STS 113/2007, 17 de Enero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia siguió sumario n° 1/05 contra Humberto, por un delito de homicidio en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cáceres, que, en el Rollo Penal n° 13/05, dictó la sentencia nº 5/06, que contiene los siguientes hechos probados:

HECHO PROBADO: "Se declaran como hechos probados que el día 4 de diciembre de 2.004 sobre las 17'30 horas se encontraba en el bar Dólar de la localidad de Cabezuela del Valle, el procesado Humberto tomando una copa en la barra.

también estaba en el local otro vecino del pueblo, Eusebio, el cual después de tomarse una manzanilla ha comenzado a pasear por el pasillo de ese bar. En un momento determinado, sin que previamente entre Humberto y Eusebio hubiera mediado palabra ni gesto alguno, Humberto ha sacado una navaja abierta y sorpresivamente la ha clavado en el costado de Eusebio, a la vez que decía te tengo que matar.

Observando Eusebio que le había clavado la navaja, ha cogido un taburete, interviniendo el camarero, Domingo, poniéndose en medio de los dos y diciéndole a Humberto que se marchase del local, saliendo éste a la calle.

Una vez tranquilizado Eusebio se ha marchado en dirección a su casa, cuando ha observado que Humberto iba por la calle más adelante, decidiendo dirigirse a él para pedirle explicaciones de por qué le había atacado, ante lo cual Humberto ha vuelto a sacar la navaja y Eusebio al observarlo, se ha abalanzado para quitársela, cayendo al suelo ambos. A unos 200 o 300 metros se encontraban el hermano de Eusebio, Eugenio y Alfredo, primo hermano de Humberto que han intervenido para ver que pasaba, separándoles y retirando del lugar la navaja Juan Alberto .

Una vez Eusebio ha puesto en su conocimiento la agresión de la que había sido objeto, se ha dirigido al centro de salud donde se ha apreciado que la agresión le había producido herida punzante en hipocondrio izquierdo que necesitó tratamiento médico y quirúrgico, obligado este último para impedir el posible fallecimiento del lesionado.

La herida era producida por arma blanca con trayecto ascendente hacia zona media de unos 6-7 cm. de entrada que perfora peritoneo con sangrado abundante. Por estas lesiones Eusebio estuvo hospitalizado 7 días e incapacitado además de estos 7, otros 23 días, tardando en curar otros 60 días, y quedándole como secuelas un importante síndrome de estrés postraumático y una cicatriz de 19 cm. en hipocondrio izquierdo.

Humberto efectuó un ingreso de 4.800 euros, de los cuales 4000 euros se pidió se que se entregasen al lesionado como indemnización por las lesiones".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

   FALLAMOS:

   "Debemos condenar y condenamos a Humberto por un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Eusebio, a una distancia de 100 metros y a comunicarse por cualquier medio con ese perjudicado durante un periodo de 10 años.

   En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Eusebio en la cantidad de 6.100 euros a la que deberá de detraérsele la ya consignada por este condenado. Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

   Se le imponen las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

   Le serán de abono para el cumplimiento de esta condena, los días que haya estado privado de libertad en esta causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la

   L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 139. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 139, en cuanto se impugna la existencia de alevosía. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 147 en relación con el art. 148 del código Penal. QUINTO : Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la L.E.Crim ., al denegarse una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. SEXTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art.

   24.2 de la Constitución Española . SÉPTIMO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y art. 5.4 de la L.O.P.J., que consagra la presunción de inocencia. OCTAVO : Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a utilizar los medios pertinentes para su defensa. NOVENO : Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva. DÉCIMO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 Y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación. UNDÉCIMO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim

   ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 y 9.3 de la Constitución Española .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de enero pasado.

1. En relación con el animus necandi comprende el recurso tres motivos. En el primero, al amparo del art. 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) se denuncia la aplicación indebida del art. 139 del Código Penal (CP); en el cuarto al amparo también del art. 849 1 ° LECr, se denuncia la inaplicación indebida del art. 147 en relación el con el art. 148 CP ; en el séptimo, al amparo del art. 852 LECr y 5.4 . de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ), respecto a la presunción de inocencia.

   Los elementos fundamentadores, según el recurso de esos tres motivos aparecen entremezclados para unos y otros, 1o que hace necesaria la reordenación sistemática de su estudio, aunque sólo sea para evitar inútiles repeticiones.

2. El control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a determinar si ha existido suficiente prueba de cargo a través de medios probatorios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y si en la ilación del discurso, que la Audiencia ha de exponer, no se aprecia quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Se entienda o no que el animo de matar, como todos los componentes internos del delito, esté abarcado por la presunción de inocencia, lo que sí señala consolidadamente la doctrina jurisprudencial es que aquellos elementos internos han de inferirse, a la manera de prueba indiciaria, por medio de elementos externos; y específicamente, respecto al animus necandi, que ha de estarse a la naturaleza del instrumento utilizado en la agresión, la zona anatómica afectada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas, sin perjuicio de atender a otros factores como los antecedentes de hecho, las relaciones entre los intervinientes, las palabras y otras actitudes del sujeto activo que circunden la agresión o la acompañen, las circunstancias de lugar y tiempo, la motivación de la acción y la insistencia en el ataque. Véanse sentencias de 24/4/2000 y 20/5/2005

   , TS.

   El informe pericial del médico forense que cita la Audiencia, es extremadamente relevante para la materia que nos ocupa: la herida por arma blanca era grave y pudo, como así ocurrió comprometer la vida del lesionado, el arma blanca penetró en el hipocondrio izquierdo, el peritoneo fue lesionado, la profundidad fué como mínimo de cinco centímetros aunque el recorrido interior fué mayor por la oblicuidad, la intervención quirúrgica fue obligada y de no hacerse el riesgo vital era muy elevado.

   A ello debe añadirse que la navaja utilizada, que aún obra unida mediante un sobre a las actuaciones y que pudo ser directamente vista por la Audiencia, es, según ese Tribunal "puntiaguda y con unas dimensiones, si no desmesuradas, sí suficientes para causar un daño importante y evidente en la integridad física del sujeto, como efectivamente se realizó..."

   Y también debe agregarse que, según acredita la declaración de la víctima, refrendada por la de los testigos Alejandro y Juan Carlos, el acusado exclamó "te tengo que matar".

   Además en nada desvirtúan la inferencia del Tribunal a quo las declaraciones del acusado, dadas sus fluctuaciones y sus imprecisiones. Ante la Guardia Civil, admitió la estancia en el bar Dólar, negó la agresión, hizo referencia a que las lesiones que tenía en 1a cara podían haber sido originadas por abejas y afirmó que había bebido bastante, vino y whisky; ante el Juzgado, manifestó que no recordaba lo que pasó en el bar Dólar y que había bebido en ese bar y antes de entrar en él y que no le hicieron análisis en el hospital a pesar de que lo pidió; en la indagatoria expresó que no estaba de acuerdo con el auto de procesamiento, se defendió como podía, estaba muy bebido y no tuvo intención de matar; durante el juicio oral, declaró que no recordaba lo que ocurrió en el bar Dólar, bebe mucho siempre, no recuerda a que bares fué o lo que bebió, tenia que estar muy borracho, siempre bebe mucho, whisky y limón, que no ha tenido nada con Eusebio y no tenía intención de matar a él "ni a nadie".

3. Constatada la agresión y la existencia del animus necandi, no aparece vulnerado el art. 24 CE respecto a la exposición fáctica, queda desplazado un mero "animus laedendi", y, ante la realización de los actos ejecutivos que objetivamente debieron producir el resultado mortal, nos hallamos ante la tentativa acabada que regula el art. 16.1 CP, respecto a un delito que, por la alevosía a que enseguida nos referiremos, fue acertadamente incluido en el art. 139.1ª debidamente aplicado y que excluyó, también debidamente, la aplicación de los arts. 147 y 148 CP .

4. Al amparo del art. 849.1º LECr, se achaca a la sentencia del Tribunal a quo la aplicación indebida del art. 139 CP, en orden a la presencia de alevosía. Lo que delimita en la inexistencia de "la aseguración de la ejecución".

   Desde luego que tanto para apreciar la circunstancia 1ª del art. 139 como la genérica 1ª del art. 22 CP es necesario que los procedimientos utilizados tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución sin posibilidad de defensa por el ofendido; por lo que, aun siendo una circunstancia objetiva, el dolo del sujeto activo ha de incluir no sólo la captación de los elementos objetivos, sino también la tendencia al aseguramiento; bien entendido que ello no implica la exigencia de un dolo reduplicado sino que basta el aprovechamiento de los elementos objetivos de que se tiene consciencia (véanse las sentencias de 21.10.2003 y 26.1.2004, TS)

   El recurso llama la atención sobre que no existía enemistad anterior entre agresor y agredido, pero ello carece de significación para no apreciar la circunstancia; es más la inexistencia de un desafío previo, o de algún otro componente semejante, podría ser tomado como signo de lo imprevisto, fulgurante y repentino del ataque.

   También se alega en el recurso, aparte de la ausencia del dolo de matar, sobre lo que ya hemos tratado, la falta de consciencia en el sujeto activo sobre lo que estaba haciendo, puesta, se dice, de manifiesto en que Enrique estaba bebiendo y bebido, la víctima estaba paseando y él no huyó o abandonó el local sino que continuó tomando su copa.

   El último extremo no aparece en el factum (aparte de que no lo revela la prueba practicada en el juicio). Y, por lo que concierne a la bebida, luego examinaremos el resultado probatorio en cuento a la esencia de la imputabilidad, pero, en cualquier caso, no puede desconocerse que la jurisprudencia de esta Sala -sentencia de 15.4.2004 y las precedentes que menciona- tiene sentado que la alevosía es compatible con la imputabilidad disminuida, porque aquella se vincula especialmente con la ejecución material del hecho.

5. En relación con la ingesta crónica y/o aguda de alcohol por Enrique, y sus consecuencias para la imputabilidad, en el recurso se han deducido cinco motivos: En el tercero, al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncia el error en la apreciación de la prueba; en el quinto, al amparo del art. 859 LECr, la denegación de prueba; en los sexto, octavo y undécimo, al amparo del art. 852 LECr, la vulneración de preceptos constitucionales, respectivamente el 24.2, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, el mismo art. 24.2, en cuanto al derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa y a la no indefensión, los arts. 24 y 9.3, en cuanto a la tutela judicial efectiva y la proscripción de la arbitrariedad.

   Los elementos fundamentadores, según el recurso, de esos cinco motivos aparecen entremezclados para unos y otros, lo que, otra vez, hace necesaria la reordenación sistemática de su estudio.

6. Por lo que concierne a la denegación de prueba, queda delimitada en la no práctica de una analítica para determinación del grado de alcoholemia del detenido.

   Al respecto se alega en el recurso: el mismo día de los hechos, ante la Guardia Civil, la letrada solicitó "la analítica", el detenido fue trasladado al Centro de Salud de Cabezuela del Valle para la realización de la analítica, la Doctora Gema manifestó que no podía llevarla a cabo y remitió a los guardia civiles y al detenido al Hospital de Plasencia, al llegar a ese Hospital, el Dr. Gabriel se negó a la realización de la "prueba" pero manifestó que Humberto olía a alcohol; el siguiente día cinco, ante el Juez, al detenido manifestó que no le habían hecho la analítica y la Letrada hizo constar esa omisión.

   Junto al desarrollo de los acontecimientos, se impone examinar si la diligencia era efectivamente útil a la vista de todos los medios de investigación y de prueba, para la defensa de Humberto, pues en caso negativo no sólo no se habría producido un quebrantamiento de forma relevante sino tampoco la vulneración de los derechos fundamentales que son invocados en el recurso. Bien entendido que la diligencia no practicada los dias 4 y 5 de diciembre del año 2004 incidiría directamente sobre la intoxicación aguda de Humberto no a su alcoholismo susceptible de pruebas practicables en tiempos ulteriores.

   Sucedido el hecho cerca de las 17,30 horas del día 4, hacia las 22,03 horas Humberto dice, preguntado por la Guardia Civil, que en el médico no le habían realizado tipo alguno de análisis (previamente hacia las 18,20 horas Humberto había sido asistido, en el Centro de Salud de Cabezuela, por presentar una contusión y una herida superficial, y hacia las 21,05 horas había sido llevado, a su instancia, por la Guardia Civil al mismo Centro); la Letrada que asistía al detenido manifestó, en el curso de la declaración de las 22,03 horas, que "deseaba" se hicieran análisis a Humberto para determinar su grado de alcoholemia; tal diligencia no fue denegada sino que, hacia las 23,15 horas, Humberto fue nuevamente trasladado al Centro de Salud. En el juicio han declarado los dos médicos de guardia que en ese Centro asistieron a Humberto, los Doctores Romeo y Gema, ésta manifestó que Humberto olía a alcohol, pero que no notó que se tambaleara, que no apreció nada en su expresión oral, que contestó con normalidad, que la última vez que fue al Centro se solicitó un análisis de sangre y ella los remitió al Hospital.

   Entre las 0,30 y las 1,12 horas del día 5, en el Hospital de Plasencia el médico de guardia expuso que no se realizaba el análisis sin orden judicial; no se trataba de denegación sino de condición. Ese médico, el Dr. Jose Carlos, compareció en el juicio, y no desdijo la nota que al respecto había levantado la Guardia Civil; previamente, en el Juzgado, había manifestado que Humberto no pidió que se le hiciera análisis de sangre, que la Guardia Civil le dijo al médico que el abogado había expuesto que si se le podía realizar extracción de sangre para determinar niveles de alcoholemia y él, el médico, contestó que se podía hacer siempre que tuviera una orden judicial para ello; que Humberto presentaba cierto olor a alcohol, pero estuvo correcto en todo momento, sus preguntas y respuestas eran coherentes, no presentaba verborrea, tambaleo, agitación o cualquier otro síntoma o signo claro de intoxicación etílica aguda.

6. A instancia del Juzgado, la Guardia Civil emitió informe identificando testigos que, según el agredido, se encontraban en el bar Dólar al tiempo de los hechos- Luis Pedro, Carlos Jesús y Juan Carlos - y sobre bares en que Humberto habían estado el dia 4 - Las Torres, hacia las 12, Yusta, hasta las 14 y desde las 15 a las 17, Dólar, posteriormente-.

   En lo que atañe a la intoxicación aguda han declarado en el juicio Pilar, propietaria del bar Las Torres, que Humberto estaba normal en la mañana; Juan Antonio, propietario del bar Yusta, que a Humberto le vió bastante borracho, no sabe si Humberto era consciente de lo que hacía; Abelardo, propietario del bar Dólar, que cuando llegó al bar por la noche le comentaron que, cuando ocurrieron los hechos, Humberto estaba borracho; y Domingo, camarero del Dólar, que Humberto estaba bastante borracho y se iba para acá y para allá. también han declarado dichos Luis Pedro, quien en el Juzgado manifestó que en el bar se comentaba que Humberto había bebido, pero, en el juicio, declaró que nadie le dijo que Humberto estuviera bebido; Carlos Jesús, que no vió si Humberto estaba bien o mal; Juan Carlos, que Humberto estaba en perfectas condiciones. Y, en cuanto a los miembros de la Guardia Civil, el sargento NUM000 declara en el juicio que Humberto olía a alcohol, hablaba con normalidad y no daba tumbos; el guardia NUM001, que Humberto no le olió a alcohol, que puede sea impresión del testigo pero le vió tambaleandose pero le ve asi por las mañanas, y se durmió en el calabozo; el guardia NUM002, que no vió en Humberto síntomas de alcohol, y el guardia NUM003, que no recuerda si Humberto podía estar bebido, que no detectó que estuviera bajo la influencia del alcohol.

   Asimismo, han declarado en el juicio Alejandro, que no sabe si Humberto estaba bebido o no; Alfredo, primo de Humberto, que vió a éste con síntomas de embriaguez,; y Eugenio, que vio a Humberto sin síntomas de embriaguez y que iba derecho.

   Así las cosas no consta que el Juzgado o la Guardia Civil denegaran la práctica del análisis de alcoholemia, ni que se formulara la oportuna protesta, como exige la doctrina jurisprudencial - véanse sentencias de 18.3.1997 y 15.4.1997 -.

   Y, ante el conjunto de los medios probatorios expuestos, no cupo apreciar con prueba directa que Humberto sufriera una intoxicación aguda que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión o que mermara relevantemente esas funciones; por lo que no cupo apreciar la eximente completa del número 2º del art. 20 CP, o la atenuante 1ª del art. 21 CP en relación con el número 2º del art. 20, o siquiera la analógica 6ª del art. 21 .

   Resta por examinar si hubo lugar a apreciar la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 en relación el número 1º del art. 20, por el alcoholismo de Humberto ; o, en otra vertiente, si el hábito del acusado en la ingesta de alcohol lleva a inferir que estaba intoxicado etílicamente al tiempo del hecho, aunque ello no se haya probado directamente. Extremos que conducen a introducirnos en el campo del error en la apreciación de la prueba, también aducido en el recurso.

7. En relación con el art. 849. 2º LECr trata de apoyarse el recurrente, aparte de en unos resguardos que dice acreditativos del pago de la responsabilidad civil (cuestión que examinaremos separadamente), en "Informe contestación de la Guardia Civil al oficio solicitado por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Plasencia en cuanto a la cantidad de bebidas alcohólicas ingeridas por mi patrocinado; informe Médico Forense de 5 de diciembre de 2004 de Humberto ; Informe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Virgen del Puerto de Plasencia; informe médico forense de 3 de febrero de 2005; informe médico del servicio de urgencias del Hospital Virgen del Puerto de Plasencia y del Centro de Salud de Cabezulela del Valle, Informe del Centro Penitenciario".

   Recordemos que, para estimar error en la apreciación de la prueba estrictamente comprendido en el art. 849.2, es necesario que: a) la equivocación sea transcendente para el fallo, b) el error se manifieste por la contradicción entre el factum y lo que directamente se desprenda de la literosuficiencia del documento, sin acudir a argumentaciones mas o menos complejas, c) el documento no esté desvirtuado por otros medios probatorios; sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS. Y que para la excepcional equiparación a los efectos del art. 849.2º, de informe pericial y documento, la jurisprudencia exige -véanse sentencias de 20/9/2004 y 12/4/2005, TS- que el dictamen pericial haya sido contradicho o desconocido en el factum sin justificación; justificación que puede consistir en que existiendo varios informes divergentes, se de razonadamente prioridad a uno sobre otro, o a la presencia de otros medios probatorios que desvirtúen el resultado de los dictámenes.

   El oficio de la Guardia Civil, más arriba mencionado, daba cuenta al Juzgado de lo investigado acerca de los bares en que había estado el dia 4 Humberto, con expresión de horarios y de lo ingerido en cada establecimiento, y acerca de la identidad de los testigos presenciales según el lesionado. Como consecuencia de esa información han declarado en el juicio, según hemos visto, los titulares de los establecimientos y los demás testigos mencionados. Nada de ello evidencia equivocación en el factum.

   El informe fechado el 5.12.2004, emitido por el Dr. Jesús Carlos, médico forense, quien ha comparecido como perito al juicio, no contradice el factum, ya que expone no apreciar trastornos en las facultades síquicas básicas de Humberto que puedan modificar sus capacidades cognitivas y /o volitivas, y que Humberto manifiesta haber bebido alcohol en cantidades importantes el dia anterior, pero, dice el médico, no se aprecian al tiempo de emitir el dictamen signos o síntomas que lo corroboren. El Informe del 3.2.2005 no contiene novedad alguna al respecto.

   El informe del Servicio General de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital fue emitido a instancia de la Defensa de Humberto, la cual alegaba que el imputado había sufrido o iba a sufrir la amputación quirúrgica de un dedo del pie izquierdo por gangrena a consecuencia de un golpe recibido el dia de autos, no tratado adecuadamente en la prisión. No se encuentra en el proceso confirmación de tal amputación; ni informe de aquel Servicio sobre la adicción de Humberto al alcohol.

   Hemos ya hecho mención a los dictámenes de los médicos de los Servicios de Urgencia. Queda claro que no son contradichos en el factum.

   Por lo que respecta al informe del Centro Penitenciario, se incluye la frase "abuso de alcohol de larga duración", pero meramente como algo que refiere Humberto .

   Ciertamente que de las declaraciones testificales en el juicio, las de los mencionados Juan Antonio y Abelardo dicen que Humberto bebe bastante. Pero, aparte de que las declaraciones, medios personales, no sirven para apreciar el error en la apreciación de la prueba, la ponderación de todas las practicadas que la Audiencia expuso y que nosotros hemos recordado, no lleva a corregir faceta alguna de factum, siquiera por omisión, de manera que no se encuentra apoyo en orden a anomalías o alteraciones crónicas o agudas del acusado Humberto, en que fundamentar la carencia o la merma en su imputabilidad.

8. Con todo lo expuesto ha de concluirse, en relación con la base de la imputabilidad, no sólo la inexistencia de error en la apreciación de la prueba sino también la no vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (motivo sexto, de nuevo referido a la denegación de prueba), o del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa (motivo octavo) o de la tutela judicial efectiva con proscripción de la arbitrariedad (motivo undécimo) .

9. Por lo que concierne a la atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP, y al no haber sido considerada como muy cualificada en relación con la regla 2ª del art. 66.1 CP, dedica el recurso una parte de su motivo tercero, que atañe al error en la apreciación de la prueba, y, como consecuencia de ese denunciado error, una parte del motivo noveno, referida a la vulneración de la tutela judicial efectiva al no haber sido apreciada aquella cualificación.

   La base aducida para todo ello es que la sentencia expone que Humberto hizo la consignación de la suma dineraria reparadora antes del juicio pero que esperó más de un año. Y sostiene el recurrente que la parte más importante, tres mil euros, fue aportada a los siete meses.

   Trata de apoyarse el recurso en los documentos que cita. Pero el primero, de fecha 19.7.2005, se refiere al ingreso de tres mil euros, cuando ya el Juzgado había exigido una fianza de seis mil euros para responsabilidades pecuniarias; el segundo, de fecha 11.11.2005, se refiere a la consignación de otros 1.800 euros, acompañada de un escrito del procurador, en que se solicitaba que a la víctima le fueron entrados 4.000 euros, que interesaba el Ministerio Fiscal, y que lo restante quedara a expensas del desarrollo del juicio oral.

   Así las cosas, no cabe apreciar error relevante en la exposición fáctica que lleva a cabo la Audiencia. Y, además, teniendo en cuenta que la atenuante 5ª responde a estimular la reparación del daño -véase la detallada sentencia del 17.1.200, TS, y las que cita- no puede entenderse que la atenuante, atendidas las características de los sujetos y del objeto del caso, alcanzara intensidad superior a la normal. No resultó quebrantado el art. 21.5ª o el 66.1. 2ª CP .

10. En una primera parte del motivo noveno, al amparo del art. 852 LECr, se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE, en orden a la tutela judicial efectiva; y, en el décimo, también al amparo del art. 852 LECr, la vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE, por falta de motivación. Ambas impugnaciones se reconducen a las penas de prohibición de aproximarse al perjudicado y de comunicarse con él durante diez años.

    La doctrina de esta Sala -véanse las sentencias de 6.4.2003 y 4.2.2005 - hacen hincapié en la necesidad de motivar la individualización de la pena como especial faceta del art. 120 CE, en relación con el 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y con el art. 24, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Las prohibiciones que el Tribunal a quo ha impuesto fueron solicitadas por las Acusaciones. Este Tribunal tiene sentado que dentro del art. 57 CP debe entenderse incluido el delito de asesinato - véase la sentencia del 17.4.2002 El art. 57 CP establece los criterios que han de ser atendidos en la imposición de las penas accesorias (quizás medidas) que regula: la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente representa.

    La audiencia no contiene, en sus fundamentos, una referencia específica y expresa a tales fines. Pero sí refleja la gravedad del hecho: un intento acabado, aunque sin desenlace efectivamente mortal, de asesinato; y el peligro de quién actuó sin causa conocida. Factores que, debemos expresar ahora sin introducir novedad en la substancia de la fundamentación explícita y justificar la imposición de las penas accesorias y de sus dimensiones.

11. Todos los motivos de impugnación han de ser desestimados, debe declararse no haber lugar al recurso y las costas, con arreglo al art. 901 LECr, han de ser impuestas al recurrente.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Humberto contra la sentencia dictada, el 13.2.2006, por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en proceso sobre tentativa de asesinato. Y se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.