STS 304/2007, 10 de Abril de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10636/2006
Número de Resolución:304/2007
Fecha de Resolución:10 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. PRUEBA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AGRAVANTES. RECURSO DE CASACIÓN. Las pruebas han de considerarse sin tacha, válidas y susceptibles de ser tomadas en consideración por el Tribunal de instancia a los efectos previstos en el art. 741 de la LECr. respecto de la venta por los acusados de la sustancia tóxica cocaína, tal como fue declarado en los hechos probados; y ante lo cual la marihuana intervenida pesada, analizada y ratificado el informe por los peritos en la Vista , no adquiere sino un carácter residual, absorbido por el desvalor de la conducta principal. Por otra parte, el testimonio de un testigo de cargo, puede constituir una prueba suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia. En el presente caso la ""utilización"" del menor es insuficiente para constituir agravante. En cuanto a la pena aplicada, la Sala de instancia indica las normas jurídicas aplicables para la imposición de la pena, pero una vez que llega a la determinación de la que resulta imponible, no expresa los criterios por los que elige la concreta penalidad con la que castiga a los procesados, separándose del mínimo legal. Se estima parcialmente el recurso de Casación. "

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10636/2006-P, interpuesto por la representación procesal de D.ª Mónica, y por la de D. Alfonso, contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2006, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en el Rollo 2/2005, correspondiente al sumario nº 7/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D.ª Mónica y D. Alfonso, representados, respectivamente, por las Procuradoras Dª María Rodríguez de Benito, y Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, incoó sumario con el nº 7/2004, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de abril de 2006, que contenía el siguiente Fallo:

    "

    1. Que debemos CONDENAR a los procesados Alfonso y Mónica como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la agravación específica citada, a la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

    2. Que debemos CONDENAR a los procesados Alfonso y Mónica como responsables en concepto de autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

    3. Que debemos ABSOLVER libremente a los procesados Alfonso y Mónica del delito de RECEPTACIÓN que les imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Probado y así se declara que desde los últimos meses del año 2003, los componentes del Puesto de la Guardia Civil de El Palmar, dirigidos por el Sargento Primero Comandante de dicho Puesto, iniciaron una serie de investigaciones motivadas por los comentarios existentes en la población de Sangonera La Verde acerca de la presencia reiterada de un grupo de personas jóvenes, en las proximidades del inmueble nº NUM007 de la CALLE002, considerado por dichos comentarios generalizados como un posible punto de venta de droga. La citada investigación de los Agentes de la Guardia Civil se desarrolló con mayor intensidad a partir de la denuncia formulada por el Alcalde Pedáneo de dicha localidad exponiendo como portavoz de los vecinos las quejas que le habían formulado en relación con la presencia constante de jóvenes que merodeaban en dicho inmueble. De igual manera, el vecino de la referida población, Rubén, acudió a la Guardia Civil en solicitud de ayuda y protección, dada la conducta reiterada de su hijo menor, asiduo visitante de ese inmueble. Como consecuencia de ello, el Sargento Primero de la Guardia Civil acordó la formación de un servicio de vigilancia en las proximidades de la vivienda citada ocupada por los procesados Alfonso y su pareja Mónica

    , así como por el menor Luis Angel, hijo de Mónica . En el curso de dicho servicio montado en el mes de abril de 2004, el citado Sargento consiguió interceptar en la segunda quincena de dicho mes, concretamente, el día 21 al joven " Jose Ignacio ", cuando salía del inmueble nº NUM007 tras haber consumido en su interior la cocaína que había adquirido. La compra de esa droga la había realizado en distintas ocasiones a lo largo del mes anterior, marzo, siéndole suministrada indistintamente por uno y otro procesado.

    Asimismo el día 20 de mayo de 2004, a último hora de la tarde otro joven, " Inocencio ", entró a la vivienda de la CALLE002, comprando medio gramo de cocaína que le suministró la procesada Mónica, abonándole la cantidad de 30 euros, importe de dicha adquisición, así como de una previa compra de "polen de hachís" que le adeudaba. En el desarrollo del proceso de compra, la procesada portaba en sus manos un peso de pequeñas dimensiones al tiempo que solicitaba la colaboración de su hijo Luis Angel ordenándole que le trajera una caja. Este menor intervenía también por indicaciones de su madre y del otro procesado Alfonso .

    Como consecuencia del resultado obtenido por el referido servicio de vigilancia y control del inmueble nº NUM007 de la CALLE002, el Sargento Comandante de Puesto, por escrito de 26 de mayo de 2004 solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Murcia mandamiento de entrada y registro en dicha vivienda, que se practicó el día 28 del mismo mes y año. En dicho registro, realizado con la presencia de la Sra. Secretaria Judicial, se intervinieron una planta de cannabis con un peso de 1.570 gramos y una bolsa de plástico que contenía 18,97 gramos de hierba de cannabis. También se ocupó una guitarra española que figuraba como sustraída en las Diligencias de la Guardia Civil 152/2004 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, y un DVD sustraído por lo que la Guardia Civil había instruido las Diligencias nº 152/2004, remitidas al Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia. Asimismo se encontraron una amoladora marca Bosch que también había sido sustraída a su propietario Miguel Ángel, pero no denuncia el hecho. Dichos objetos habían sido adquiridos por los procesados a cambio de droga, desconociendo su procedencia.

    Finalmente se ocupó una escopeta de caza marca el "Aguila", nº NUM006, con los cañones y empuñadura recortados, careciendo de las guías y permisos necesarios para su posesión, así como munición consistente en 17 cartuchos del 8, 22 del 9, 17 cartuchos (calibre 12), caja de munición con 6 cartuchos del calibre 9 mm. corto, otra caja de munición con 9 cartuchos calibre 22 y otros 9 cartuchos percutidos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada D.ª Mónica y la de D. Alfonso

    , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18 de mayo de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7 y 8-9-06, las Procuradoras Sras. Rodríguez de Benito y Esteban Gutiérrez, en nombre, respectivamente de D.ª Mónica y

    1. Alfonso, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    2. Alfonso :

    Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art.

    24.2 CE .

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art.

    24.2 CE .

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 369.9º CP .

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 370.1º CP, en relación con el art. 7 CP .

    Quinto, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración de los principios de legalidad penal y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

    Sexto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de art. 370.1 CP .

    Séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 CP al carecer la narración de hechos probados de claridad o exposición, en relación con la figura agravada aplicada de participación de un menor.

    Octavo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración de las garantías del procedimiento en relación con el derecho a estar dispensado de la obligación de declarar. Noveno, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr ., al no informarse a la defensa de la identidad de los testigos protegidos.

    Décimo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración de defensa al no informarse a la misma de la identidad de los testigos protegidos.

    Undécimo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al no informarse a la defensa de la identidad de los testigos protegidos.

    Duodécimo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 72 CP por no razonarse la determinación de la pena.

    Décimo tercero, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito contra la salud pública.

    Décimo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida de la regla 6ª del art. 66 CP, en cuanto a la determinación de la extensión de la pena del delito de tenencia ilícita de armas.

    Décimo quinto, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito de tenencia ilícita de armas.

    Décimo sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art.

    21.2ª CP, atenuante de drogadicción.

    DÑA. Mónica :

    Primero, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art.

    24.2 CE .

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 369.9º CP .

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 370.1º CP

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 72 en cuanto a la determinación de la pena del delito contra la salud pública.

    Quinto, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito contra la salud pública.

    Sexto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la regla 6ª del art. 66 CP, en cuanto a la determinación de la extensión de la pena del delito de tenencia ilícita de armas.

    Séptimo, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito de tenencia ilícita de armas.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 17 de octubre de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del cuarto del de D.ª Mónica, que apoyó.

  6. - Por providencia de 6-3-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose la celebración de Vista para el día 29-3-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Alfonso :

PRIMERO

El motivo correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . 1. El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

    y d) racionalmente valorada".

    Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    1. Para el recurrente no existe prueba de cargo en tanto que ésta se ha obtenido de las declaraciones de testigos que no pueden ser tenidas en cuenta dadas sus irregularidades. Así, se sostiene que el menor de edad hijo de la procesada no fue informado del contenido del art. 416 LECr . Los testigos protegidos " Inocencio " y " Jose Ignacio " manifestaron en la Vista oral haber sido presionados a declarar ante la Guardia Civil, falseándose las manifestaciones de los mismos de que comparecieron voluntariamente, encontrándose el último detenido en el momento de su declaración policial. Y se otorgó directamente por la Guardia Civil el status de testigos protegido a los citados, cuando la L.19/94 reserva al juez de instrucción esta decisión que fue tomada uno o dos meses después. La diligencia de entrada y registro practicada sólo supuso la intervención de una planta de marihuana y hojas secas que por su cantidad es compatible con el autoconsumo. La vulneración de derechos fundamentales indicada por conexión de antijuricidad conlleva la nulidad de las pruebas practicadas en el plenario.

    Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, pudiendo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, sin que las objeciones expuestas por el ahora recurrente puedan tener virtualidad alguna para desvituar aquéllas pruebas.

    Así, se efectúan unas alegaciones respecto de terceros ajenos al recurrente, que carecen de toda capacidad para empañar la validez de las testificales concernidas. Por lo que se refiere al menor de edad hijo de la procesada, hay que decir, respecto de que no fue informado del contenido del art. 416 LECr ., que el acta de la Vista revela todo lo contrario, en cuanto que, a su folio 241, consta que ante la alegación de la defensa del acusado -ahora recurrente- de que el testigo prestará una declaración contaminada al ser hijo de la acusada, lo que obra es que el testigo dice que sí quiere declarar. Con lo que evidentemente se da cumplimiento a las exigencias del art. 416, LECr ., según el que "Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el núm. 3º art. 261 . El Juez instructor advertirá al testigo, que se halle comprendido en el párrafo anterior, que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia".

    En cuanto al testimonio de los testigos protegidos, la "presión" que denuncia el recurrente, no pasa de ser una alegación falta absolutamente de concreción, e inservible para demostrar vicio alguno en sus manifestaciones. El testigo " Inocencio declaró ante el Juez de instrucción (fº 179), contestando directamente al Juez así como a veinte preguntas formuladas por el letrado de la defensa, y si bien (fº 240) manifestó en la Vista oral que ante la G. Civil se sintió un poco obligado a prestar declaración, añadió en el mismo solemne acto que ...no está presionado para haber sido presionados a declarar ante la Guardia Civil, falseándose las manifestaciones de los mismos de que comparecieron voluntariamente, encontrándose el último detenido en el momento de su declaración policial. Y en cuanto a " Pedro " igualmente declaró ante el juez de instrucción (fº 181), contestando a otras veintisiete preguntas del letrado de la defensa. Y " Jose Ignacio ", hizo lo propio respecto de otras diez, y si bien también en la Vista admite que declaró presionado, añade que no recuerda cómo fue presionado, y que ...no le sugirieron las respuestas y si le dieron nombres de los del domicilio el ya conocía sus nombres.

    En todo caso, debe tenerse en cuenta que -a falta de mayores precisiones- está dentro de la más completa normalidad que un joven ciudadano, que comparece (no como acusado) a declarar, sienta la incomodidad que supone la llamada. Y, ello, tanto ante la Policía, como ante las autoridades judiciales dónde, ya en la misma citación, se le recuerda la obligación legal que tiene de comparecer bajo advertencia de ser procesado como reo del delito de denegación de auxilio en caso de no hacerlo (art. 175.5 LECr .), así como de ser veraz, bajo advertencia severa o conminación de ser castigado por delito de falso testimonio (art. 433, 706 y 716 LECr .).

    En cuanto a si se otorgó directamente por la Guardia Civil el status de testigos protegido a los citados, cuando la L. 19/94 reserva al juez de instrucción tal declaración, si bien es cierto que el art. 2 de la misma Ley reserva la declaración de tal situación al juez, en realidad lo que prevé dicha norma, siempre buscando la protección eficaz del testigo frente a los riesgos que pudiera conllevar el descubrimiento de su identidad por parte de los imputados o de las personas de su ámbito de influencia, es la adopción de medidas tales como:

  4. Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

  5. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

  6. Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

    Por ello ha de reputarse carente de trascendencia, y adecuado a las exigencias legales, que en el comienzo del Atestado policial -a petición y en interés de los propios interesados- en sus primeras manifestaciones (fº 6, 10 y 28), y para no hacer ineficaz desde el inicio de las actuaciones el derecho de tales testigos, se hayan tomados las más elementales medidas para preservar su identidad, sin perjuicio de la ratificación de las mismas por la autoridad judicial que además dictará, si lo considera oportuno, las restantes antes relacionadas.

    Ello, además, ninguna indefensión produjo en las defensas que tuvieron oportunidad de efectuar directamente todas las preguntas que consideraron oportunas a los testigos en la declaración que los mismos prestaron ante el juez de Instrucción, efectuando lo propio, igualmente, en la Vista del juicio oral.

    Por lo tanto, tales pruebas han de considerarse sin tacha, válidas y susceptibles de ser tomadas en consideración por el Tribunal de instancia a los efectos previstos en el art. 741 de la LECr . respecto de la venta por los acusados de la sustancia tóxica cocaína, tal como fue declarado en los hechos probados; y ante lo cual la marihuana intervenida pesada, analizada (fº 170 y 171) y ratificado el informe por los peritos en la Vista (fº 243), no adquiere sino un carácter residual, absorbido por el desvalor de la conducta principal.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, entendiendo el recurrente que incurrió el Tribunal a quo en una valoración errónea y contradictoria de la prueba practicada en relación con la acreditación de la naturaleza exacta de la sustancia intervenida, siendo al efecto insuficiente que manifestaran los testigos que compraron cocaína, cuando no consta haberse realizado análisis alguno de tal sustancia. Y, subsidiariamente, se insta la aplicación de una penalidad distinta de la correspondiente a las sustancias que causan grave daño a la salud.

Como apunta el Ministerio Fiscal, el argumento parte del importante error conceptual de entender que la prueba pericial es la única que puede tener capacidad de convicción ante los tribunales, cuando en realidad no existiendo prueba tasada en nuestro sistema procesal, los juzgadores adquieren su convicción por la fuerza persuasiva de otros elementos probatorios tales como los testigos, los documentos, la inspección ocular, etc.

La STS de 7-5-2003, nº 641/2003, nos recuerda que "el testimonio de un testigo de cargo, puede constituir una prueba suficiente para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia, como ha señalado una abundantísima doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional. Es cierto que, superada la fase de la prueba tasada y habiéndose admitido la validez del testimonio único, hay que desarrollar, por parte del órgano juzgador y en las sucesivas instancias, un exquisito cuidado para contrastar todos los elementos probatorios, con los datos objetivos que, de forma inequívoca e incuestionable, corroboran las manifestaciones incriminatorias realizadas por el testigo. Asimismo es necesario, descartar cualquier sombra de animadversión, odio o venganza, que pueda dar lugar a establecer sospechas sobre la credibilidad de su testimonio".

En el caso no se trata de un testimonio único sino el proporcionado en la fase de instrucción por tres testigos, y en el juicio oral por dos de ellos, todos ello consumidores de cocaína avezados que manifestaron haber comprado y consumido la cocaína que los acusados ofrecían. Téngase en cuenta que no se trata de la adquisición esporádica de la sustancia, lo cual podría suscitar dudas en cuanto a la calidad de la sustancia vendida, sino que los testigos narran con detalle cómo los acusados fueron sus suministradores habituales durante un prolongado espacio de tiempo, lo que elimina toda duda al respecto. Así, el acta revela que " Jose Ignacio " (fº 244) dijo que compró en la CALLE002 durante un mes, y que allí se vendía cocaína, y que lo hacían indistintamente ambos acusados... Por su parte, " Inocencio " señaló (fº 240) que conoce a los acusados de comprarles droga. En la C/ CALLE002 fue a pagar una deuda y a por cocaína. Que salió de la casa, la G. Civil le para y le interviene cocaína... Se lo vendió la mujer que allí había, Flaca . Ella le vendió también la primera vez... Ella utilizaba un peso de esos pequeños... Pagaba 30 euros por la coca y 10 por el polen... La segunda vez también le atendió Flaca ... Que le intervinieron # gramo de coca. Ha acudido a veces a esa casa...

Por ello tiene razón la Sala de instancia cuando señala que: ...en efecto uno y otro testigo, temerosos en el curso de sus declaraciones, efectuaron una descripción completa y detallada de los hechos que conocían por sí mismos, afirmando que en distintas ocasiones habían comprado droga, en dicha vivienda. " Inocencio " lo había hecho en dos ocasiones, " Jose Ignacio " en un número superior que no supo concretar, pero localizado temporalmente en el mes anterior a ser interceptado por la Guardia Civil. Ambos compraban cocaína y " Inocencio ", además, "polen de hachís", identificando éste a la procesada Mónica, conocida por " Flaca " como la vendedora en las dos ocasiones que visitó la casa.

A su vez " Jose Ignacio " identifica a ambos procesados como los que le vendieron indistintamente la droga, y finalmente uno y otro testigo describieron con mayor o menor precisión y detalle la distribución material de la citada vivienda. " Inocencio " incluso realiza una declaración más pormenorizada aludiendo en sus visitas a la casa a la presencia de " Flaca " con un peso en la mano y la intervención de su hijo menor en labores auxiliares de venta, como portador de una caja, tras las órdenes recibidas de su madre.

Por último, ambos testigos respondieron a preguntas de los Sres. Letrados de la defensa, que no se sintieron presionados en sus declaraciones ante la Guardia Civil, siendo informados de sus derechos y sin que en ningún momento sus respuestas fuesen sugeridas o insinuadas por los Agentes que les interrogaban. Contaron lo que conocían por sí mismos negando que la Guardia Civil les hubiere hecho ofrecimiento alguno de ventaja o beneficio por declarar en tal sentido.

Asimismo el testimonio vertido por el menor Luis Angel, que analizaremos posteriormente, se muestra en esa misma línea incriminatoria.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 369.9º CP, según redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/2003 .

Se basa la alegación en que no debió aplicarse como hace la sentencia cuestionada el art. 370.1 CP que se refiere a menores de 16 años, cuando el art. 369 CP habla de menores de 18 años, habiendo ocurrido los hechos en abril-mayo de 2004.

Sin embargo, en nuestro caso la discrepancia resulta absolutamente irrelevante ya que la aplicación del subtipo agravado resulta procedente -sin perjuicio de lo que más tarde se dirá- tanto con referencia a un texto como al otro, dado que, aunque en los hechos probados (fº 3) sólo se hable del "menor Luis Angel, hijo de Mónica ", en tanto que desde el inicio de las actuaciones (fº 45) consta, ratificándose en la Vista (fº 241) que el menor nació el 22-3-89, de donde en la fecha de autos tenía tan sólo 15 años de edad.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 370.1º CP, en relación con el art. 7 CP teniendo en cuenta la norma en vigor en el momento de los hechos.

Se insiste desde otra perspectiva en la misma argumentación del motivo anterior.

La desestimación se impone por las mismas razones ya expuestas.

QUINTO

El quinto motivo se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración de los principios de legalidad penal y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

Se insiste ahora desde el plano constitucional en los argumentos de los dos motivos anteriores. Se desestima el motivo por las razones ya expuestas.

SEXTO

El sexto motivo alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 370.1 CP, al no poder las conductas descritas en el relato de hechos probados ser subsumidas en la descripción tipificada en el precepto de referencia.

El artículo 370 prevé que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando: 1º) Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

Y el artículo 369, antes de la nueva redacción dada por la LO 15/2003, de 25 noviembre 2003, señala que se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando: 9º) Se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos.

Esta Sala ha señalado (Cfr. STS de 15-9-2000, nº 1397/2000 ) que la fundamentación de la agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de Justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos, y desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es "utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata. Téngase en cuenta que en los delitos de narcotráfico puede, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor.

Sin embargo, en nuestro caso el factum de la sentencia recurrida se limitó a señalar (fº 3) que en el desarrollo del proceso de compra, la procesada portaba en sus manos un peso de pequeñas dimensiones al tiempo que solicitaba la colaboración de su hijo Luis Angel ordenándole que le trajera una caja. Este menor intervenía también por indicaciones de su madre y del otro procesado Alfonso .

Tiene razón el recurrente cuando pone en evidencia la insuficiencia de los hechos probados para subsumirlos en el subtipo agravado aplicado. Porque ¿qué clase de colaboración prestaba el menor? Traía una caja ¿Para qué? ¿Qué contenía? ¿En qué consistía la intervención que realizaba a indicaciones de los procesados? Este silencio debe ser interpretado a favor del reo (Cfr. STS de 27-9-2004, nº 1039/2004 ). En consecuencia, no puede mantenerse la concurrencia del subtipo que debe ser suprimido en segunda sentencia que ha de dictarse por la estimación de este motivo.

El motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO

En séptimo lugar se esgrime quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 CP, al carecer la narración de hechos probados de claridad o exposición, en relación con la figura agravada aplicada de participación de un menor.

El motivo ha de ser desestimado, porque no falta claridad en la exposición, sino insuficiencia para la subsunción en el tipo agravado de referencia. En todo caso, estimado el motivo anterior éste carece de objeto.

OCTAVO

En octavo lugar se alega infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración de las garantías del procedimiento en relación con el derecho a estar dispensado de la obligación de declarar el menor Luis Angel, hijo de la acusada Mónica, puesto que no se le explicó que no estaba obligado a declarar, conforme al art. 416.1º LECr .

El motivo ha de ser desestimado por las mismas razones expresadas en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución.

NOVENO

En noveno lugar se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr ., al no informarse a la defensa de la identidad de los testigos protegidos.

El precepto invocado establece que podrá interponerse el recurso de casación cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

En el caso, seguido por la vía procedimental del sumario ordinario, no se da la denegación probatoria que autoriza el motivo. El recurrente en su escrito de defensa (fº 58) incluyó inicialmente una testifical, luego ampliada (fº 199), que no consta que le fuera sido denegada, ni por el auto de la sala de instancia admitiendo prueba y señalando (fº 61), ni en el mismo plenario.

En cuanto a la identidad de los testigos protegidos -que nada tiene que ver con el cauce casacional emprendido-, hay que tener presente que fueron propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 55-56), y que la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, prevé en su artículo 4 que, "si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley".

Sin embargo, en nuestro caso tal solicitud no se produjo. Unicamente, el acta de la Vista revela que se solicitó en su inicio cosa bien distinta: "La defensa de Alfonso pide la suspensión para conocer la identidad de los testigos protegidos y no estar de acuerdo con la forma en que se ha llevado la defensa hasta ahora, pidiendo la nulidad de actuaciones... La defensa de Mónica se adhiere". La Sala de instancia ante tan insólita solicitud acordó la continuidad, sin perjucio -según precisó- de "facilitar la identidad de los testigos".

Por otra parte, ya vimos, en el apartado 2 del fundamento jurídico primero de esta resolución, que ninguna indefensión se produjo en las defensas que tuvieron oportunidad de efectuar directamente todas las preguntas que consideraron oportunas a los testigos, tanto en la declaración que los mismos prestaron ante el juez de instrucción (fº 177, 179, 181), como en la Vista del juicio oral (fº 240 y 244).

Por eso, es decir, porque la decisión impugnada no fue en modo alguno arbitraria y porque lo interesado (si es que efectivamente se denegó) no habrían aportado nada apto para incidir en el sentido del fallo, no hubo afectación material del derecho de defensa, y el motivo no puede atenderse (Cfr. STS de 30-11-2006, nº 1180/2006 ).

El motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El décimo motivo se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art.

5.4 CP, por vulneración del derecho defensa al no informarse a la misma de la identidad de los testigos protegidos; y por la misma causa se articula el motivo undécimo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se reitera, ahora desde el plano constitucional, la alegación ya contenida en los motivos primero y noveno . Por las razones que se expresaron en los fundamentos jurídicos correlativos ambos motivos han de ser igualmente desestimados.

UNDÉCIMO

El motivo duodécimo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 72 CP por no razonarse la determinación de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados por el delito contra la salud pública. Y el motivo décimo tercero se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito contra la salud pública.

Como señala el Ministerio Fiscal, que apoya expresamente el primer motivo, efectivamente, la Sala de instancia en el fundamento jurídico décimo indica las normas jurídicas aplicables para la imposición de la pena, pero una vez que llega a la determinación de la que resulta imponible, no expresa los criterios por los que elige la concreta penalidad con la que castiga a los procesados, separándose del mínimo legal.

Sin perjuicio de lo que dijimos con respecto al motivo sexto del recurrente que hemos estimado, y de las consecuencias penológicas que ello conlleva, los dos motivos han de ser estimados.

DÉCIMO SEGUNDO

El décimo cuarto motivo alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la regla 6ª del art. 66 CP en cuanto a la determinación de la extensión de la pena del delito de tenencia ilícita de armas. Y el décimo quinto motivo se basa en infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación también al delito de tenencia ilícita de armas.

A diferencia de las últimas alegaciones, las presentes carecen de fundamento. La regla 6ª del art. 66 invocada, previene a los efectos de fijación de la pena en los delitos dolosos que: Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Pues bien, el Tribunal a quo en el último párrafo de su fundamento de derecho décimo cumplimento las exigencias legales y constitucionales cuando señaló que: "por otra parte, la pena en relación con el delito de tenencia ilícita de armas de fuego se concreta en la pena de un año y seis meses de prisión, dadas las circunstancias concurrentes, y en especial el hallazgo de abundante munición, con algunos cartuchos ya percutidos, aunque si bien no consta hecho concreto alguno de uso".

Ante ello, si bien hemos dicho reiteradamente que los componentes penológicos de las sentencias deben siempre razonarse (Cfr. STS de 9-12-2003, nº 1645/2003 ), residiendo la facultad individualizadora en el ámbito competencial del tribunal de origen y correspondiendo a este tribunal el control casacional de su correcto ejercicio, y habiéndose podido comprobar la racionalidad y la prudencia del juicio sobre la cantidad de pena a imponer, (Cfr. STS de 9-5-2006, nº 492/2006 ), se impone la desestimación de los dos motivos.

DÉCIMO TERCERO

El décimo sexto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 21.2ª CP, atenuante de drogadicción, entendiendo que por medio de las declaraciones de los propios acusados y de algunos de los testigos que han intervenido ha quedado acreditado que el acusado es consumidor habitual de marihuana y hachís.

La atenuante invocada contempla los supuestos de grave adicción, afectante en términos indudables las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

La mera exposición del recurrente revela la falta de fundamento de su alegación. Dado el cauce casacional seguido debe respetarse la narración fáctica, y en ella nada consta que permita entender que existió drogadicción en el recurrente, y que aquélla tuvo incidencia alguna en el desencadenamiento de los hechos de autos por el acusado, tal como reiteradamente ha exigido la jurisprudencia (Cfr. SSTS de 31.7.98,

23.11.98, 27.9.99, 20.1.00 y 29.3.2001, nº 524/2001 ).

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Mónica .

DÉCIMO CUARTO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

La recurrente sostiene la ausencia de prueba sobre la naturaleza de la sustancia, entendiendo que los testigos tan sólo pueden acreditar la que ellos pretendían comprar o consumir. Consecuentemente, se insta la absolución o la aplicación de la penalidad correspondiente a sustancias que no causen grave daño a la salud.

La alegación coincide completamente con el segundo motivo del recurrente anterior, por lo que, evitando reiteraciones innecesarias, debemos desestimarla por las razones con relación a aquél expresadas en el fundamento jurídico segundo de esta misma resolución.

DÉCIMO QUINTO

El segundo motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 369.9º CP .

Igualmente, coincide con el motivo tercero del recurrente anterior, debiendo ser desestimado por las razones con relación a él expresadas en el fundamento jurídico tercero.

DÉCIMO SEXTO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la agravación específica prevista en el art. 370.1º CP, no constituyendo las conductas descritas en el relato de hechos probados subsumible en la descripción tipificada en tal precepto.

Coincide con el sexto del recurrente anterior, y debe ser estimado, por las mismas razones con relación a él expresadas en el fundamento jurídico sexto.

DÉCIMO SÉPTIMO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 72 en cuanto a la determinación de la pena del delito contra la salud pública.

Y, el quinto motivo lo hace por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 CP, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación al delito contra la salud pública.

Coinciden con el duodécimo y décimo tercero del anterior recurrente. Han de ser estimados por las razones que ya expresamos en relación con ellos en nuestro fundamento de derecho undécimo.

DÉCIMO OCTAVO

El sexto motivo se funda en infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la regla 6ª del art. 66 CP, en cuanto a la determinación de la extensión de la pena del delito de tenencia ilícita de armas. Y el séptimo motivo se basa en infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena en cuanto a su grado con relación también al delito de tenencia ilícita de armas.

También son idénticos al décimo cuarto y décimo quinto del anterior recurrente. Debemos desestimarlos por las mismas razones expresadas en el fundamento jurídico décimo segundo.

DÉCIMO NOVENO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por las representaciones de D.ª Mónica y D. Alfonso, declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de D.ª Mónica y D. Alfonso, contra sentencia dictada el 17 de abril de 2006, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en el Rollo 2/2005, en causa seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, declarando de oficio las costas ocasionadas por sus recursos.

En consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Póngase esta resolución y la que luego se dictará en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, incoó sumario con el nº 7/2004 por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra D.ª Mónica y contra D. Alfonso ; y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, que dictó sentencia de fecha 17 de abril de 2006

, que fue recurrida en casación por la representación procesal de los condenados, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, no es aplicable el supuesto específico de agravación, consistente en la utilización de menores, previsto en el art. 370.1 CP, de modo que, de acuerdo con la regla 6ª del CP, atendida la indudable gravedad del hecho integrado, no sólo por la venta reiterada de cocaína, sino también de otras sustancias tóxicas como el polen de hachís, señalando el art. 368 CP una pena privativa de libertad de 3 a 9 a años, la pena, que corresponde a ambos acusados por el delito contra la salud pública que se entiende subsistente, es la de cuatro años y medio de prisión. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada en cuanto a las penas accesorias, en cuanto a la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, y en cuanto a las absoluciones también acordadas.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a D.ª Mónica y a D. Alfonso, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada en cuanto a las penas accesorias, en cuanto a la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, y en cuanto a las absoluciones también acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.