STS 624/2006, 13 de Junio de 2006

Comenzamos examinando el motivo primero del recurso de D. Jose Antonio y la primera parte del único formulado por Dª María Antonieta, ambos relativos al tema de las intervenciones telefónicas cuya nulidad se solicitó en la instancia y ahora se vuelve a pedir en base a los arts. 5.4 y 7.1 LOPJ , alegando vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 CE , así como otras irregularidades que no afectan a tales derechos fundamentales, aunque sí a la eficacia probatoria del contenido de las conversaciones intervenidas.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Tienen razón los recurrentes en cuanto a que el auto primero que se dictó en este procedimiento, aquel que tenía por objeto la intervención del teléfono de la hija de D. Javier, Dª Penélope (folios 3 y 4 de las diligencias previas 4232/1998 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga) peca de sucinto por no expresar en su texto los indicios exigidos por el art. 579.2 y 3 LECr . No obstante, tal irregularidad procesal, según reiterada doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional, no afecta a los mencionados derechos fundamentales en cuanto que existe lo que venimos llamando motivación por remisión al contenido del oficio policial que le sirvió de causa y fundamento.

2. En tal oficio (folios 1 y 2) sí aparecen expresados esos indicios concretos que justifican la medida de intervención telefónica referida, que son los siguientes:

   1. Se dice que D. Javier actúa de intermediario para la venta de sustancias estupefacientes.

   2. Se afirma que tal intermediación lo es para hacer posible el contacto de los compradores con los dueños de la mercancía ilícita.

   3. Se precisa que tales contactos tienen lugar en el bar "Peña la Estrella", sito en la calle Pintor José Rivera.

   4. Se concreta que estos contactos se refieren a la adquisición de heroína y cocaína.

   5. Se añade que dicho D. Javier adopta determinadas precauciones que han impedido realizar seguimientos sobre su persona.

   Se dice que se han realizado gestiones al respecto ignorándose las personas para las que trabaja dicho D. Javier, aunque sí han podido saber que utiliza el mencionado teléfono de su referida hija.

3. Se alega asimismo falta de control judicial respecto de la actuación desplegada por la policía como consecuencia de tal intervención telefónica.

   Ciertamente no es así, como se deduce del contenido de las numerosas actuaciones documentadas en las mencionadas diligencias previas:

   - Tras el oficio policial y el auto mencionados, a los folios 8 y 9, aparece otro oficio de la policía adjuntando la transcripción del contenido de seis conversaciones de las que se deducen datos concretos que hacen sospechar que se está hablando de tráfico de drogas a realizar en el mencionado bar "Peña la Estrella", conforme lo explica el mencionado oficio a cuyo contenido nos remitimos.

   - A tal oficio se adjuntan los textos de las mencionadas seis conversaciones (folios 10 a 21).

   - Tal oficio se envía al juzgado unos días antes del transcurso de los treinta por los que se había autorizado la mencionada medida de investigación, y va seguido de otro auto (folios 21 y 22) en el que se accede a la prórroga correspondiente y a una nueva medida de control telefónico, concretamente el de la persona que había comunicado con Javier con el contenido antes referido.

   - Después, a los folios 30 y 31, hay otro oficio policial diciendo que este último usuario del teléfono recién intervenido ya no lo usa, manejando ahora otro diferente cuya intervención se solicita.

   - A los folios 32 y 33 aparece la transcripción de otra conversación.

   - Luego se encuentra otro auto que acuerda el cese de aquella intervención infructuosa y se decreta la del nuevo (f. 34 y 35).

   - Después -f. 39- la policía pide nueva prórroga respecto del teléfono usado por D. Javier, el primero de todos los interceptados.

   - Al folio 40 aparece la comparecencia de un policía como ampliación de lo dicho en el escrito del folio 39. El Juzgado no estimó suficiente lo expresado en tal escrito y pidió ampliación al respecto.

   - Al folio siguiente (41) un nuevo auto acuerda la prórroga.

   Estimamos que no es necesario dar más datos para dejar claro que hubo un periódico y minucioso control judicial. El procedimiento continuó con unas prórrogas y nuevas intervenciones que aparecen a los folios siguientes.

   Tampoco hubo en este aspecto del necesario control judicial lesión del derecho a la intimidad ni del relativo al secreto de las comunicaciones: las prórrogas concedidas no lo fueron de modo automático, sino siempre después de haberse explicado el porqué de su petición, y en una ocasión incluso mediante previa comparecencia personal de un policía para explicar verbalmente al juez la razón por la que se consideraba necesaria la prórroga solicitada.

4. En cuanto al cotejo de voces, procedimiento utilizado a veces, pero no imprescindible, para acreditar la identidad de las personas que intervienen en las conversaciones telefónicas interceptadas, lo primero que hay que decir es que el problema de tal identidad no afecta al mencionado derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE . No encaja, pues en un motivo de casación amparado en el art. 852 LECr o en el 5.4 LOPJ , razón suficiente para el rechazo de lo aquí alegado con tal fundamento procesal. Y después hemos de añadir que el tribunal no tuvo duda alguna sobre quienes fueron esos interlocutores basándose para ello en las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los policías que efectuaron los seguimientos de los luego condenados y escucharon las correspondientes conversaciones telefónicas, todo ello junto con el dato de los números telefónicos desde los que esas conversaciones se mantenían.

5. Se aduce asimismo que en algunos de los autos de prórroga de las intervenciones telefónicas no se identificaban por sus nombres a las personas respecto de las cuales existían o persistían los indicios que justificaban la decisión de continuación de la respectiva medida de intervención. Tal dato de la identidad personal simplemente derivaba del número del teléfono intervenido que en anteriores resoluciones ya había quedado relacionado con aquel cuyo derecho fundamental quedaba afectado.

6. Finalmente sólo nos queda decir que los resultados ("ex post") de estas medidas de investigación carecen de relevancia en orden a la vulneración o no de este derecho del art. 18.3 CE . Lo importante es que en el momento de acordarse la intervención telefónica ("ex ante") concurran los requisitos exigidos al respecto, que aquí sí existieron: hubo indicios afirmados por la policía en datos concretos; relativos a la comisión de un delito grave, como lo son siempre los de tráfico de drogas, azote de nuestra sociedad en los tiempos actuales, para la adopción de una medida procesal que incidía en un derecho fundamental, pero que era necesaria, al no poder seguir sus investigaciones la policía sin la ayuda de este medio concreto que se ha revelado tan útil en la persecución de estos hechos que, repetimos, tanto daño causan a nuestra sociedad, particularmente a nuestros jóvenes que fácilmente caen en las redes de las organizaciones que a nivel mundial promueven la difusión del consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Ahora nos referimos a la segunda parte del motivo único del recurso de Dª María Antonieta en el que se aduce lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Contestamos refiriéndonos por separado a cada uno de los delitos por los que fue condenada:

1. En cuanto al relativo al tráfico de drogas del art. 369.3º esta señora, compañera sentimental de Raúl con el que colaboraba en esta actividad delictiva como quedó de manifiesto con el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, lícitamente como ya se ha dicho, y que fueron también medio legítimo de prueba de cargo al haber quedado reproducidas en el acto del juicio oral, tal prueba unida a la intervención de la droga y al resultado de los análisis efectuados sobre la composición de las sustancias estupefacientes aquí intervenidas, más de 5 kilogramos de heroína del 46%, y otras cantidades menores, constituye justificación suficiente para su condena, según lo razona la sentencia recurrida en su pág. 9.

2. Lo mismo hay que decir respecto del delito de receptación, tras el hallazgo en su domicilio de numerosas joyas, una de las cuales fue reconocida por su dueño como objeto de un robo anterior, debidamente identificado mediante una marca concreta que él había puesto en la medalla que fue intervenida en el mencionado domicilio.

3. Y respecto del delito de tenencia ilícita de armas, aparece con claridad la participación de esta señora en cuanto titular de la conversación mantenida después de practicarse la detención de su compañero Raúl (condenado que no ha recurrido), como aparece explicado en el párrafo penúltimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por lo que hace al coacusado Simón, formula un motivo 1º en el que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º L.E.Cr .

Todo el desarrollo del motivo gira en torno a la alegación nuclear de que la prueba de cargo fundamental lo es el contenido de las conversaciones telefónicas que acreditan la participación en los hechos del recurrente, pero que dicha prueba permite la posibilidad de que se haya confundido la voz del acusado con la de otra persona. Con relación a esto último nos remitimos a lo ya dicho a propósito del recurso de Dª María Antonieta [apartado D) del fundamento de derecho 1º].

El error de hecho que como motivo casacional recoge el art. 849.2º L.E.Cr ., exige para su estimación que el documento designado acredite de manera irrefutable, definitiva e incuestionable la equivocación que se aduce. Es obvio, que tal situación no aparece en el caso presente donde el propio recurrente habla de simple "duda" o "posibilidad".

Al margen de ello, el "factum" declara probado que al acusado se le intervino en el registro domiciliario "... una bolsa de viaje que contenía en su interior una sustancia que, una vez analizado su contenido, resultó tratarse de heroína, con un peso total de 5.940 gramos de heroína y una pureza del 46%".

Denuncian el segundo y tercer motivos que la diligencia de entrada y registro domiciliario se desarrolla en presencia del acusado y con la orden judicial correspondiente, pero sin que se cumplan las más mínimas garantías previstas en el ordenamiento, añadiendo que el registro efectuado resulta nulo, toda vez que la persona, contra quien se trata de utilizar la prueba incriminatoria del mismo obtenida, carecía por completo de asistencia legal cuando debía tenerla, por exigirlo de esta forma la ley.

El motivo debe ser desestimado, simplemente porque la ley no exige este requisito. Hay una reiteradísima doctrina de esta sala que establece pacíficamente que la presencia del letrado no es exigible en estas diligencias de entradas y registros domiciliarios. Nos remitimos a lo que la sentencia recurrida nos dice en el párrafo último de su fundamento de derecho 2º (pág. 10).

Nos queda sólo por examinar el motivo 2º del recurso de D. Jose Antonio, en el cual por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en base a dos argumentos diferentes:

1. Al ser nulas las intervenciones telefónicas, no puede fundarse su condena en el contenido de las conversaciones interceptadas. Ya nos hemos referido a este tema en el anterior fundamento de derecho 2º.

2. Se impugna la interpretación que la Audiencia Provincial hace de su conversación telefónica en la que él pidió latas de pintura. Dice que él se dedica a la reparación de la chapa de los automóviles y que realmente pedía pintura y no droga. El argumento aparece bien contestado en la parte final del párrafo I del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida (págs. 10 y 11) a cuyo contenido nos remitimos.

Nada nos dice, sin embargo, el recurrente a formular este motivo 2º sobre la otra conversación en la que él participó para comunicar a María Antonieta que habían detenido a su marido y a la señora que les limpiaba la casa, Dª Diana (también condenada, no recurrente). Véase el párrafo antepenúltimo de ese mismo fundamento de derecho 3º (pág. 11).

III.

Tres de los condenados en la instancia recurren en casación, formulando María Antonieta y Jose Antonio sendos motivos en los que se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E ., propugnando la nulidad radical de las intervenciones acordadas por el Juez de Instrucción por falta absoluta de motivación del Auto habilitante, lo que conlleva no sólo la misma nulidad del resultado de las escuchas practicadas como prueba de cargo sino también la del resto del material probatorio que trae causa de la mencionada medida inconstitucional que queda contaminada indefectiblemente por tan irreparable irregularidad, según lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J .

La sentencia rechaza esta impugnación que ya había sido planteada en la instancia en relación con la intervención del teléfono utilizado por Javier como partícipe en actividades delictivas de tráfico de heroína y cocaína, según informa la Policía al Juez, que autorizó la medida. Dice la sentencia que la resolución judicial habilitante es constitucionalmente legítima, "puesto que la intervención fue de naturaleza jurisdiccional, precedida de la exposición por la Policía Judicial de las sospechas, que tenían de que el procesado Javier por seguimientos efectuados al mismo, pudiera estar implicado en la distribución en Málaga de sustancias estupefacientes, indicando también el número de teléfono para el que se solicitó la autorización, y todo ello en base a las investigaciones del Grupo. Y en base a los datos facilitados, (el folio 1 y 2 de las actuaciones), el Sr. Juez de Instrucción concede la autorización de la intervención".

Cabe advertir que la sentencia no menciona cuáles fueran los indicios reales o las fundadas sospechas que justificaran la resolución judicial lesiva de un derecho fundamental de la persona, limitándose, tras el fragmento transcrito, a afirmar que el Auto judicial estuvo "debidamente motivado", sin más concreciones ni razonamiento. También el Ministerio Fiscal rechaza las alegaciones de los recurrentes con una argumentación tan vaga y etérea como errónea, pues para impugnar el reproche, se limita a afirmar que la alegada falta de motivación del auto autorizante no es correcta, porque "..... las conversaciones telefónicas fueron intervenidas judicialmente, precedidas de la exposición de las fuerzas del orden público de sospechas, posteriormente confirmadas ....", pero, en lo que atañe a la intervención del teléfono de Javier -de la que derivan las posteriormente practicadas de otros acusados- tampoco se exponen por el Fiscal los concretos indicios o fundadas sospechas de la intervención de aquél en un delito de tráfico de drogas, y, desde luego, resulta completamente incierta la afirmación de que tales sospechas quedaron posteriormente confirmadas dado que la sentencia no ha encontrado prueba alguna de aquella participación de Chito en las actividades criminales objeto del proceso, siendo finalmente absuelto de toda imputación.

Llegados a ese punto, conviene recordar que en materia de interceptaciones telefónicas existe abundantísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala las que han abordado y estudiado la compleja problemática de las intervenciones telefónicas por cuanto suponen una injerencia lesiva en el ámbito del derecho constitucionalmente reconocido al secreto en las comunicaciones que establece el art. 18 C.E . A través de tales precedentes jurisprudenciales se ha consolidado el criterio doctrinal según el cual, y partiendo de la normativa constitucional y los Convenios internacionales suscritos por España el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º , con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º , reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En relación con la necesaria e inexcusable motivación de una medida que ataca uno de los valores más preciados de la sociedad democrática y del Estado de Derecho, debemos reiterar una vez más que, en general y como toda resolución judicial, debe estar siempre suficientemente justificada expresamente para garantizar y verificar que es fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión.

Cuando la medida limita, restringe o suprime los derechos constitucionales de la persona o sus libertades básicas, la motivación requiere, como presupuesto esencial, la expresión de indicios o sospechas fundadas de la existencia de un delito. Esos indicios o sospechas fundadas han de estar constituidos por datos materiales, objetivos y tangibles, susceptibles de ulterior constatación, y con un mínimo de concreción de cuyo análisis la Autoridad judicial puede formar racional criterio para decidir sobre la medida, y en ningún caso por meras conjeturas, hipótesis subjetivas o sospechas genéricas y difusas que pueden servir de base de otras formas de indagación que no afecten a los derechos fundamentales o libertades básicas del ciudadano, válidamente dirigidas a obtener auténticos indicios, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos (véase SS.T.C. de 5 de abril y 20 de diciembre de 1.999 y 11 de diciembre de 2.000 ; también la del T.S. de 25 de febrero de 2.002 , entre otras). Pues solamente a partir del análisis de esos datos o hechos objetivos y concretos el Juez está en disposición de formar juicio de racionalidad sobre la probabilidad del delito que esos indicios puedan sugerir y, también, de emitir un juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, ponderando los derechos individuales y los intereses colectivos enfrentados, así como la posibilidad de que el descubrimiento y comprobación del delito del que dichos indicios son noticia racional de su probable existencia, pueda ser alcanzado eficazmente con medidas que no requieran el sacrificio de los derechos constitucionales del afectado.

La relación entre la persona investigada y el delito debe manifestarse en los indicios reales o las sospechas fundadas de la participación de aquélla en la actividad delictiva, y en esos conceptos no encuentran cabida elementos meramente anímicos, emocionales o especulativos, sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/99 y 171/99 )".

En nuestra reciente sentencia de 23 de marzo de 2-005 , señalábamos, al tratar de tan importante cuestión, que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

Pues bien, en el supuesto actual, el Auto de 26 de junio de 1.998 por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono de Javier (folio 3 y 4) se justifica en que el investigado ".... ha sido objeto de seguimiento por parte del Grupo I de Estupefacientes, existiendo indicios que pudieran indicar la participación del mismo". Resulta manifiesta la ausencia absoluta de motivación de la resolución judicial en los términos doctrinal y jurisprudencialmente exigidos.

Ahora bien, es cierto que la doctrina de esta Sala ha admitido tradicionalmente la motivación de la resolución judicial por remisión al oficio policial que interesa la adopción de la medida, si bien cada vez con más énfasis estamos requiriendo que es en la resolución judicial donde debe figurar la justificación razonada de dicha medida lesiva de un derecho fundamental de la persona. Pero, al margen de ello y examinada la solicitud efectuada por la Policía (UDYCO), se aprecia de modo manifiesto y palmario la ausencia de datos o elementos fácticos, materiales, hechos o acciones que racionalmente puedan entrar en el concepto jurídico de indicio de que el investigado hubiera cometido un delito de tráfico de drogas.

En efecto, el Oficio Policial (folio 1) informa al Juez que "por las gestiones realizadas hasta la fecha, se ha podido determinar que el citado Javier, actúa de intermediario para la venta de ciertas cantidades de dichas sustancias estupefacientes, encargándose de contactar con posibles compradores a quienes ponen en contacto con los "dueños de la mercancía", para lo cual suele permanecer en horas de tarde en el bar "Peña la Estrella", sito en calle Pintor José Rivera, local donde realiza las citas para dicha actividad delictiva. En las ocasiones en las que se ha controlado al citado individuo se la ha visto realizar diversos contactos, si bien por las precauciones adoptadas, no se ha podido realizar seguimientos sobre el mismo, y por lo tanto se ignora hasta el momento la identidad de las personas para las que "trabaja".

La simple lectura del Oficio permite constatar que no se transmite al órgano judicial ni un solo dato objetivo, tangible y concreto que merezca la condición de indicio. En efecto, la Policía afirma categóricamente que CHITO actúa como intermediario entre los propietarios de la droga y los compradores, en base a que suele permanecer en horas de la tarde en un concreto bar donde "se le ha visto realizar contactos .....". No se menciona la clase de "contactos", ni su número, ni las personas con quien se encuentra, ni si éstas tienen relación directa o indirecta con el tráfico de drogas, o si poseen antecedentes penales o policiales al respecto. La mera y difusa mención a "contactos" es decir, entrevistas o conversaciones con otras personas carece de la mínima entidad necesaria para considerarlo una "fundada" sospecha de la actividad delictiva que se le imputa y, desde luego, siendo éste el único dato que sustenta la resolución judicial, la justificación de la medida que violenta el derecho fundamental resulta palmaria.

También, la calificación de quienes contactan con Chito como "posibles compradores", no deja de ser una simple afirmación especulativa huérfana del menor dato tangible, objetivo y concreto que sustente dicha aseveración.

La extrema fragilidad del único dato suministrado al Juez, la patente ambigüedad del mismo y su manifiesta irrelevancia, son claramente insuficientes para que la Autoridad judicial pudiera formar juicio de la racional y razonable probabilidad de una actuación delictiva del investigado, lo que hubiera exigido de aquél requerir a los funcionarios policiales una profundización de sus investigaciones que permitiera la necesaria concreción de otros elementos fácticos que eventualmente pudieran revestir el carácter de indicios reales de delito y no una mera y etérea sospecha, sino una sospecha "fundada" en tales datos. Todo lo cual evidencia la injustificada precipitación del Juez al acordar la intervención telefónica de la línea de Manuel Chito, lo que se constata definitivamente por la ulterior absolución del mismo.

Siendo la intervención telefónica estudiada -ilegal, inconstitucional y radicalmente nula- la fuente de la que derivan directamente las pruebas de cargo en virtud de las cuales se fundamenta la sentencia condenatoria de todos los acusados (conversaciones telefónicas, incautación de droga a los detenidos, intervención de droga, joyas y un arma de fuego en los subsiguientes registros domiciliarios), éstas quedan automáticamente contaminadas del mismo vicio de inconstitucionalidad que aquélla de la que emanan. Y no existiendo otros elementos probatorios de cargo que aparezcan desconectados natural y jurídicamente de la prueba nula, de los que pudiera predicarse su desconexión de antijuridicidad, la conclusión no puede ser otra que la falta de prueba de cargo lícitamente obtenida para fundamentar la condena de los acusados, tanto de los recurrentes que alegan este motivo como del resto de los imputados (recurrentes o no) en virtud de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr . pues ni siquiera se puede en esta ocasión acudir a la prueba de "confesión debidamente informada" de los acusados, puesto que, a tenor del contenido del acta del juicio oral, dos de ellos se negaron a responder y los demás no reconocieron en ningún caso los hechos que se les imputaban, ni tampoco lo hizo ninguno en la fase de instrucción según he comprobado.

La estimación de este motivo exime del resto de los formulados y justifica la casación de la sentencia recurrida y la procedencia de que por esta Sala se dicte otra en la que se absuelva a todos los acusados de los delitos imputados y sancionados.

Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.