara probado nada contrario a las conclusiones del informe del Instituto de Toxicología que se cita en el motivo. Por el contrario, las acepta y las valora junto con otras pruebas para llegar a una concreta relación de hechos probados.

El recurrente argumenta en forma distinta y llega a conclusiones divergentes, pero ello no puede llevar a sustituir la valoración del Tribunal, que resulta racional, como ya se dijo antes, por la suya propia.

En cuanto al informe Don. Fernando, el Tribunal dispuso del informe forense de sentido contrario en ese punto en concreto.

Respecto a la tendencia a la agresividad del recurrente, el Tribunal no solo se basa en los informes médicos, sino también en la propia percepción de su carácter tal como fue mostrado en el interrogatorio del juicio oral. Así lo dice en el Fundamento de derecho cuarto.

Y, finalmente, en cuanto al informe Don. Salvador, no señala el recurrente cuál es el hecho afirmado erróneamente por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Rodrigo

CUARTO

En el primer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene su versión de los hechos y niega credibilidad a la del contrario, en la que señala distintas contradicciones y rectificaciones en sus diferentes manifestaciones a lo largo de la causa.

Debemos dar aquí por reproducido lo dicho en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia respecto de la presunción de inocencia y de la existencia de pruebas sobre el encuentro y el enfrentamiento previo entre ambos acusados. A ello debe añadirse que el Tribunal ha contado con otras pruebas acerca de la conducta concreta del recurrente, pues la descripción de las lesiones sufridas en la cabeza por Andrés son compatibles, según el informe forense, con el hecho de haber sido golpeado con la pistola, lo cual admite el recurrente. Y en cuanto a la intención con la que se realizó el disparo, cuya existencia no se discute, es de especial importancia la prueba testifical de Ildefonso, amigo de Andrés, que acredita que el recurrente persiguió a su contendiente hasta las inmediaciones de su domicilio manifestando su intención de matar a aquél, desistiendo ante la actitud de Ildefonso y la presencia de su esposa.

El motivo se desestima.

QUINTO

El segundo motivo del recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, y contiene varios submotivos que deben examinarse separadamente, todos ellos desde el punto de partida del respeto a los hechos que la sentencia declara probados, requisito ineludible de esta clase de vía impugnativa.

  1. En primer lugar denuncia la inaplicación del artículo 20.4ª, o del 21.1ª en relación con el 20.4ª, todos del Código Penal, es decir, la eximente de legítima defensa completa o incompleta. Sostiene que el otro empleó una navaja y solo se defendió. Afirma que, aun admitiendo una previa discusión, hay un salto cualitativo en la agresión hacia él que permite su defensa legítima.

    La doctrina de esta Sala ha afirmado que la agresión ilegítima, que por sus características de actualidad o inminencia determina la necesidad de la defensa, es requisito imprescindible para que pueda estimarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, salvo los casos de error en la agresión o legítima defensa putativa. Asimismo, ha estimado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" (STS nº 149/2003, de 4 febrero).

    El respeto al hecho probado conduce a la desestimación de este submotivo. La secuencia de hechos que se describe en la narración fáctica no refiere una discusión y una agresión con una navaja dentro de ella que pueda valorarse como un auténtico salto cualitativo y, por lo tanto, como una fase de la conducta de uno de los contendientes absolutamente desproporcionada con lo ocurrido inmediatamente antes, sino un enfrentamiento físico violento demostrado por las numerosas lesiones que ambos acusados presentan, en el que se aprecia una progresión en la intensidad de las recíprocas agresiones, produciéndose una situación que ambos aceptan. En esas condiciones no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima, lo que determina la imposibilidad de apreciar la eximente de legítima defensa completa o incompleta.

    Ambos submotivos se desestiman.

  2. En segundo lugar denuncia la vulneración del artículo 57 del Código Penal en cuanto a la imposición de la prohibición de volver al lugar y en cuanto a la forma de cumplimiento. Entiende que fue Andrés quien inició el hecho y que no hay razones para pensar en una reiteración delictiva. Por otro lado, dice, la duración es excesiva, teniendo en cuenta que tiene ganado en la zona y debería acordarse para durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad y no de forma sucesiva.

    El artículo 57 contiene una serie de penas accesorias, cercanas en su naturaleza a las medidas de seguridad, que el Tribunal podrá acordar de modo facultativo en relación a determinados delitos en atención a la gravedad del hecho y al peligro que el delincuente represente, lo que supone una consideración añadida sobre la seguridad y tranquilidad de las víctimas. Se trata de una facultad del Tribunal que no es absolutamente discrecional sino que debe venir expresamente relacionada en la sentencia con los dos aspectos antes mencionados, gravedad del hecho y peligrosidad del delincuente.

    La gravedad del hecho, homicidio intentado, no es discutible. En cuanto a la peligrosidad del delincuente el Tribunal tiene en cuenta no solo que el recurrente acudió al lugar esperando encontrarse con Andrés "para dirimir diferencias que tenían por problemas familiares" y que lo hizo armado con una pistola, sino también que después del disparo persiguió a su víctima hasta la casa del vecino con la intención confesada de acabar con su vida y que además, el arma utilizada no ha sido encontrada, de donde deduce el Tribunal que continúa en poder o a disposición del recurrente. De todo ello deriva una peligrosidad que el Tribunal entiende razonadamente que opera como justificante de la prohibición que le impone.

    El submotivo se desestima.

  3. En el tercer submotivo denuncia la infracción del artículo 62 del Código Penal, ya que el Tribunal no impuso la pena inferior en dos grados.

    Esta alegación tampoco puede ser estimada. La conducta del recurrente integra una tentativa acabada, como se desprende del hecho probado según el cual la herida de bala hubiera producido la muerte del agredido si no llega a recibir tratamiento médico quirúrgico adecuado. Los parámetros establecidos en el artículo 62, peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, son respetados en la sentencia impugnada al reducir la pena tipo en un solo grado.

    El submotivo se desestima.

  4. Denuncia ahora la vulneración del artículo 66.1ª del Código Penal al no imponerse la pena en su grado mínimo, insistiendo en la existencia de una agresión ilegítima.

    El hecho probado no permite considerar la existencia de una agresión ilegítima por parte del lesionado por el disparo, sino que, por el contrario, deja claro que fue el recurrente quien provocó el encuentro con la intención de dar lugar a una disputa, sin que puede dejarse de lado, a efectos de su admisión de la violencia, que acude al lugar armado con una pistola.

    Es claro que el Tribunal puede individualizar la pena dentro de los límites legales en la extensión que estime adecuada sin que esté obligado a acudir al mínimo previsto en el correspondiente precepto, imponiéndole el Código Penal, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, la consideración expresa de dos elementos, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, que deben constituir la base de sus razonamientos, tanto mas necesarios cuanto más se aparte del mínimo imponible.

    En la sentencia impugnada el Tribunal razona suficientemente la pena que impone al recurrente, teniendo en cuenta su conducta en la búsqueda de una disputa con su enemigo, la utilización de una pistola en la agresión y la perseverancia en la causación de la muerte manifestada en la persecución hasta la casa del vecino.

    El submotivo se desestima.

  5. En el siguiente submotivo denuncia la infracción del artículo 114 del Código Penal.

    Dispone el artículo 114 que si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

    Ha de tenerse en cuenta que según el hecho probado es el recurrente quien da lugar al hecho, acudiendo al lugar en busca del otro acusado. Por otra parte, aun cuando no se refleja expresamente en la sentencia, el importe de las indemnizaciones concedidas no es ajeno a la valoración de las conductas de ambos acusados, como ya se dijo antes (Fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia).

    El submotivo se desestima.

  6. Finalmente, denuncia la vulneración del artículo 138 del Código Penal, negando la existencia de ánimo de matar, ya que, según dice, solo quería repeler la agresión de la que fue víctima.

    La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

    A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero).

    El Tribunal ha tenido en cuenta la enemistad existente entre los dos contendientes, el hecho de que el recurrente busca el encuentro ya armado con una pistola y que el disparo, en la fase de forcejeo y acometimientos recíprocos, ha sido efectuado a corta distancia y dirigido a una zona vital, de modo que le habría causado la muerte de no recibir asistencia médica. A ello hay que añadir las características del arma empleada y la persecución realizada tras el disparo con la intención confesada de acabar con la vida de Andrés. Deducir de todo ello la existencia de ánimo de matar se encuentra dentro de los límites impuestos por las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.

    El submotivo se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuestos por Andrés y Rodrigo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera), con fecha seis de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito de lesiones y de homicidio en grado de tentativa, respectivamente.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.