STS 1108/2004, 6 de Octubre de 2004

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2004:6241
Número de Recurso1063/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1108/2004
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Romojarro Casado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, instruyó sumario 9/2002 contra Donato, por delito de tentativa de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de mayo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 18,45 horas del día 14 de agosto de 2002, en la calle Ganadería s/n de Madrid (paraje situado en la Casa de Campo) se originó una disputa entre el ahora acusado Donato -mayor de edad y sin antecedentes penales acreditados- y Oscar, en la que trató de mediar Teresa interponiéndose entre los contendientes. Después de producirse un forcejeo entre ambos, el acusado sacó un cuchillo de grandes dimensiones y se lo clavó a Oscar, produciéndole una herida penetrante en tórax región infraclavicular derecha, con trayectoria de arriba hacia abajo y de delante hacia atrás, que afectó a múltiples estructuras vasculares, alguno de gran relevancia (yugular) y pleura mediastínica, con hemorragia severa y acúmulo en cavidad torácica de sangre y aire (hemoneumotórax). Producida esta herida, el acusado, junto con otro individuo no identificado que portaba un palo, persiguió a Oscar con el cuchillo en la mano tratando de clavárselo nuevamente cuando era arrastrado por la citada Teresa, lo que fue evitado gracias a la intervención de una pareja de jóvenes que pasaba en motocicleta por el lugar.

Trasladado urgentemente el herido al Hospital Clínico, fue sometido en quirófano a una cervicotomía anterior y toracotomía anterolateral, con ligadura de vena yugular anterior derecha, vena del istmo del tiroides, de las venas de los dos primeros espacios intercostales y de la segunda arteria intercostal, precisando durante la intervención transfusión de 10 unidades de sangre. Invirtió en su curación 28 días, durante los que 8 estuvo hospitalizado, estando todos ellos incapacitado para sus ocupaciones. Como secuelas le han quedado: cicatriz quirúrgica de cervicotomía anterior de 10 cms., prolongación de la misma en forma de T de 3 a 4 cms., cicatriz quirúrgica de toracotomía antero-lateral derecha a nivel submamario de 20 cms., otras de drenajes torácicos derechos anterior y posterior de unos 2 cms., cada uno, y cicariz oculta por el cabello, cicatriz de 3 por 2 cms. en cara anterior de pierna izquierda en su tercio medio inferior".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Donato, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a Oscar 7.500 euros.

Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa".

Tercero

Con fecha 16 de junio de dos mil tres, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda dictó Auto de Aclaración de Sentencia, en los siguientes términos:

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

ÚNICO.- El art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan, así como rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos y los aritméticos.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

PROCEDER A LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA número 62/03, dictado con fecha 5 de mayo de 2003, en donde por omisión debería añadirse en el fallo a la pena impuesta a Donato, la medida cautelar de prohibición de comunicarse con Oscar durante el período de cinco años.

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Donato, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por 849.2, error facti.

SEGUNDO

Por 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por 849.1º y aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal.

CUARTO

Por 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "factum contradictorio".

QUINTO

Por 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el recurso condena al recurrente como autor de un delito de homicidio intentado contra la que formaliza una impugnación que articula en cinco motivos que analizamos, en primer lugar, por el opuesto por quebrantamiento de forma.

En el cuarto de los motivos opuestos denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en el hecho probado, afirmando el vicio procesal al omitir en el relato fáctico toda referencia a que fue la víctima la que provocó que el acusado le apuñalara, esto es, el sustrato fáctico de la reacción defensiva del acusado.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

La pretensión del recurrente no puede ser estimada. El vicio procesal que denuncia no consiste, como se pretende en el motivo, la omisión de elementos fácticos, sino la contradicción de los expuestos en el hecho probado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que entiende se produce en la identificación del arma empleada en la agresión. Sostiene el recurrente que el arma que fue recogida por la policía, al no tener ni las huellas dactilares del acusado ni poderse identificar los restos en el cuchillo intervenido con el ADN de la víctima, no fue la empleada en la agresión.

El motivo se desestima. El presente enjuiciamiento evidencia una situación anómala en la determinación de lo realmente acaecido. A salvo de dos testigos, ajenos al acusado y a la víctima, quienes desde su inicial declaración afirmaron una realidad conteste en sus declaraciones, el acusado, la víctima y la compañera de éste, que anteriormente lo había sido del acusado, han cambiado el sentido de sus declaraciones. Los tres se relacionan en un mundo de marginación, lo que denominan su vivienda es la Casa de campo de Madrid, y todos siguen sendos tratamientos de deshabituación a sustancias tóxicas que no mantienen, pues los consumos pautados de metadona lo acompañan con estupefacientes y alcohol, según manifiestan, para justificar sus contradicciones sobre los hechos.

Con los documentos que se designa por el recurrente puede deducirse que, en realidad, el arma intervenida, no fue la utilizada en la agresión. Ahora bien, de esos documentos no resulta acreditado ningún error, pues merced a otros acreditamientos el tribunal llega a la convicción sobre la realidad de los hechos en la forma que se declara probado.

Consecuentemente, analizamos este motivo junto al quinto, en el que se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto al que hemos señalado, en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala, el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia para afirmar el hecho probado que, en síntesis declara que el acusado clavó un cuchillo a la víctima en la forma que se relata, ha tenido en cuenta la propia declaración del acusado en la declaración indagatoria en la que admite que le clavó el cuchillo, si bien como defensa ante la agresión del perjudicado quien portaba un cuchillo. Aclara que el perjudicado le exhibió un cuchillo, el acusado pudo desasirse de su agresor, fue a su cama, cogió un cuchillo y se lo clavó al perjudicado. En el juicio oral ratifica esa declaración, reconoce los hechos al afirmar que fue a su casa, en la casa de campo de Madrid, y le clavó el cuchillo. Teresa, compañera de la víctima y antigua compañera del acusado, refiere que cuando los dos empezaron a discutir ella se puso en medio, de espaldas al acusado y vió que la víctima había sido lesionada, negando que ésta llevara cuchillo. Dos testigos presenciales de los hechos, si bien no vieron el momento preciso de la agresión, si que narraron la pelea entre los dos, que vieron que la mujer llevaba el cuerpo de la víctima ensangrentada y al acusado con un cuchillo en la mano que abandonó al detectar su presencia. La víctima, en una declaración inicial, identifica al acusado como el autor de las lesiones que sufre y, en el mismo sentido, la mujer que le acompañaba, también identifica al acusado como el autor de los hechos, folio 18, para aclarar en el juicio que se encontraba de espaldas al agresor y frente a la víctima, intentando separarles de una discusión, produciéndose, en ese momento, la agresión. La pericial practicada evidencia las lesiones producidas, su gravedad y su etiología, y donde la intención de matar aparece razonable.

Consecuentemente, la afirmación fáctica referida al apuñalamiento por el acusado se apoya en una actividad probatoria, testifical y pericial, valorada por el tribunal de instancia en los términos expresados en la motivación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, los dos motivos que analizamos conjuntamente, el primero y el quinto, deben ser desestimados.

TERCERO

En el segundo de los motivos opuestos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, los hechos probados, la circunstancia de exención del art. 20.4 del Código penal, la legítima defensa.

El motivo se opone subsidiariamente a los que han sido analizados en el anterior fundamento, el error de hecho en la apreciación de la prueba y el formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que han sido desestimados. Consecuentemente este motivo, que debe partir del respeto al hecho declarado probado, se desestima toda vez que el relato fáctico no permite la subsunción en la exención que se postula.

CUARTO

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código penal. Como el anterior motivo, la denuncia opuesta por error de derecho parte del hecho probado discutiendo, desde su respeto, la errónea aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado.

Ningún error cabe declarar respecto a la subsunción. El hecho probado refiere el apuñalamiento en una zona en la que se alojan órganos vitales, como lo refieren las periciales, sin que quepa declarar una situación de defensa en la acción, que no aparece ni del relato fáctico ni de la prueba practicada conforme hemos desarrollado en el segundo fundamento de esta Sentencia

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Donato, contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2003 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito tentativa de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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