STS 967/2012, 4 de Diciembre de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:12012/2011
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:967/2012
Fecha de Resolución: 4 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TENTATIVA DE HOMICIDIO. AGRAVANTE DE PARENTESCO. LESIONES. DOLO DE SALVACIÓN. ATENUANTE DE CONFESIÓN. Se reclama contra la sentencia que condenó al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y atenuante analógica de confesión. El condenado y recurrente sostuvo una discusión con su compañera sentimental en el domicilio común. La causa de la misma fue el deseo de la mujer de romper la relación. El condenado, a la sazón ya había cogido un cuchillo de cocina y con la intención de quitarle la vida y comenzó a asestarle puñaladas a la mujer en diversas partes del cuerpo. El hombre decidió llamar al servicio de emergencias 112 solicitando una ambulancia que acudió llevando a su mujer a un centro hospitalario, al tiempo que el condenado manifestó a los agentes de la Guardia Civil que había apuñalado a su mujer. El ataque se produce en el marco de una riña que tuvo un carácter permanente y progresivo, ello elimina el factor de sorpresa ya que la víctima se pudo alertar de la inminencia de un ataque a su integridad corporal y prueba de ello es que intentó cerrar la puerta. Por lo que se refiere a la apreciación por parte del Tribunal de la atenuante analógica de confesión, en este control casacional verificamos igualmente la corrección pues se patentizó un "dolo de salvación" en el condenado que no solo cesó en su ataque sino que avisó al centro de emergencias 112 y reconoció a la Guardia Civil haber sido el autor de la agresión. No se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Carlos José y Aida (en concepto de Acusación Particular), contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, por delito de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Tejada Marcelino y Sra. Rivero Ratón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Sumario nº 2/2011, seguido por delito de tentativa de homicidio, contra Carlos José , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, que con fecha 18 de Octubre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO: Probado y así se declara que sobre las 17,40 horas del día 27 de agosto de 2010, el procesado Carlos José , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1981, D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, privado de libertad por ésta causa desde el 27 de agosto de 2010, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Aida , con la que convivía en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Casa Pastores de Santa Lucía de Tirajana y con quien tenía dos hijos menores de edad que se encontraban en la vivienda en el momento de los hechos. La discusión venía motivada por el deseo de ella de romper la relación a la vista de la situación tensa que se daba desde hacía tiempo entre la pareja.- El procesado insistía a Aida para que le perdonara, y ésta le dijo que la dejara tranquila y se metió en el baño para ducharse. Una vez que se duchó, salió del baño a buscar ropa, el acusado continuaba con la discusión y cuando Aida cogió la ropa y se fue al baño a vestirse, sintió como Carlos José se acercaba al baño, por lo que se puso detrás de la puerta para evitar que entrara. Sin embargo el procesado, que había cogido un cuchillo de la cocina y con intención de acabar con la vida de Aida , logró abrir la puerta y tras gritarle "de aquí no sales hija de puta", comenzó a asestarle puñaladas a Aida en diversas partes del cuerpo, sobre todo en la parte superior del abdomen y en el cuello, tratando ella de protegerse, sujetando con el brazo derecho la puerta del baño y con el brazo izquierdo intentando apartar el cuchillo, hasta que viendo que no podía defenderse se dejó caer en el suelo de la ducha y se hizo la muerta.- El procesado entonces decidió salir del baño y llamar a su madre, si bien al advertir que Aida seguía viva le gritaba "aquí te vas a morir hija de puta".- Posteriormente el procesado ante la insistencia de Aida que le rogaba que no dejara a sus hijos sin padre ni madre, decidió llamar al 112 y solicitó una ambulancia, manifestando a los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos que había apuñalado a su esposa en el abdomen.- Como consecuencia de la agresión Aida sufrió herida incisa amplia en antebrazo izquierdo, herida punzante y penetrante en cavidad abdominal con trayecto oblicuo hacia mesogastrio sin lesiones de vísceras; otras heridas incisas o punzantes menos graves: en labio superior incisa de unos 5 mm, tres heridas punzantes en mama derecha en cuadrantes externos, una en mama izquierda cuadrante supero externo; en mama derecha muestra otra cicatriz producto de pinchazo con cuchillo, bajo el pezón derecho entre ambos cuadrantes inferiores.- Preciso de primera asistencia facultativa seguida de tratamiento quirúrgico consistente en región del antebrazo izquierdo en ligadura de arteria cubital izquierda más desbridamiento y sutura tendinosa de tendón flexor profundo de 3º y 4º dedo de mano izquierda. En región abdominal laparotomía exploradora. Precisará tratamiento rehabilitador para su brazo izquierdo y posible cirugía para su recuperación al haber pérdida de masa muscular, arterias y paquete nerviosos. Actualmente presenta incapacidad funcional severa en mano izquierda, tanto para la flexión como para la extensión.- Permaneció en ingreso hospitalario cinco días. En la fecha de elaboración del informe forense (6 de octubre de 2010) no se ha alcanzado la curación". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante analógica de confesión, a la pena de siete años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Dª Aida , comunicar con la misma o acudir a su domicilio o lugar de trabajo por un periodo de quince años; a que indemnice a Dª Aida en la cantidad de treinta mil euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC ; y al pago de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular. Declaramos la solvencia del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Carlos José y Aida , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Carlos José formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO:

PRIMERO: Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal .

La representación de Aida , formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 18 de Octubre de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas , condenó a Carlos José como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y atenuante analógica de confesión, a la pena de siete años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y recurrente sostuvo el día 27 de Agosto de 2010 en los términos descritos en el factum una discusión con su compañera sentimental Aida en el domicilio común. La causa de la misma fue el deseo de Aida de romper la relación vista la tensión existente entre ambos, a lo que se negaba Carlos José . Aida se metió en la ducha y al salir del baño, como continuase la discusión, ella intentó volver al baño para vestirse, siéndole impedido por Carlos José quien, a la sazón ya había cogido un cuchillo de cocina y con la intención e quitarle la vida le gritó: "de aquí no sales hija de puta" y comenzó a asestarle puñaladas a Aida en diversas partes del cuerpo, sobre todo en el cuello y abdomen, en tanto ella trataba de protegerse sujetando con el brazo derecho la puerta del baño. Viendo que no podía defenderse, se dejó caer al suelo haciéndose la muerta, lo que fue advertido por Carlos José .

Como Aida le insistiera en que no dejase sin padre ni madre a los dos hijos que tenían, Carlos José decidió llamar al servicio de emergencias 112 solicitando una ambulancia que acudió llevando a Aida a un centro hospitalario, al tiempo que Carlos José manifestó a los agentes de la Guardia Civil que había apuñalado a su mujer.

Aida sufrió las lesiones que se describen en el factum , precisando tratamiento quirúrgico permaneciendo cinco días hospitalizada y en la fecha de 6 de Octubre de 2010 en la que se elaboró el informe médico forense todavía no había sido dada de alta.

Se han formalizado dos recursos de sentido contrario. Uno por parte del condenado, Carlos José y otro por parte de Aida ejerciendo la Acusación Particular. Abordamos en primer lugar el recurso del condenado.

Segundo.- Recurso de Carlos José .

El motivo único formalizado por el expresado recurrente, con manifiesta falta de técnica casacional, encauza el motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , alegando una triple vulneración de: a) del derecho a la presunción de inocencia; b) a la tutela judicial efectiva y c) a un proceso con todas las garantías.

Anuda esta triple denuncia con una infracción de los arts. 16 , 62 , 138 del Cpenal .

En definitiva, a través de la argumentación del motivo se cuestiona por el recurrente que merezca ser considerado como autor de un delito de homicidio en tentativa , tal y como lo considera la sentencia recurrida.

En una promiscuidad argumental se dice que no ha quedado acreditado que el recurrente ejecutara actos propios para provocar el resultado mortal, que ha habido error en la valoración de la prueba, que el Tribunal ha actuado con falta de imparcialidad, lo que se justificaría --en la tesis del recurrente con la redacción de los fjdcos. primero y segundo--, que es insuficiente la declaración de la víctima y que no han existido corroboraciones que pudieran acreditar la veracidad de la versión de la víctima, finalmente cuestiona el dolo de matar en la acción del recurrente.

Ante esta panoplia de alegaciones, todas ellas sin la debida concreción e individualización, alojadas bajo el paraguas de la triple denuncia efectuada, debemos recordar, brevemente, que el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia se concreta en que esta Sala casacional debe verificar un cuádruple examen:

  1. Si se contó con prueba de cargo obtenida con todas las garantías constitucionales.

  2. Si dicha prueba ingresó en el Plenario y fue sometida a los principios que lo vertebran, es decir, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad.

  3. Si la prueba fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia.

  4. Si la decisión del Tribunal fue motivada, razonando el porqué de la credibilidad que se otorga a la prueba de cargo, y en consecuencia, la decisión del Tribunal constituye una certeza, más allá de toda duda razonable, que como se sabe es el canon de certeza exigible para toda decisión condenatoria.

    En relación al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva , tal derecho se satisface con una respuesta motivada, razonable y no arbitraria sobre todas las cuestiones fácticas y jurídicas que fueron objeto del debate procesal, habiéndose declarado que tal derecho no exige una respuesta en el sentido solicitado por el recurrente.

    Finalmente en relación al derecho a un procedimiento con todas las garantías debidas , ello nos remite al art. 24-2º de la Constitución sin que dada la generalidad de la denuncia efectuada, que se agota en la mera enunciación sin la concreción necesaria de qué aspecto concreto se ha vulnerado tal derecho, sería preciso entrar en el estudio pormenorizado de todos y cada uno de los derechos que lo integran lo que excedería el ámbito del control casacional. Si acaso, pudiera adivinarse que se refiere al derecho a un Juez imparcial, por lo que efectuaremos alguna consideración en tal sentido.

    De entrada hay que partir de la sentencia sometida al presente control casacional a la que se le imputa por el recurrente tal panoplia de violaciones.

    En el f.jdco. primero el Tribunal considera "sincera, coherente y en la que no se aprecia ninguna contradicción" la declaración incriminatoria de la víctima, Aida .

    Esta relató la forma en la que ocurrieron los hechos, y relata la sentencia que cuando Aida volvió con los niños a la casa se encontró con un ramo de flores y un power point, y le dijo al procesado que no pensaba volver con él, ante lo que Carlos José primero se puso a llorar, y a pedirle perdón, para luego ponerse agresivo, produciéndose el ataque con el cuchillo cuando ella volvía al baño, impidiendo Carlos José que cerrase la puerta.

    Recoge la sentencia las frases dichas por el recurrente que inequívocamente acreditan el ánimo que le llevaba a efectuar la agresión con el cuchillo: "tú de aquí no sales hija de puta", "te vas a morir ahí hija de puta" , frases recogidas en el factum .

    Igualmente manifestó que se hizo la muerta, que luego Carlos José llamó a su madre y al teléfono de emergencias 112, incluso reconoce ella que temió que Carlos José también se autolesionase.

    El Tribunal, encontró sincero y creíble todo el relato de la víctima, y a la misma conclusión llegamos en este control casacional pues dicho relato está exento de animadversión o prejuicios en la medida que no ocultó la solicitud de perdón y el temor a que él mismo se pudiera lesionar, detalles que dotan de sinceridad el relato.

    Por otra parte, en relación a la realidad de la agresión y el arma utilizada , es suficientemente corroborador el informe médico de las graves lesiones causadas con un cuchillo de grandes dimensiones, siendo todas las cuchilladas de ataque y no de defensa, reiteración de golpes y zonas vitales del cuerpo afectadas, con inclusión de una arteria, que le produjeron un gran sangrado a la víctima que le podía haber ocasionado la muerte de no haber recibido ayuda médica.

    El Tribunal extrajo en una valoración conjunta de las expresiones proferidas y de las lesiones causadas, su reiteración y el arma empleada , en un juicio lógico-inductivo, el ánimo de matar del recurrente , de acuerdo con la reiteradísima jurisprudencia existente al respecto. Basta recordar los criterios de inferencia del animus necandi que vienen siendo tenidos en cuenta por reiterada doctrina jurisprudencial. En tal sentido, se han tenido en cuenta :

  5. Dirección de los golpes, zona del cuerpo afectada, número y violencia de los golpes y arma utilizada.

  6. Las condiciones de espacio y tiempo.

  7. Circunstancias conexas con la acción.

  8. Manifestaciones del propio culpable tanto antes como acompañantes a la agresión así como su actuación posterior.

  9. Relaciones preexistentes entre víctima y victimario.

    Pues bien, a la vista de estos criterios estimamos correcta y acertada la decisión del Tribunal de haber inferido una intención de matar, al menos como dolo eventual, dada la acción agresiva, reiteración de cuchilladas, la propia utilización del cuchillo de 21 cms. de hoja, las expresiones proferidas y la decisión de la víctima de cortar la relación ante lo que el recurrente, en una reacción nada anómala, pasó de pedir perdón a la agresión.

    Hay que recordar con la STS 718/2009 de 18 de Junio que lo decisivo para determinar el dolo propio del homicidio o asesinato, cuando no se produce el resultado de la muerte, es la dirección de los golpes y el conocimiento por parte del autor de la capacidad lesiva de los instrumentos utilizados.

    Es obvio que el empleo repetido del cuchillo de las características del utilizado y las lesiones sufridas y su gravedad llevan cuando menos a declarar que el recurrente conoció las posibles consecuencias mortales de su acción, continuando con su acció n --hasta que atendió a los ruegos de la víctima--, lo que llevó al Tribunal de instancia a estimar el animus necandi que si no lo culminó fue por un "dolo de salvación" que surgió en el recurrente al llamar al teléfono de emergencias, que no borró el inicial animus necandi , pero sí tuvo su eficacia al cortar el curso delictivo, por lo que el homicidio quedó en tentativa .

    Más aún, el propio recurrente reconoció haber dicho a los agentes que había acuchillado a su mujer, cuando acudió la ambulancia que fue llamada por él mismo --razón por la cual el hecho se califica en grado de tentativa--.

    Se dice por el recurrente que no es cierto que reconociera su acción al agente de la Guardia Civil que acudió. Resulta al respecto significativo de la poca convicción del recurrente en tal desmentido, que en el propio escrito del recurso se dice textualmente "....siendo además hasta comprensible que en el curso de la situación estresante de ver a su mujer malherida, erróneamente el imputado realizara una aseveración de este tipo --sic--....".

    En lo referente a la aptitud de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia existe igualmente una consolidada doctrina que así lo entiende, no de una manera automática y acrítica, sino tras una valoración de todas las circunstancias concurrentes, tal y como ocurre en este caso. Basta al respecto la mera referencia a las SSTS 957/2006 , 629/2007 , 998/2007 y 1117/2011 .

    En relación a que el Tribunal de instancia haya perdido la neutralidad exigible por haber creído la versión de la víctima, la denuncia es de una inconsistencia que no resiste la menor censura.

    El proceso es un decir y un contradecir , se articula en la dialéctica de prueba de cargo y prueba de descargo, pues bien en este escenario, el Tribunal de instancia razonó el porqué de la superior credibilidad que le concedió a la declaración de la víctima, y razonó su decisión que se robusteció con datos corroboradores a los que se ha hecho referencia. La credibilidad que le concedió a la declaración de Aida no fue fruto de una convicción, sino que estuvo apoyada en los datos que expuso en los f.jdcos. primero y segundo que ya han sido analizados.

    Igualmente debe ser rechazada la tesis del recurrente de que tales víctimas fueron causadas por imprudencia . No hubo forcejeos, todas las lesiones lo fueron de ataque a Aida , y en relación al error facti que también se cita en apoyo de su tesis, hay que recordar que este cauce casacional al que también se alude en este motivo-omnibus en el que conviven diversas cuestiones en verdadera promiscuidad procesal, basta decir que al respecto el recurrente se limita a decir que "....se designan como documentos en los que se basa dicho motivo todos los folios de la causa, así como la grabación de la vista oral....".

    Esta evanescente referencia, que nuevamente patentiza falta de rigor en el planteamiento del motivo, no satisface el cumplimiento de las exigencias que permiten la apertura de este cauce casacional.

    Al respecto, hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

    Procede la desestimación del recurso .

    Tercero.- Recurso de Aida .

    Se trata de la víctima . Su recurso está desarrollado a través de un único motivo que sin concreción de cauce casacional cuestiona la calificación dada por el Tribunal de homicidio en grado de tentativa, considerando que se está ante un asesinato en grado de tentativa por concurrir alevosía .

    Razonablemente hay que suponer que el cauce casacional empleado es el error iuris del art. 849-1º LECriminal , que tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados. Pues bien en ellos nada se describe que pueda dar vida a la alevosía.

    Asimismo se alega como indebida la aplicación de la atenuante analógica de confesión .

    El factum recoge una discusión anterior, el intento de la víctima de introducirse en el baño, la obstaculización de tal acción por el condenado, y el empleo por él del cuchillo.

    El Tribunal rechaza la alevosía con el siguiente argumento:

    "....Es cierto que la víctima manifiesta que no se esperaba que el acusado fuera a atacarla, es más incluso cuando le vio con el cuchillo pensó que se podría hacer antes daño él que hacérselo a ella; pero no es menos cierto que la perjudicada también declara que el acusado pasó de la tristeza y el llanto a mostrarse muy agresivo, que estuvieron discutiendo antes del ataque y que incluso ella se puso detrás de la puerta del baño para intentar evitar que entrara antes de saber que había cogido un cuchillo. Luego ella ya se estaba defendiendo de la agresividad que observaba en el acusado, que no se imaginara que pudiera coger un cuchillo y hacerle daño con él no significa que no estuviera alerta ante el cariz que estaba alcanzando la discusión. Además no se puede olvidar que la víctima se defendió, se pudo ocultar detrás de la puerta, utilizándola para protegerse del ataque del que era objeto y esa defensa fue lo que le salvó la vida....".

    En este control casacional verificamos la corrección de la decisión del Tribunal. El motivo debe ser desestimado en los términos expuestos en el Fº Jº 2º de la sentencia debiendo recordarse, como señala la STS de 12 de mayo de 2008 en esa modalidad de alevosía la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, la que se produce por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento del agresor y en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que elimina la posibilidad de defensa.

    En el presente caso, el ataque se produce en el marco de una riña que tuvo un carácter permanente y progresivo, ello elimina el factor de sorpresa ya que la víctima se pudo alertar de la inminencia de un ataque a su integridad corporal y prueba de ello es que intentó cerrar la puerta.

    Por lo que se refiere a la apreciación por parte del Tribunal de la atenuante analógica de confesión , en este control casacional verificamos igualmente la corrección pues se patentizó un "dolo de salvación" en el condenado que no solo cesó en su ataque sino que avisó al centro de emergencias 112 y reconoció a la Guardia Civil haber sido el autor de la agresión.

    De todo ello se desprende que Carlos José , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, ha confesado la infracción a las autoridades aunque posteriormente mantuviera que la víctima se lesionó al intentar quitarle el cuchillo para que no se quitara la vida. En todo caso, hay que tener en cuenta, en línea a lo dicho por la STS 1060/2004 que para la apreciación de una atenuante analógica es suficiente que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal -- SSTS, entre otras, de 27 de Mayo 2002 ó 1006/2003 --.

    Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito de la Acusación Particular que se dedicará a las atenciones del art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, de fecha 18 de Octubre de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Aida contra la referida sentencia, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.