STS 1000/1999, 21 de Junio de 1999

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:922/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1000/1999
Fecha de Resolución:21 de Junio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TENTATIVA DE DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. GRADO DE COMPLICIDAD. Deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, a la opción de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post tentativa implica un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. En el caso de entrega vigilada, el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurársela, practicando parte de los actos que objetivamente"" deberían conducir al fin planeado, que sin embargo no se alcanza por causas independientes de la voluntad de su autor. Por lo expuesto debe estimarse el recurso planteado en cuanto tener la delito como tentado mas no como consumado. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado parcialmente. "

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ángel Daniel, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó como cómplice de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Castañeda González.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 33 de los de Madrid instruyó sumario con el número 2 de 1997, contra Ángel Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Séptima) que, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    El día 29 de enero de 1997 se detectó por la Policía aduanera un paquete que tuvo entrada en la Oficina de Aduanas CCP- Madrid-Chamartín, al haber sido devuelto a España desde Colombia, país a donde originariamente se envió con las siguientes señas: Dolores, DIRECCION000, NUM000, Bogotá (Colombia). En este paquete constaba como remitente Andrés, C/DIRECCION001nº NUM001, NUM002, Madrid (España). El aludido paquete indujo sospechas a la Policía aduanera sobre su contenido, que motivaron la solicitud de entrega vigilada que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de esta Ciudad, en Auto de fecha 30 de enero de 1997. El paquete permaneció custodiado desde entonces hasta el día 4 de marzo de 1997, fecha esta última en la que la Policía, al no haber dado fruto las gestiones acometidas respecto a quien fuera el remitente del mismo, solicitó del Juzgado de Instrucción nº 33 de esta Ciudad su apertura, quien la autorizó practicándose ésta el mismo día 4 de marzo, a presencia judicial. Una vez abierto el paquete, se pudo descubrir que éste transportaba un compresor con depósito. Una vez serrada la bombona del mismo, aparecieron 8 envoltorios que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 6.456'2 gramos y una pureza del 57'7 por ciento 582'9 de ellos y los restantes 5.873'3 gramos del 46'6 por ciento.

    El 1 de marzo de 1997, Ángel Daniel, colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió el encargo por parte de un conocido suyo de acudir al domicilio de la C/ DIRECCION001a recoger el aviso de correos referente al paquete antes mencionado, y que facilitaría su retirada de la Oficina Postal Aduanera. Se dirigió al mencionado domicilio, y en éste se le hizo advertencia de que debería acudir a las oficinas de la inmobiliaria propietaria del piso, Promociones Inmobiliarias Calero, ubicada en la C/Lérida, donde el mismo había sido entregado por la Policía. El mismo día 5 de marzo, en la mañana, Ángel Danielse dirige a las mencionadas oficinas y se entrevista con Paula, empleada de la misma, a quien la Policía había facilitado el correspondiente resguardo, ante quien Ángel Danielse identificó como Jose Miguel, familiar de Andrés, remitente del paquete. Con la finalidad de facilitar la presencia policial, Paulaindicó al procesado que en ese momento no encontraba el documento y que ella le avisaría cuando lo hiciera, facilitándole Ángel Danielcomo vehículo de contacto el número correspondiente a un teléfono móvil. Esa misma tarde, Paula, previo aviso a la Policía, llamó al móvil que le había sido facilitado y contactó con Ángel Danielpara que pasara a retirar el resguardo, lo que éste hizo ese mismo día, recibiéndolo de manos de Paulay haciéndose cargo del mismo abandonando momentos después la inmobiliaria. A partir de entonces fue seguido por la Policía que, sin embargo, lo perdió de vista durante unos momentos, localizándolo acto seguido y procediendo a su detención, sin que llevara ya en su poder el documento recibido. Este documento era el aviso expedido por Correos respecto a la devolución del paquete, en el que se identificaba éste como envío nº 181, manifiesto 291 y se advertía que para su retirada sería necesaria la presentación de la factura comercial ante la delegación de aduanas de la Oficina de Correos antes del 27 de febrero de 1997.

    La sustancia intervenida iba encaminada a ser distribuida en España. Esta sustancia, una vez puesta en el mercado, podía haber alcanzado un precio aproximado de 32 millones de pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Danielcomo cómplice de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 16 millones de pesetas, y al pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

    Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Ángel Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Ángel Danielbasó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el párrafo 1º de su artículo 847 y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española párrafo 2º "in fine" (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16.1 y 2 con carácter alternativo entre sí del Código Penal (este motivo se presenta como alternativa al anterior para el caso de ser desestimado).

  1. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiéndose a la admisión del mismo e impugnando subsidiariamente sus dos motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta vulneración de la presunción de inocencia. Se fundamenta por la parte recurrente en la alegación de inexistencia de prueba sobre un elemento subjetivo: el conocimiento de que el paquete en cuya recogida intentó colaborar el acusado contuviese droga destinada al tráfico.

El motivo debe ser desestimado por su manifiesta carencia de fundamento. Los hechos objetivos objeto de acusación y condena (la actuación del acusado yendo a recoger el resguardo de la mercancía donde se ocultaba la droga), no solamente están plenamente acreditados por una pluralidad de medios probatorios, sinó incluso reconocidos por el recurrente. Por lo que se refiere a su conocimiento del contenido del envío, por tratarse de un hecho subjetivo difícilmente puede acreditarse por prueba directa requiriendo un juicio de inferencia. Lo relevante es determinar si la Sala sentenciadora dispuso de datos fácticos objetivos en los que fundar su juicio de inferencia, y si la deducción mediante la que éste se obtiene es racional y lógica.

En el caso actual la Sala sentenciadora razona adecuadamente su convicción acerca del necesario conocimiento del acusado sobre la naturaleza del envío, a partir de una pluralidad de elementos (facilita una identidad que no le corresponde, simula un parentesco igualmente inexistente, realiza activas y plurales gestiones para la consecución del talón o resguardo, pese a no tener relación con la persona que figura como aparente destinatario, etc). La Sala valora razonadamente en el fundamento jurídico segundo las manifestaciones exculpatorias del recurrente, ponderando su credibilidad, contrastando su propia coherencia o incoherencia interna y su verosimilitud, en relación con las circunstancias concurrentes y las máximas de experiencia, llegando a la necesaria y razonable conclusión de que éste se prestó voluntariamente y con pleno conocimiento a auxiliar a los destinatarios de la droga (cocaína valorada en 32 millones de pts) a hacerse con el resguardo para su recogida.

El motivo, en consecuencia debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la inaplicación del art., 16.1º y 2º del Código Penal de 1995, (tentativa).

Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997, entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Estimándose acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta despúes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de "entrega vigilada", habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras).

La alegación del recurrente de que se aplique el número segundo del art. 16 del Código Penal 1995, no puede ser acogida por falta de fundamento: el acusado no desistió, fué detenido.

TERCERO

Alega también el recurrente que la tentativa no debe ser sancionada por ser inidónea: difícilmente podía el acusado llegar a retirar la mercancía donde se ocultaba la droga cuando el resguardo no estaba a su nombre, se encontraba caducado y, en cualquier caso, las autoridades habían sometido el envío al sistema de "entrega vigilada", por lo que detendrían necesariamente -como le sucedió al acusado- a cualquiera que intentase hacerse con el mismo

El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales.

Sin embargo ha de tomarse en consideración que el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Ello deja fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse s de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

En el caso actual, y en general en todos los de "entrega vigilada", el agente ha dado principio a la ejecución del delito, prestándose a colaborar con los destinatarios de la droga para procurársela, practicando parte de los actos que "objetivamente" deberían conducir al fin planeado, que sin embargo no se alcanza por causas independientes de la voluntad de su autor: la intervención policial preventiva.

En consecuencia procede estimar sólo parcialmente el motivo de recurso interpuesto, sancionando el hecho como tentativa.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY interpuesto por Ángel Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sec.7º) CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

El Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, instruyó sumario 2/97 contra Ángel Daniel, nacido el día 9 de marzo 1966, hijo de Ramóny de Mariana, natural de Bogotá (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa, desde el 7 de marzo de 1997, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de dicha Capital (sec.7ª), con fecha 20 de marzo de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluídos los hechos declarados probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, en todo lo que no se encuentre en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, el delito objeto de acusación debe ser sancionado en grado de tentativa, reduciendo la penalidad en un grado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, tomando también en consideración que la Sala sentenciadora ya ha reducido en otro grado la pena legalmente prevenida al calificar el hecho como complecidad.III.

FALLO

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sancionar el hecho en grado de tentativa, reduciendo la pena privativa de libertad impuesta a tres años de prisión, y la de multa a ocho millones de pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.