STS 343/1999, 9 de Marzo de 1999

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso1673/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución343/1999
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Salvadory Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que los condenó por delito de Tenencia y Transporte de sustancias inflamables y explosivos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados ambos por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Baracaldo, instruyó sumario con el número 262/95, contra Salvadory Enriquey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 2 de Febrero de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 22 de marzo de 1.995, sobre las 20'50 hhoras, Salvadory Enrique, se dirigieron a un monte próximo a la C/ Kareaga, de la localidad de Barakaldo, y tras caminar por un sendero que se bifurca de otro principal y que se aparta de éste, convirtiéndose en zona no transitada, llegaron al lugar en el que el día siete de marzo había sido cavado un gujero en el suelo del monte por personas cuya identidad no ha sido acreditada. Dicho agujero o zulo consistía en un bidón metálico forrado con corcho, con una tapa metálica y con cierre a presión, tapado a su vez con una plancha de aglomerado, todo ello enterrado y disimulado con hierba.

    Salvadory Enriqueportaban varias bolsas con los objetos que a continuación se describen, y, destapando el agujero, introdujeron las bolsas con su contenido en el interior del zulo. Los objetos eran los siguientes:

    - Un bidón metálico de cinco litros de capacidad, con etiqueta de disolvente para pintura marca "Quivacolor" y lleno en sus tres cuartas partes de gasolina.

    - Un bidón de plástico de cinco litros de capacidad, con etiqueta de aceite de vehículo, marca "Mobil" y lleno de gasolina.

    - Una botella de cristal de un litro de capacidad, con etiqueta de ácido sulfúrico marca "Probus", llena en sus tres cuartas partes de ácido sulfúrico.

    - Un cartucho de material explosivo (amonal: aluminio y nitrato amónico) de 180 gramos de peso.

    - Un detonador eléctrico del número catorce, fabricado por U.E.E. con la rabiza de color verde y amarillo.

    - Tres embudos de plástico de diferentes tamaños y cada uno de un color: verde, rojo y amarillo.

    Las sustancias gasolina y ácido sulfúrico pueden ser combinadas para la fabricación de los artefactos incendiarios conocidos como cócteles molotov; la gasolina, por sí sola, puede ser utilizada convenientemente manipulada con la misma finalidad; el amonal pertenece a la categoría de los explosivos.

    Para la posesión de estas sustancias, los acusados carecían de autorización administrativa.

    1. - En las cercanías del zulo, la Policía, que conocía su existencia desde el día 7 de ese mismo mes, había montado un dispositivo de vigilancia, que observó la operación descrita y detuvo a los acusados en el momento en que tapaban el zulo, tras introducir los objetos en él.

    2. - La finalidad de mantener en el zulo la gasolina y el ácido sulfúrico era la de fabricar cócteles molotov; y el amonal igualmente tenía por objeto su utilización ilegal contra bienes o personas, en ambos casos ya fuera por los acusados o por terceros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvadory a Enrique, como autores responables de un delito de tenencia y transporte de sustancias inflamables y explosivas, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 3 AÑOS Y 6 MESES de prisión a cada uno de ellos, a la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

    Reclámese del Juez Instructor la pieza de responsabilidad civil.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se les abona el tiempo que han estado privados de ella por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción del precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al resultar vulnerados los arts. 24.1, 25, 9 y 117.3.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la Constitución en relación al principio de igualdad en relación a la infracción de los arts. 333.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar infringido el art. 568 del C.P. de 1.995, antiguo 264.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 25 de Febrero de 1.999, con asistencia de la letrada de la parte recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos acusados formalizan un recurso conjunto cuyo primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

  1. - Sostienen que, en el presente caso, un somero análisis de la prueba practicada en el juicio oral, lleva a la conclusión de que no ha existido actividad probatoria de cargo para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Señalan que la única prueba que utiliza el tribunal sentenciador a la hora de llegar a una conclusión condenatoria, es la testifical de los policías, que sin entrar a valorar las contradicciones en que incurren, no pueden llevar a la certeza de que los acusados portaran las bolsas ni las introdujeran en el zulo.

    Lo único que puede derivarse de la prueba existente, es que los dos acusados se encontraban en el lugar de los hechos en un sitio cercano al zulo, cuando fueron detenidos. Ello no deja de ser una mera sospecha que, en su opinión, no llega siquiera a la calidad de indicio. Termina afirmando que, el mismo Tribunal duda de que los policías cuenten la verdad.

  2. - Las alegaciones de los recurrentes, no coinciden con la realidad que se desprende del contenido de la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora dedica el fundamento de derecho tercero a la valoración de la prueba practicada en el plenario, fijándose preferentemente en la testifical y la pericial.

    La sentencia parte del análisis de las manifestaciones realizadas por uno de los acusados y pondera las circunstancias en que se produjo la detención llegando a la conclusión de que no existieron malos tratos y proclamando que la aplicación de la legislación antiterrorista no es suficiente, por si misma, para dar por sentada la existencia de una indebida coacción sobre los detenidos.

    Para zanjar la cuestión, el órgano juzgador declara expresamente que no va a tener en cuenta la declaración de uno de los acusados, porque no fue ratificada a presencia judicial, ni en el Juzgado Central de Instrucción ni en el plenario. Con ello da por resuelta la polémica suscitada en torno a la declaración prestada en el momento de iniciarse las diligencias policiales ya que reconoce que el atestado es, a la vez, objeto y fuente de prueba y sólo puede ser valorado en tanto en cuanto sea introducido y ratificado en el plenario.

  3. - Los policías que intervinieron en la vigilancia del zulo y en la detención de los acusados, declararon en el juicio oral y manifestaron que vieron como introducían los objetos y que, cuando lo estaban tapando, recibieron la orden de detenerlos. Las declaraciones de estos testigos, merecen a la Sala un alto nivel de credibilidad y su testimonio parece reforzado por las manifestaciones concordantes de los otros dos policías de apoyo, si bien, alguna de sus apreciaciones, pueden resultar exageradas dada la distancia a que se encontraban.

    Siguiendo con el análisis de la prueba, el órgano juzgador valora la posible contradicción que se deriva de las manifestaciones de un policía que afirma que vió el interior del zulo y lo que se deriva del acta levantada por el Secretario Judicial, en la que consta que tuvieron que apartar la yerba de la tapa y levantarla. Valorando todas las posibilidades, llegan a la convicción de que el zulo había sido descubierto con anterioridad y su hallazgo puesto en conocimiento del Juzgado Central, haciendo constar que se encontraba vacío y, por ello, concluyen estimando que no ha habido manipulación policial y que lo que consta en el acta del Secretario refleja el contenido de todos los objetos que los dos acusados portaban en las bolsas.

    Por último, los juzgadores estiman que no se ha producido vulneración de derechos y garantías de los detenidos en cuanto que fueron sorprendidos con los bultos en la mano y con la intención de introducirlos en el zulo, por lo que la prueba se deriva de la ocupación de las bolsas y no propiamente del registro. Reconoce ademas que existían razones de urgencia que aconsejaban la inmediata intervención de la policía.

  4. - La presunción de inocencia cede ante la existencia de pruebas validamente obtenidas y que hayan sido sometidas a contraste en el momento del juicio oral. La tarea de esta Sala de casación, no consiste en repetir todo el proceso valorativo realizado por el tribunal de instancia sino en comprobar la existencia de pruebas legales y con entidad suficiente como para constituir un elemento de cargo, que haga saltar las barreras protectoras de la presunción de inocencia. Para ello basta con que, a partir de la existencia de pruebas de cargo, su valoración se haya realizado con arreglo a parámetros lógicos sobre los que sea posible construir un veredicto inculpatorio. Este proceso valorativo se ha observado escrupulosamente en el caso presente por lo que no podemos aceptar las tesis expuestas por la parte recurrente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se acoge también al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración conjunta de los artículos 24.1, 25.9 y 117.3 de la Constitución.

  1. - Consideran los recurrentes que se han vulnerado sus derechos a un proceso publico y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la contradicción, al principio de legalidad y seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y el principio de igualdad y el derecho a interrogar por parte de los acusados. Todo este conjunto de infracciones le ha producido indefensión por lo que se han activado los efectos derivados de la aplicación del articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que declara la inefectividad de las pruebas obtenidas con desconocimiento de los derechos fundamentales. Considera, además, que se ha aplicado indebidamente la Ley Orgánica 19/94 de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en las causas criminales.

    Todo el conjunto de vulneraciones constitucionales, se centra en torno a la forma en que se ha aplicado la normativa relacionada con la asignación a los policías, de las garantías de protección que proporciona la legislación que hemos mencionado. Entre los defectos observados por la parte recurrente, se señalan la falta de notificación previa del acuerdo adoptado por la Sala para decidir sobre la aplicación de las normas de protección. Entrando en el fondo de la cuestión, destaca que se ha utilizado, de manera extensiva, la estricta normativa relacionada con la protección de testigos, ya que es necesario que se aduzca la existencia de un peligro concreto y no razones genéricas que sirvan para todos los componentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, sin concreción de las labores a las que se dedican y el lugar del trabajo.

    Al mismo tiempo señalan que, en su opinión, el simple hecho de que los testigos se oculten hace recaer sospechas sobre los acusados y vulnera su derecho a la presunción de inocencia. Asimismo con estas medidas se infringe el principio de igualdad y el derecho a un juicio público con todas las garantías. Hacen notar que el impedir que los acusados vean la fisonomía de los testigos dificulta que éstos den efectividad a su defensa ya que pueden existir motivos de enemistad o simplemente falseamiento de la personalidad e identidad de cada uno de ellos. Estima que todos estos factores son suficientes para declarar la nulidad de las declaraciones testificales de los policías.

  2. - En cuanto a las formalidades seguidas para adoptar la decisión de proteger la fisonomía de los policías testigos, debemos remitirnos a lo que dispone la ley orgánica 19/1994 de 23 de Diciembre de Protección a Testigos y Peritos en causa criminal, cuyos artículos 1º y 4º atribuyen al Juez de Instrucción y al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de la causa, la adopción de las medidas que estimen pertinentes siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la ley. La resolución que se adopte deberá ser motivada y estará basada en la existencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pueda ser amparado por la ley o a su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

    En el caso presente la resolución se ha adoptado por la Sala sentenciadora ante la petición de los interesados realizada el día 23 de Diciembre de 1.997. (En el acta se dice por error que fue el 23.12.1996) y que no se pudo proveer porque dadas las fechas y estando señalada la vista para el siguiente día 13 de Enero de 1.998, existía una notoria premura de tiempo agravada por las numerosas fiestas propias de estas fechas. Sin entrar en la mayor o menor fuerza justificativa de las razones esgrimidas en la sentencia, lo cierto es que en el momento de la declaración de los testigos en el plenario, se abre un incidente contradictorio en el que las partes pudieron exponer su posición, quedando expedita la vía del recurso de casación para impugnar la validez del acuerdo. Esta posibilidad, que se abre en los dos efectos cuando se trata de una decisión adoptada por el Juez de Instrucción, se traslada al recurso correspondiente contra la sentencia cuando es adoptada por el órgano juzgador en el momento de la vista, solución que no está prohibida por la ley.

    Como señala la resolución recurrida, la única limitación a la visibilidad de los declarantes consistió en la colocación de un biombo que impidió que el publico y los acusados viesen directamente a los testigos, sin embrago la defensa letrada de los acusados sí podía verlos y además su identidad completa consta en el acta del juicio oral como puede comprobarse por su lectura. En resumen, la resolución fue perfectamente motivada y se mantuvo la posibilidad de contradicción y de impugnación por la vía de recurso. Por lo tanto, desde el punto de vista formal, la decisión esta perfectamente ajustada a derecho.

    En cuanto a la cuestión de fondo, la parte recurrente denuncia la vulneración del derecho a la igualdad y el derecho a un juicio público con todas las garantías, sin descartar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia al suponer ya una sospecha de culpabilidad.

    Como dice la Exposición de Motivos de la Ley de Protección de Testigos (L.O. 23/1994 de 23 de Diciembre) las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De ahí que la presente ley tenga como norte, hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de los derechos fundamentales inherentes a testigos y peritos y a sus familiares.

  3. - Corresponde al juez o Tribunal que adopta la resolución, la apreciación y valoración racional del grado de riesgo y peligro que pueden afectar a los testigos o peritos en relación con la causa concreta en la que se solicita su testimonio o pericia. Nos encontramos ante un procedimiento seguido por hechos estrechamente relacionados con acciones terrorista ya que, aunque la competencia recayó finalmente en la Audiencia Provincial, inicialmente las actuaciones se siguieron por un Juzgado Central de la Audiencia Nacional. Esta vinculación hace suponer fundamentalmente que los policías nacionales que intervinieron en las diligencias de investigación y que detuvieron a los acusados, pudieran ser objeto de represalias en su persona o bienes o en los de sus familiares y allegados, por lo que cualquier medida encaminada a evitar que puedan ser vistos directamente por los acusados no puede considerarse como desproporcionada.

  4. - Ahora bien la decisión adoptada debe velar por el mantenimiento de los principios esenciales del proceso penal y en este caso concreto por los que rigen el funcionamiento del juicio oral que son fundamentalmente los de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación.

    Repasando uno por uno, podemos concluir que el principio de publicidad ha sido absolutamente respetado en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia pública, sin que se hubiese acordado en ningún momento la expulsión del publico presente y la continuación del juicio a puerta cerrada.

    En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador que pudo así observar la firmeza de sus manifestaciones, la serenidad o crispación de sus gestos y los impulsos emotivos que pudieran haber surgido en el curso del interrogatorio.

    La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por los acusados constando en el acta el contenido de sus manifestaciones.

    En cuanto a la contradicción, es evidente que esta se manifiesta de manera mas viva y directa cuando los testigos comparecen sin barreras de protección y son asequibles a la visión directa de los acusados, de los letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, pero no por ello desaparece cuando se adoptan medidas de protección de su imagen colocando un biombo que impide que sean vistos por los acusados. El interrogatorio cruzado, que constituye la esencia del debate entre las partes a lo largo del juicio oral, se ha respetado en su integridad ya que el letrado de la defensa pudo dirigir a los testigos cuantas preguntas estimó pertinentes. Sí concurrían motivos de enemistad en relación con los funcionarios que le detuvieron, pudo manifestarlo así a su letrado para que éste, a la vista de la verdadera personalidad de los comparecientes que constaba en el acta hubiese formulado en el acto cualquier tacha de las prevenidas en la ley. Por ultimo y en lo respecta al posible falseamiento de la personalidad, ésta es una cuestión que habría que denunciar en el momento procesal oportuno para que la Sala sentenciadora pudiera abrir un debate sobre esta cuestión y proceder en consecuencia.

    Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero acude también al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del articulo 24 de la Constitución en relación con el principio de igualdad a su vez en relación con la vulneración de los artículos 333.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Entiende que se ha producido una grave indefensión a los recurrentes al no estar presentes en el registro del zulo. Esta falta de garantías cobra mayor relieve, a su juicio, en un caso como el presente en el que la propia Sala sentenciadora señala que sus mayores dudas surgen en relación con la forma en que apareció el zulo cuando comparece el Secretario Judicial. Asímismo, los propios policías incurren en contradicción, al describir la forma en que se encontraba el zulo y el contenido de su interior.

  2. - Para resolver la cuestión planteada es necesario que sigamos paso a paso las diversas incidencias que se producen desde el momento en que se descubre el zulo hasta que se produce la detención de los recurrentes.

    El agujero había sido descubierto con anterioridad y de su hallazgo se dio cuenta al Juzgado Central de Instrucción nº 3. A partir de este momento se monta un servicio de vigilancia durante quince días, para comprobar si alguna persona se acercaba al mismo. Es en el momento en que los dos acusados se aproximan al lugar, para guardar las bolsas en las que portaban los artefactos explosivos e incendiarios, cuando se produce la detención, por lo que el elemento probatorio derivado de la detención y ocupación inmediata de los efectos es anterior a la diligencia de registro. Efectivamente si la única forma de acceder a los objetos hubiera sido la de un registro en forma, las más elementales garantías exigen que el interesado esté presente con objeto de que se garantice la identidad y preexistencia de los objetos cuya búsqueda se ha acordado. La prueba de estos extremos pudo ser válidamente traída al juicio oral a través de los testimonios de los policías que intervinieron en la detención de los acusados y ocupación de los objetos, por lo que su validez probatoria es incuestionable cualesquiera que fuesen los defectos observados en el registro que se realiza con posterioridad.

  3. - En realidad, no nos encontramos ante una diligencia de registro en sentido estricto, ya que se trataba de comprobar el contenido de un agujero practicado en el monte, por lo que más propiamente se trataba de una diligencia de comprobación del delito en la que la actuación judicial, en este caso delegada en el Secretario Judicial, consistía fundamentalmente, en recoger los efectos o instrumentos del delito.

    Esta diligencia se regula de forma precisa en los artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se perfila con más detalle, en el artículo 333, párrafo primero al disponer que, cuando al practicarse cualquiera de estas diligencias hubiere alguna persona declarada procesado, (basta que sea simplemente imputada en el Procedimiento Abreviado), podrá presenciarlas ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara.

    No obstante los párrafos siguientes establecen la necesidad de poner en conocimiento del procesado el acuerdo relativo a la práctica de la diligencia, con la anticipación que permita su índole lo que supone la necesaria actividad judicial encaminada a notificar la diligencia, sin perjuicio de que, sí no asiste ni personalmente ni representada, la diligencia se llevará a efecto en todo caso. Igual derecho se otorga a quien se halle privado de libertad, como sucede en el caso presente.

    Ahora bien estos defectos, como se ha dicho con anterioridad, no invalidan la validez probatoria de las actuaciones practicadas, en primer lugar o porque la ocupación de los efectos fue simultánea a la detención de los acusados y en segundo lugar porque los policías intervinientes comparecieron como testigos en el juicio oral para corroborar la detención y el hallazgo simultáneo, lo que subsana cualquier defecto formal en que pudiera haberse incurrido.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se ampara en el articulo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, el articulo 568 del Código Penal de 1995 y por consiguiente el articulo 264 del Código anterior.

  1. - Entiende la parte recurrente que no se ha acreditado, en el acto de la vista oral, ni a lo largo del procedimiento la concurrencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal aplicado.

    Asimismo señalan los recurrentes que existe una especie de predeterminación del fallo, premeditación lo llaman los recurrentes, ya que existen apreciaciones tales como que la gasolina "pueda ser utilizada como cóctel Molotov" o que los acusados no tenían autorización administrativa para su utilización, cuando bien conoce el Tribunal que dicha autorización no es necesaria en el caso de alguno de los elementos que han sido hallados en el zulo (gasolina, ácido sulfúrico y embudos).

  2. - El elemento subjetivo del injusto, difícilmente puede ser objeto de prueba directa salvo en los casos de manifestación espontanea de los acusados reconociendo los hechos y explicando sus motivaciones. Fuera de estos supuestos, este componente subjetivo del tipo solo puede evidenciarse a través de elementos de juicio o inferencias realizadas por el órgano juzgador en función de los factores objetivos que aparecen perfectamente acreditados y que sirven de soporte para su adecuada inducción.

    Los recurrentes no niegan ni combaten la realidad de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, en cuanto que acuden a la vía del error de derecho, por lo que debemos centrarnos en comprobar sí, de su concurrencia, puede derivarse la existencia de una ulterior finalidad delictiva, aunque en el tipo vigente (Articulo 568) se ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo que se contenía en el antiguo articulo 264. Situándonos en la postura mas favorable a los acusados, debemos exigir la existencia de este propósito delictivo que va mas alla de la simple tenencia que ya es suficiente, en el Código actual, para la consumación del delito.

    Este propósito delictivo de carácter finalista aparece perfectamente dibujado en supuestos, como el presente, en el que los tenedores de los objetos inflamables o explosivos se valen de un zulo para guardarlo, teniendo en cuenta las innegable y generalizadas connotaciones que se derivan del hecho de tener en pleno monte un dispositivo idóneo para almacenar estas sustancias. No se construye un agujero de estas características en una zona absolutamente disimulada del bosque para la simple tenencia de estos materiales. Su ubicación y características, ponen de relieve que estas sustancias se pensaban dedicar, por los acusados o por terceras personas, sabiéndolo ellos, a realizar actuaciones delictivas.

    En relación con las sustancias o efectos cuya posesión no requería una previa autorización de las leyes o de la autoridad competente, como la gasolina, el ácido sulfúrico, la botella y los embudos, es evidente que su tenencia en las circunstancias en que se describen en el hecho probado, unida a la existencia de un explosivo tan fuerte como el amonal y de un detonador eléctrico, nos llevan a la conclusión de que su uso final iba a ser combinado, en forma de cócteles molotov u otro artefacto incendiario de características semejantes. El hecho de que su posesión separada no constituya delito ni necesite de autorización, no impide que comprobada su existencia y la finalidad de la tenencia, lleguemos a considerar que nunca se habría obtenido la autorización de la tenencia en condiciones y circunstancias semejantes a la que nos ocupa. Del mismo modo que la tenencia en regla y perfectamente autorizada de una escopeta de caza, se convierte en delictiva si su propietario o titular le recorta los cañones, esta posesión conjunta cuando sus titulares la disponen de la forma en que aparecieron y en el lugar en que estaban depositadas, se puede concluir lógica y razonablemente que su finalidad era construir objetos inflamables lo que la convierte en ilegal y por tanto delictiva.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto y ultimo se acoge al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial por resultar vulnerados el derecho a la defensa, el principio de igualada, el principio de legalidad y seguridad jurídica así como el derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en la Constitución.

  1. - En realidad todo este caudal de alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales se concentra en torno a la aplicación de oficio, por parte de la Sala sentenciadora, del Código Penal nuevo cuando, a su juicio, es mas favorable el antiguo. Entiende que se debiera haber señalado la pena correspondiente según el Código aplicable, sin descartar la aplicación del régimen de redenciones de penas por el trabajo y la posibilidad de bajar dos grados la pena que se derivaba del Código anterior. Todo ello sin olvidar que en el Código derogado, se exigía el elemento finalista de dedicar las sustancias a fines delictivos.

  2. - Comenzando por este ultimo extremo, ya hemos dicho en el motivo anterior, que de las características del hecho y de la forma en que se produce el hallazgo y detención de los acusados, se puede perfectamente deducir la existencia de un propósito delictivo por lo que se cumplirían también con las exigencias de la legislación derogada.

En relación con la determinación de la legislación mas favorable debemos tener en cuenta que la pena se ha aplicado en la mitad inferior y muy próxima al tope mínimo (tres años y seis meses de prisión) mientras que la pena que les podría corresponder, con arreglo al Código anterior, partiría de un mínimo de seis años y un día de prisión mayor. Colocándonos en este punto, aplicando la redención de penas por el trabajo, su cómputo total no podrá exceder nunca del máximo de los años de redención, que serían dos años, por lo que le quedarían cuatro años de cumplimiento efectivo, pena que es mayor que la impuesta.

La propia opción de la Sala sentenciadora pone de relieve que, en ningún momento, pensó en rebajar la pena en uno o dos grados como potestativamente le permitía el Código anterior.

En todo caso se debió consultar con las partes para decidir la cuestión de la legislación mas favorable, sin olvidar nunca que, según la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal vigente, deberá ser oído en todo caso el reo. Por ello estimamos que sin alterar la sentencia se debe proceder a cumplir con el tramite de audiencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por la representación procesal de los acusados Salvadory Enriquecontra la sentencia dictada el día 2 de Febrero de 1.998 por la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa seguida contra los mismos por un delito de tenencia de artefactos incendiarios y explosivos. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • Comentario a Artículo 568 del Código Penal
    • España
    • Código Penal. Parte Especial. Tomo II. Volumen II Codigo Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre Delitos y sus penas Delitos contra el orden público De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo
    • Invalid date
    ...de gravedad y proporcionalidad los denominados cócteles molotov y botellas llenas de gasolina (SSTS 28/02/1998; 15/10/1998; 24/10/1998 y 09/03/1999). § Elemento subjetivo El delito recogido en el art. 568 CP, no exige el ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido (de un ulterior pro......

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