STS 1434/2004, 14 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Sevilla, instruyó Sumario nº 3/03 contra Darío, por delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha veintiocho de marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Primero. Sobre las 3 horas del uno de septiembre de 2000 Baltasar, copropietario del bar DIRECCION000, sito en la ALAMEDA000 nº NUM000 de esta ciudad, en las proximidades de los veladores de dicho establecimiento pidió explicaciones al procesado, ya reseñado, Darío sobre una deuda que mantenía en el bar por impago de varias copas consumidas en varios días. Dicha conversación degeneró en una discusión y posterior pelea, iniciada por el procesado, en cuyo transcurso Baltasar para defenderse golpeó en la cabeza al acusado con los candados de cierre del bar que portaba.- Una vez finalizada la pelea y que Baltasar entrara en el interior de su establecimiento para cerrarlo, el acusado, ofuscado por el golpe recibido en la cabeza, entró en el mismo de modo violento y con la cara desencajada, empuñando un cuchillo de grandes dimensiones, pegando gritos y dirigiéndose hacia Baltasar diciendo te mato, a la vez que le insultaba. cuando estaba a la altura de Baltasar se abalanzó hacia el mismo tirando cuchilladas a su cara, por lo que Baltasar retrocedía y se cubría la cara, recibiendo una puñalada en el cuarto dedo de la mano derecha. En su retroceso Baltasar tropezó con un objeto y cayó al suelo momento que Darío aprovechó para asestarle una cuchillada de cinco centímetros de profundidad y cuatro de anchura, que penetró por la línea axilar exterior en el octavo espacio intercostal, abandonando de inmediato el local. A los pocos minutos, cuando Baltasar fue trasladado a la cocina, de nuevo entró en el mismo el acusado blandiendo el cuchillo y diciendo que tenía que rematar la faena. Ante la oposición de los camareros y clientes del bar que tiraron mesas y sillas al acusado, este clavó un cuchillo en una superficie de madera.- Segundo. La cuchillada que penetró en el octavo espacio intercostal izquierdo del cuerpo de Baltasar provocó un hemoperitoneo de 300 centímetros cúbicos y brecha diafragmática de 6 centímetros con herida punzante en el segmento posterior del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, con sección de una arteria segmentaria, quedando a tres centímetros de la aorta.- Tales heridas, mortales de necesidad de no haber mediado asistencia quirúrgica de urgencia, tardaron en curar 150 días, 8 de los cuales estuvo hospitalizado, durante los cuales el lesionado estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, requirieron para su curación intervención quirúrgica, consistente en laparotomía abdominal, toracostomía en 6º espacio intercostal izquierdo con dos drenajes, resección en cuña del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, fisioterapia y rehabilitación respiratoria.- Como secuelas a causa de la agresión descrita Baltasar presenta, cicatrices de 25 centímetros con puntos marcados en la cara lateral izquierda del tórax, de dos centímetros y de un centímetro de diámetro junto a la anterior, de seis centímetros con puntos marcados en la cara anterolateral izquierda del tórax, de 15 centímetros vertical supraumbilical, de 10 centímetros vertical supraumbilical y de dos centímetros en forma de V en 4º dedo de la mano derecha.- Además, la resección descrita, que afecta alrededor del 40 % del total del pulmón izquierdo, supone una disminución de la capacidad vital pulmonar de aire inspirado que se cuantifica en un 20 % en relación con la capacidad normal media, que con el transcurso de los años afectará a la calidad de vida del lesionado.- Tercero. El acusado la mañana de los hechos se fue a una ciudad de la costa gaditana. Antonia le avisó al día siguiente, dos de septiembre, de las consecuencias de su agresión y de que era buscado por la policía, si bien Darío no se presentó a la misma hasta el día cinco de septiembre de 2000.- El acusado a la fecha de los hechos carecía de antecedentes penales y ha estado privado de libertad por esta causa del cinco de septiembre al uno de diciembre de 2000".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Darío como autor de un delito de homicidio intentado, ya definido y circunstanciado, a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonara las costas procesales, incluidas las causadas por la actuación procesal de la acusación particular.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa.- En el orden civil el acusado indemnizara a Baltasar en 6000 euros por las lesiones y en 20.000 por las secuelas causadas. Téngase en cuenta en ejecución de sentencia los intereses del artículo 576 de la LEC.- Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones de Darío y Baltasar (acusación particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Darío: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringidos el artículo 148 del Código Penal, por inaplicación indebida, y a su vez el artículo 138 del Código punitivo por su consiguiente aplicación errónea. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 23.3 del Código Penal, por aplicación indebida. TERCERO.- Por infracción del número 1º de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 66.4 del Código Penal, por aplicación indebida, motivo íntimamente ligado con el anterior. CUARTO.- Por infracción del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido el artículo 62 del Código Penal, por aplicación indebida, ya que el Tribunal, tras apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.3 del C.P., y no concurriendo agravante alguna, aplica la pena inferior en un sólo grado, debiendo imponerse la pena inmediatamente inferior en dos grados. QUINTO.- Por infracción del número 1º del artículo 849, señalándose como infringido el artículo 66.1 del Código Penal, al no haberse individualizado la pena en atención a las circunstancias personales del procesado, por falta de motivación. SEXTO.- Por infracción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando incongruencia omisiva al no haberse resuelto por la Ilma. Audiencia sobre un extremo planteado por la defensa, esto es, que el procesado el día de los hechos, llevaba el brazo izquierdo escayolado, extremo que consta en autos. II.- RECURSO DE Baltasar: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error en la apreciación de la prueba, y consiguiente desviación en la sentencia de las bases sobre las que ha de operarse para la fijación de las indemnizaciones por aplicación de la Ley 30/95 que modifica la Ley 122/62, de 24 de diciembre, sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor. SEGUNDO.- Con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la no resolución de todos los puntos objeto de acusación por la acusación particular.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de noviembre de 2004.

El motivo inicial se formaliza por la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del 138 C.P. y consiguiente inaplicación del 148 del mismo Texto. Sostiene el recurrente que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones y no de homicidio por cuanto no puede inferirse el dolo de matar, haciendo una valoración desde su propia perspectiva de los hechos externos y objetivos consignados por la Audiencia (asestar a la víctima una sola cuchillada, abandono del local o nimiedad del motivo de la riña).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde siempre, cuando se trata de descubrir el "animus necandi" del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (entre otras, S.S.T.S. 218 o 1469/03 o 593/04). En el presente caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la aparición del acusado en el bar después de la riña "con un cuchillo de grandes dimensiones a la vez que gritaba «le mato», la contundencia de su ataque y el lugar elegido para herir, la gravedad de las heridas ...... la presencia en una segunda ocasión del acusado en el lugar de los hechos blandiendo el cuchillo en busca del herido para rematarle ....". De estos hechos se puede inferir la existencia de una acción voluntaria, el conocimiento por parte del acusado de la idoneidad del medio empleado para causar la muerte a su oponente y su utilización con la energía suficiente y dirigido a una zona vital para producirlo. Los argumentos esgrimidos en el recurso son irrelevantes si tenemos en cuenta la especial contundencia de lo argumentado por la Sala. Evidentemente una sola cuchillada es suficiente para matar a una persona, sin olvidar que una vez abandonado el local vuelve al mismo expresando su voluntad de rematar al herido, de la misma forma que la desproporción de su reacción ante lo que denomina nimiedad o intrascendencia de la riña lo que revela es la peligrosidad del agente.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, también ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la infracción del artículo 21.3 C.P., por aplicación indebida, "entendiendo que la atenuante de arrebato apreciada en la sentencia ...... ha de entenderse como muy cualificada y no como genérica". Subraya especialmente el recurso que en el "factum" se constata que "..... ofuscado por el golpe recibido en la cabeza, entró de modo violento y con la cara desencajada ......", es decir, añade, que en el momento del ataque debía encontrarse bajo los efectos de "una grave alteración psíquica".

En relación con esto último, se trata de una valoración del recurrente a partir de lo que se constata en el "factum", pero desde luego dicha alteración ni puede deducirse de aquél ni tampoco es posible comprobarla porque no se ha producido prueba al respecto. En cualquier caso, la ofuscación o el rostro desencajado, es decir, desfigurado por la pasión del ánimo o por la enfermedad, no significa que la disminución de su imputabilidad exceda de la exigencia de la atenuante ordinaria aplicada por la Audiencia, eminentemente subjetiva, pero no exenta de matices objetivos reconocidos por el Tribunal de instancia. En esta línea la proporcionalidad pretendida de la reacción, aunque desde luego próxima en el tiempo, tampoco se compadece con la nimiedad o intrascendencia de la riña sostenida por el acusado en el motivo anterior, debiendo llegarse a la conclusión que el exceso en la reacción es notorio. En este sentido también se dice en el "factum" que la pelea fue iniciada por el procesado y que la víctima golpeó en la cabeza al acusado "para defenderse", circunstancias que también debemos tener en cuenta. La apreciación muy cualificada de una atenuante debe estimarse en aquellos casos en que concurra una mayor intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados (S.S.T.S. de 14/06/00 o 1446/01). Por las razones ya señaladas no se advierte en el "factum", teniendo en cuenta las condiciones exigibles para la apreciación de la atenuante, la superior intensidad referida para convertirla en muy cualificada.

El motivo también debe ser desestimado.

El motivo de igual orden sigue la misma vía procesal para denunciar la falta de aplicación del artículo 66.4 C.P.. Este motivo sería consecuencia de la estimación del precedente y por ello debe correr su misma suerte.

El siguiente denuncia la indebida aplicación del artículo 62 C.P. sosteniendo que "tras apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.3 C.P., y no concurriendo agravante alguna, aplica la pena inferior en un solo grado, debiendo imponerse la pena inmediatamente inferior en dos grados".

Este motivo también debe ser desestimado.

Los hechos han sido calificados como homicidio en grado de tentativa, razonando expresamente la Audiencia que la pena se rebaja en un solo grado "puesto que la tentativa es acabada, no consumándose el delito por la rápida y adecuada atención médica y quirúrgica que recibió el lesionado". Este criterio es ajustado a la doctrina del Tribunal Supremo que viene señalando al hilo de lo dispuesto por el artículo 62 C.P. que por regla general cuando se trate de una tentativa acabada la rebaja de la pena debe consistir en un solo grado (S.T.S. 1547/03). Una vez realizada dicha operación penológica se aplicará el artículo 66 teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes apreciadas. En cualquier caso, la alegada falta de premeditación de la acción para rebajar la pena en dos grados es irrelevante si tenemos en cuenta que dicho elemento subjetivo no influye en la calificación y que además el acusado regresó por segunda vez al lugar de los hechos.

El motivo del mismo orden denuncia la infracción del artículo 66.1 C.P. (redacción anterior), por falta de individualización de la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado, aduciendo falta de motivación.

Tampoco tiene razón el recurrente si tenemos en cuenta que en el fundamento jurídico quinto, "in fine", expone la Audiencia en relación con lo que se impugna que la pena (después de haberse rebajado en un grado por la tentativa) la aplica en su mitad inferior teniendo en cuenta que ha apreciado la atenuante ordinaria de arrebato, "si bien se fija la pena en esa extensión en atención a la extrema violencia y brutalidad del ataque del acusado a la víctima, extremos que revelan la extrema peligrosidad del acusado", luego el Tribunal de instancia ha señalado la razón de la individualización de la pena dentro del marco legal establecido y por ello no se ha infringido el precepto señalado en el enunciado del motivo.

También este motivo debe ser desestimado.

El último motivo formalizado, invocando infracción del artículo 849.2 LECrim., alega incongruencia omisiva al no haberse resuelto un extremo planteado por la defensa cual es que el procesado el día de los hechos llevaba el brazo izquierdo escayolado. Con independencia del deficiente planteamiento del motivo lo cierto es que ya sea por la vía del error o de la incongruencia no puede ser estimado. En el primer caso porque la adición al "factum" del dato no influye ni modifica el sentido del fallo y en el segundo porque se trata de una cuestión de hecho excluida del quebrantamiento denunciado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

El primer motivo yuxtapone dos submotivos amparados en el artículo 849.1 y 2 LECrim., de forma que será preciso adelantar el análisis del segundo, "error facti", para después revisar la aplicación del baremo que se denuncia como infracción de ley, concretamente, la Ley 30/95, Disposición Adicional Octava , que incluye como anexo a la modificación en la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para fijar la responsabilidad civil.

1. Sostiene el recurrente que el informe médico forense (folios 274 y 275 del Sumario), además de los perjuicios estéticos y la resección practicada en el pulmón izquierdo a la víctima, consigna como secuela que no constituye perjuicio estético un síndrome depresivo postraumático leve, que la Audiencia no ha incluido a efectos indemnizatorios. Este extremo debe ser estimado, pues no existe razón alguna para desconocerlo, de forma que debe añadirse en el "factum" como secuela el síndrome depresivo postraumático leve.

2. Siendo ello así, entrando ya en el segundo submotivo, tiene razón el recurrente, y le apoya el Ministerio Fiscal, cuando entiende que debió aplicarse la fórmula prevista cuando se trata de incapacidades concurrentes, es decir, la suma de puntos por las secuelas alcanzaría los 33 (secuela de resección parcial pulmonar entre 15 y 30 puntos y síndrome depresivo postraumático leve valorado entre 5 y 10 puntos). A ello deben añadirse los puntos correspondientes al perjuicio estético medio apreciado por la Audiencia conforme al señalado baremo, capítulo especial, que abarca desde 8 hasta 10 puntos, luego a los 33 puntos resultado de aplicar la fórmula citada deben sumarse 10 más en concepto de dicho perjuicio estético, es decir, 43 puntos, y aplicando el valor del punto fijado por la resolución de 21/01/02 arrojaría una suma total, teniendo en cuenta las circunstancias del perjudicado, de 57.362 euros, a la que deberá añadirse la suma correspondiente a la indemnización por incapacidad temporal solicitada que asciende a 6.518,78 euros, teniendo en cuenta, como señala el "factum", que las lesiones tardaron en curar 150 días, ocho de los cuales estuvo hospitalizado. Ahora bien, la petición de dicha acusación por secuelas ascendía a 45.163,84 euros, de donde se desprende que éste es el límite máximo que en su caso puede ser reconocido en favor del recurrente. La aplicación en la sentencia de los intereses previstos en el artículo 576 LEC significa en todo caso que debió tenerse en cuenta la Resolución sobre actualización de las cantidades establecidas en el baremo de 21/01/02. En la medida que la sentencia recurrida se atiene al criterio establecido en el Anexo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, relativo al Sistema para la valoración de los daños causados a las personas en accidente de circulación, es revisable en casación el "quantum" indemnizatorio conformado con arreglo a dichas bases, aún cuando el supuesto de hecho se ajeno al ámbito de aplicación de aquél (S.T.S. 1800/01).

El motivo debe ser estimado.

Se formaliza un segundo motivo por incongruencia omisiva íntimamente relacionado con el anterior, cuya estimación le deja vacío de contenido.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso del procesado deben ser impuestas al mismo, declarándose de oficio las atinentes al recurso de la acusación particular.

III.