STS 1006/1999, 21 de Junio de 1999

El primer Motivo se ampara -como el resto de los que conforman el Recurso- en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 139 en relación con el art. 16-1º, ambos del C. Penal.

Proclamando su respeto a los hechos probados, el autor del Recurso estima que no concurren en la conducta de su patrocinado los elementos del Asesinato, cuestionando específicamente la posibilidad de estimación de la concurrencia del Dolo Eventual -apreciación acogida por la Sala "a quo"- en tal figura delictiva. Al efecto, reseña diversa opiniones doctrinales y citas jurisprudenciales, concluyendo que la correlación finalística de las circunstancias concurrentes en el Asesinato no admiten el dolo eventual, por lo que, excluido el "animus necandi" cabría únicamente hablar de un "animus laedendi" o intención de dañar que, excluyente del Dolo y de la Alevosía, transformaría la acción enjuiciada en culposa o eliminaría la responsabilidad de apreciarse la embriaguez como eximente y no como atenuante o eximente incompleta.

Según se constata, el desarrollo del Motivo aprovecha la dialéctica abierta en torno a la compatibilidad del Dolo Eventual y la Alevosía para, instrumentando el significado y alcance de conceptos y últimas intenciones establecer conclusiones de baja intensidad inculpatoria por la vía de reducir la tipificación delictiva a un supuesto de Lesiones e, incluso, -tal como se evidenciará con el análisis de los dos siguientes Motivos- conseguir la exención de responsabilidad. El colofón de dicha estructura argumental -habilidosa aunque confusamente expuesta- está representado por la invocación del principio "in dubio pro reo" que aparece en el inciso final del alegato referido a la inexistencia de la Alevosía.

Ante un tan profuso y sugerente esquema impugnativo resulta conveniente determinar apriorísticamente los elementos esenciales de la respuesta jurisdiccional a fin de esclarecer y sintetizar debidamente sus propios términos. En tal sentido, la vía casacional elegida consagra al "factum" como referencia única de todo planteamiento calificador de su contenido, convirtiendo a éste y a su obligado e integral respeto, en soporte indiscutido y excluyente de hipótesis fácticas diferentes en las que sustentar aparentes argumentaciones.

Por otra parte, el Dolo y la Alevosía deben ser tratados con un orden básico de prelación en tanto que, uno como componente subjetivo del injusto, y la otra como circunstancia específica de agravación presentan estructuras específicas que exigen matizaciones precisas y diferenciadas para evitar interesadas desviaciones conceptuales generadoras de confusión.

Pues bien, siguiendo las directrices analíticas precedentes, el fragmento del relato fáctico que a estos efectos conviene recordar es del siguiente tenor: "en dicho Bar, a uno de los compañeros del Servicio Militar, que estaba muy borracho recostado sobre una mesa, sus compañeros le decían "Cabezónvenga, anímate", interviniendo también Darío, que no siendo del grupo también lo llamo "Cabezón", lo que molesto a Alexander(el acusado), quien le dijo que no llamara a su compañero "Cabezón", a lo que contesto Darío, que si estaba buscando jaleo, contestando Alexanderque no e insultándolo diciéndole que era un tonto y un idiota, respondiéndole Daríopegándole dos tortazos a Alexander, interviniendo los presentes inmediatamente separándolos, una vez separados, Daríose retiro a la barra del Bar y se puso a hablar sobre el incidente con un grupo de los presente, y, en ese momento, Alexandercoge una de las navajas que portaba de 9 cm. de hoja, y de forma repentina le asesta a Daríoun puñalada con absoluto desprecio de su vida y sin que éste pudiera darse cuenta, en hemitorax posterior derecho, en sentido ascendente, afectando al pulmón derecho, produciendo hemoneumotorax intenso y un shock hipovolémico de carácter muy grave, precisando una primera asistencia medica de urgencia e intervención quirúrgica inmediata para cortar la hemorragia al haber afectado la herida las arterias intercostasles, sin la cual hubiera fallecido Darío".

Sobre tal tesis histórica, la Sala de instancia afirma la existencia de un delito de Asesinato en grado de Tentativa acabada apreciando la existencia de dolo eventual y la concurrencia de Alevosía. Por contra y en síntesis, la asistencia letrada del condenado sostiene que -descartada la alevosía y el ánimo de matar- los hechos constituyen un delito de Lesiones.

En dicho debate, nuestra posición se decanta en favor de la decisión jurisdiccional impugnada y ello no solo por razones de funcionalidad casacional, sino también por argumentos de fondo.

En cuanto a las primeras -a los que esencialmente se refiere el Ministerio Fiscal en sus alegaciones- porque el ánimo o intención de delinquir, elemento o base subjetiva del delito, puede ser un hecho y como tal figurar en el relato descriptivo. En consecuencia, ese aspecto es perfectamente susceptible de ser revisado desde la perspectiva casacional por la vía del error de derecho, ya que, como dice la Sentencia de 7 de julio de 1995, la cuestión dela afirmación o negación de una finalidad, de un conocimiento o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción, debe ser inferida de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia, cuya correcta determinación es susceptible de ser controlada en casación. En el presente caso, la Sala "a quo" deja constancia de la existencia de dolo eventual, aún tratándose de un delito de asesinato, por las circunstancias que resume y explica en el segundo de los fundamentos de derecho, en el que se expone el razonamiento que lleva a semejante conclusión y, siendo claro que, para disentir de las inferencias del Juzgador, debe justificarse o bien que los elementos objetivos de que se parte no están debidamente acreditados en autos, o bien que el razonamiento por el que se induce el elemento subjetivo dado como probado carece de rigor y método lógico, resulta evidente que el autor del Recurso no procede en consecuencia, sino que elude seguir tan ortodoxos criterios impugnativos, limitándose a exponer argumentaciones doctrinales y citas jurisprudenciales sin atacar directamente los elementos citados, además de realizar una propia e invasiva valoración de la probatoria que no respeta los hechos probados cuando afirma que el arma no era ofensiva, sino que su cliente la utilizaba por un problema odontológico y al concretar también que no existió ataque sorpresivo por haber mediado una conversación entre atacante y atacado.

Respecto a las segundas, inalterado el "factum" en su integral versión y, dado que el cauce elegido al fomalizar el Motivo tiene aquél como única y obligada referencia para enmarcar la dialéctica casacional abierta en torno a la calificación jurídica del hecho a consecuencia del debate suscitado respecto a la naturaleza, alcance e incidencias del "animus" que guió la conducta del sujeto activo a lo largo de su desarrollo, el rechazo de la tesis que mantiene la Defensa del condenado recurrente fluye con naturalidad.

Como toda conducta humana, la que ahora se examina a efectos de calificación jurídica, presenta en sus motivaciones, manifestaciones y efectos, determinados aspectos, facetas y detalles de ambivalente significado. Por tanto, su exégesis o interpretación debe estar presidida por criterios de globalidad y objetivación que, normalmente ausentes es explicable omisión en los aportes argumentales de las Defensas, son, en todo caso, siempre exigibles a quienes, con la tarea de enjuiciar penalmente a otras personas, forman parte del órgano jurisdiccional colegiado emisor de la resolución impugnada.

Tales matices destacan en supuestos como el que se somete a nuestra consideración. De ahí que, sin aminorar un ápice la encomiable tarea desarrollada por la Defensa del condenado recurrente -en la que hemos de destacar el sutil entramado argumental con que abona la presentación de una tesis de obligada consideración-, debamos de ejercitar nuestras facultades homologantes en favor de la decisión adoptada por la Sala de instancia, la cual, en un notable ejercicio de aproximación a la justicia material, disecciona la conducta del acusado y, a base de contemplar todas los detalles que en aquélla coinciden determina, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes evidencian, descartando que el agente quisiera directamente un resultado y actuara finalísticamente para lograrlo, esto es, que su conducta estuviera presidida por un dolo directo y asumiendo, sin embargo, que el procesado recurrente se representó el resultado de muerte de la víctima como consecuencia probable de su acción y lo aceptó en el caso de producirse. De ahí la imputación a título de dolo eventual, cuya justificación aparece en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la impugnada.

Como recuerda, entre otras, las Sentencias de 2-4 y 6-10-98, desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio (asesinato) frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia suelen concretarse en los siguientes:

1. La dirección, el número y la violencia de los golpes;

2. Las condiciones de espacio y tiempo;

3. Las circunstancias conexas con la acción;

4. Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito;

5. Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987- y

6. La misma causa del delito.

Dichos tales criterios, descritos de forma exemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un "numerus clausus", ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención.

Por ello, en el presente supuesto, resulta inviable reducir a cotas de intención meramente lesiva la inicial actitud intelectiva y la determinación volitiva que impregnan la decisión adoptada por el condenado y atribuir a imprudencia el resultado producido en razón de su concurrente manifestación fáctica, tal como sugiere, aunque no lo postule directamente, el autor del recurso. La contundencia del ataque, las características del arma empleada en la agresión, la zona corporal afectada y el modo de comportarse el acusado con posterioridad a la acción, son determinantes de la natural representación y asunción de los efectos de una conducta que, relatada con detalle cronológico e incidental en la primera premisa del silogismo judicial, es comentada valorativamente en la ya citada fundamentación jurídica de la combatida en los siguientes términos: "nos encontramos con un ataque directo a la integridad física de la víctima, consistente en un golpe con una navaja de 9 cm. de hoja en hemitorax posterior derecho, produciendo una lesión gravísima, que de no ser atendida de forma inmediata hubiera producido necesariamente la muerte del lesionado, por lo que la conclusión que se deriva del arma empleada, lugar donde se produce el golpe y la gravedad de la lesión producida no puede ser otra que, aunque la intención o voluntad directa del autor del golpe no fuera la muerte del atacado, pues las circunstancias personales del procesado, ambientales del lugar y momento en que se produce no permiten afirmar con la rotundidad necesaria la existencia de una voluntad directa de matar, éste necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de la muerte dela víctima y no obstante la admitió, produciéndole la grave lesión con la navaja en el hemitorax posterior derecho, lo que nos lleva a la conclusión de que se trata de un delito doloso, con dolo eventual, contra la vida de una persona, en grado de tentativa acabada".

Por tanto -tomando la expresión literal de una sentencia de esta Sala de 24-4-95- "si el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y a la vez de la voluntad de llevarlo a cabo" -siendo omnicomprensiva tal delimitación conceptual de las dos clases de dolo (directo y eventual) que, doctrinal y jurisprudencialmente, se admiten bajo la cobertura de la fórmula legal del art. 1 del C.Penal derogado y del art. 5 del Nuevo Código de 1995- habrá de ratificarse la calificación como dolosa de la conducta del acusado si bien la concreción de eventual merezca específica consideración al tratar el tema de su compatibilidad con la Alevosía.

Admitida la concurrencia del ánimo homicida debe examinarse a continuación el tipo de solo que cabe apreciar en la conducta del acusado, pues, aún cuando tal consideración en abstracto resulte intranscendente a efectos punitivos, si adquiere relevancia en supuestos como el presente en los que, según la declaración jurisdiccional impugnada, la figura del dolo eventual coexiste con la Alevosía.

El Motivo desencadena en este punto un debate en el que a esta Sala le es obligado terciar, no sólo porque ello constituye uno de los alegatos esenciales del Recurso sino también porque la propia función pedagógica de la Casación así lo impone. Desde tal perspectiva, bueno será formular determinadas precisiones en torno a la figura del dolo eventual a fin de justificar la opción calificadora que adopta el Tribunal sobre tal extremo.

Retomando expresiones de nuestra Sentencia de 21-1-97, el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción.

En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (S.T.S. 20-2-93, 20-10-97, 11-2 y 18-3-98, entre otras).

Pues bien, desde tales premisas definidoras se puede afirmar -a los estrictos términos del relato nos remitimos- que los datos fácticos suministrados en la combatida permiten detectar la presencia de dichos elementos en la conducta del recurrente, ya que no es posible apreciar de modo indudable en dicho comportamiento la ejecución de una acción encaminada directamente a causar la muerte de la víctima, componente volitivo que en el dolo eventual afecta fundamentalmente a la acción pero no al resultado (previsto pero no directamente perseguido).

De ahí que, reconociendo a las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia la debida transcendencia para descartar la concurrencia del dolo directo, homologuemos su determinación a efectos de calificar la conducta bajo la rúbrica del dolo eventual.

Cuestionada la compatibilidad de dicha figura con la Alevosía, procede ahora decidirsi en la conducta enjuiciada cabe apreciar también la concurrencia de dicha circunstancia como específica cuantificadora del delito de Asesinato.

La Alevosía según tiene declarado esta Sala, requiere para poder ser apreciada:

1. en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

2. en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

3. que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. ss. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984, 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, "el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa.

   Por lo demás, tres son las modalidades de la Alevosía admitidas jusrisprudencialmente:

1. la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa;

2. la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y

3. la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

   Como reiteradamente afirma esta Sala, para concluir que existe Alevosía tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen, de un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y, de otro, el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba (S.S. 24-11 y 3-2-95 y 26-3- 97).

   En el caso presente y a la vista del relato de hechos ya reproducido, el Tribunal Provincial estima concurrente la mencionada agravante en su modalidad súbita al considerar "que el ataque realizado por el procesado, lo es de forma absolutamente sorpresiva e inesperada no sólo por parte de la víctima, sino incluso por los presentes, no dando la menor oportunidad a la víctima de defenderse del ataque ni de evitarlo, no dándose cuenta la víctima ni tan siquiera de que había sido atacado con la navaja, hasta instantes después de que se toca y ve como tenía la mano manchada de sangre, es un ataque claramente alevoso" lo que no se descalifica por la preexistencia de una situación de riña, dado que esta había terminado y la nueva situación de normalidad en el bar en que se encontraban los que habían disputado en nada hacía sospechar una posterior agresión tal como se apunta en las Sentencias de 18-1-92 y 15-12-97.

   Por otra parte, no obstante apreciarse la eximente incompleta de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes (art. 21-1º en relación con el 20-2 del vigente Código) al hallarse el acusado en un estado de intoxicación semiplena, ello no impide la estimación de la alevosía, pues, como la propia sentencia reconoce, conservaba el suficiente raciocinio -mermado, no abolido- para poder apercibirse de que su modo de proceder suprimía toda posibilidad defensiva procedente de la víctima.

   Tal conclusión es acorde con una doctrina jurisprudencial pacífica (Sentencias de 16-5-90, 22-2-95 y 30-4-97, entre otras) que, valora la situación de embriaguez en los siguientes términos:

   1) cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano del trastorno mental transitorio;

   2) cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta;

   3) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse la atenuante del artículo 9.2 como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

   4) en el supuesto de no concurrir esa especial intensidad, estaríase en presencia de la simple atenuante, constando naturalmente la consiguiente alteración anímica y

   5) cuando la aminoración del querer y del entender es solamente leve, únicamente puede asumirse la atenuante analógica.

   Y según recogen, entre otras, las Sentencias de 8-3-94, 22-2-95, 17-2-96, 19-4, 13-6 y 20-4-97, se admite la compatibilidad de la Alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado, el referido a la forma de agresión y la transcendencia de la búsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso, y ello es así porque la perturbación psíquica no impide por lo común la elección de medios o el aprovechamiento de la ocasión si el sujeto mantiene íntegras su voluntad e inteligencia siquiera aparezcan más o menos disminuídas (Sentencias 13-6 y 1-7-94 y, 24-11-95).

   Por otra parte, la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse dicha circunstancia como pretende quién recurre aludiendo a una corriente doctrinal y jusrisprudencial de la que son exponentes sentencias como las de 16-3-88, 13-4-93, 11-7-94 y 29-11-95, sino que debe desconectarse de la Alevosía, según se afirma en la resolución combatida de acuerdo con Sentencias de esta Sala de 16-3-81, 20-11-93 y 21-1-97, pues la definición legal de la Alevosía, tanto en el Código derogado como en el actual, a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución y, en el caso de autos, el procesado lanza el golpe con la navaja de forma tan imprevista y sorpresiva que asegura su ejecución, y ello, con independencia de que tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa a que fue sometida la víctima.

   En su consecuencia, el Motivo se desestima.

El segundo apartado del Recurso invoca también el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 147 en relación el art. 148-1º del C. Penal de 1.995.

Al rechazar el recurrente los elementos determinantes de la calificación jurídica de condena que contiene la sentencia, el delito que resulta por exclusión, es el delito de lesiones. Habiéndose confirmado en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución que existe tentativa de asesinato procede tener por reproducidos los argumentos expuestos para rechazar este Motivo, evitando así innecesarias reiteraciones.

El tercer y último Motivo utiliza idéntica vía procesal que sus precedentes para denunciar infracción, por inaplicación indebida, del art. 20-2º del C. Penal, ya que "el Tribunal "a quo" estima aplicable la eximente incompleta no apreciando su cualificación en toda su extensión, conforme a lo solicitado por esta parte en conclusiones definitivas".

Nuevamente hemos de rememorar el obligado respeto a los hechos declarados probados a virtud del cauce casacional por el que ha optado el recurrente. Como es perfectamente apreciable, en momento alguno se desprende del relato fáctico el aspecto indicativo de que el acusado estuviera exento de responsabilidad.

Si a ello se añade que las consideraciones que formula el Tribunal Provincial en orden a la evaluación de la situación de conciencia y volición del acusado como consecuencia de la ingesta de alcohol, se acomodan a los baremos marcados jurisprudencialmente y a los que ya hemos hecho referencia, debe ratificarse el anunciado rechazo de dicho planteamiento impugnativo.III.