STS 530/1999, 7 de Abril de 1999

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso965/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución530/1999
Fecha de Resolución 7 de Abril de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Carlos, contra el Auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Murga y FloridoI. ANTECEDENTES

  1. - La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó auto de 4 de marzo de 1998 denegando la revisión de la sentencia firme de 15 de marzo de 1996 que, entre otros pronunciamientos, había condenado a Luis Carlos, como autor de un delito de robo con homicidio frustrado de los arts. 500, 501-1º y último párrafo, a la pena de 20 años y un día de reclusión mayor, y, además, por el de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 254, todos del CP 73, a tres años de prisión menor, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia.

  2. - Los hechos probados de la mencionada sentencia, en cuanto se refieren a Luis Carlos, nos dicen lo siguiente: "el Procesado Luis Carlos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de fechas 20-04-91 y 25-03-91 por delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ejenos; el 13-04-93 por delito de robo. Una vez allí, Luis Pedro, Luis Carlosy el citado menor Hugo, acordaron llevar a cabo un robo en una de las estaciones de servicio del lugar, llevando una escopeta de cañones recortados, cuya procedencia se ignora y un cuchillo de grandes dimensiones; los tres se dirigieron a bordo del vehículo Opel Kadett HO-.....ENa la estación de servicio "De Paso", sita en el Km. 552.400 de la carretera N-IV, portando Luis Carlosla citada escopeta, en tanto que el menor portaba el cuchillo, cubriéndose Luis Pedroy el menor los rostros con prendas a modo de pasamontañas para evitar ser reconocidos, llegando a dicho lugar sobre las seis horas y esgrimiendo las armas que llevaban, conminaron a las personas que allí se encontraban a que les entregaran cuanto de valor portasen; uno de ellos dio un empujón a Carlos Daniel, empleado de la gasolinera y se apoderó de 145.000 pts. que se encontraban en la caja registradora, Luis Carlosencañonó con la escopeta a Joaquín, camionero de profesión, que se encontraba allí y tras encañonarle con la escopeta , que dirigió a su costado, le pidió el dinero que tuviera a la vez que el menor Hugo, de un fuerte tirón, le arrebató un cordón de oro que llevaba al cuello, y esgrimiendo el cuchillo que portaba le repetía; ¡el dinero!; pero como aquél ofreciera resistencia, Luis Carlos, con el fin de acabar con la vida del citado camionero, efectuó un disparo dirigido a su cuerpo, si bien él se tiró al suelo esquivando el impacto, dando el tiro en la cristalera que estaba detrás del citado camionero, por lo que, de no tirarse al suelo, le hubiera alcanzado el disparo de lleno; entonces, el citado menor, esgrimiendo el cuchillo, se abalanzó sobre él referido Joaquín, que logró arrebatarle el mismo y el pasamontañas, y como el procesado Luis Carlosestaba dispuesto a acabar con la vida de aquél, volvió a encañonarle y efectuó sobre él un segundo disparo, pero como rápidamente el también camionero Luis Angelse abalanzó sobre dicho procesado, desvió el arma y el disparo dio en el techo. Después de ello, los procesados emprendieron la huida, repartiéndose el dinero".

  3. - Dicho Auto denegatorio de la revisión solicitada por Luis Carlosfue recurrido en casación, por medio de Abogado y Procurador designados de oficio a instancia de esta Sala, que formularon el correspondiente escrito, en el que, por infracción de ley adujeron dos motivos, el primero subsidiario del segundo: 1º. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por infracción del deber de motivación del mencionado auto recurrido del art. 120.3 CE, al amparo del art. 849.1º LECr y 5.4 de la LOPJ. 2º. Con el mismo amparo del art. 849-1º LECr, por infracción de la Disposición Transitoria 5ª de la LO 10/1995, toda vez que la duración de la pena anterior excede de la imponible con arreglo al nuevo Código.

  4. - El Ministerio Fiscal, al informar sobre el mencionado recurso, expresó su apoyo al motivo 2º, lo que excusaba de examinar el 1º.

  5. - Se designó la Sala que ha de resolver este recurso sin celebración de vista y se señaló para la correspondiente deliberación el día 25 de marzo de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nos hallamos ante un recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, formulado contra un auto que denegó la revisión de una sentencia firme para aplicación del CP 95 como norma penal mas favorable que las correspondientes del CP 73 conforme al cual se había dictado la correspondiente sentencia firme, que había condenado al solicitante de la revisión, Luis Carlos, como autor de dos delitos, uno de robo con homicidio frustrado y uso de armas (arts. 501-1º y último párrafo) y otro de tenencia ilícita de armas de fuego (art. 254), en ambos con la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndole, entre otros pronunciamientos relativos a personas diferentes, las penas de 20 años y 1 día de reclusión menor y 3 años de prisión menor, respectivamente, con las correspondientes penas accesorias.

Dicho condenado recurrió en casación contra el mencionado auto por dos motivos, el primero expresamente interpuesto como subsidiario respecto del segundo: 1º. Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por falta de motivación (arts. 120.3 y 24.1 CE) del referido auto que no dijo las razones concretas de la denegación de la revisión solicitada. 2º. Al amparo del art. 849-1º LECr por infracción de la Disposición Transitoria 5ª de la LO 10/1995, por la que entró en vigor el nuevo CP.

Ha de ser estimado este motivo 2º que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, lo que nos excusa del examen del 1º.

SEGUNDO

En el motivo 2º del presente recurso, por el cauce mencionado del art. 849-1º, se dice que fue mal aplicada al caso la referida Disposición Transitoria 5ª.

Tienen razón el recurrente, pues la pena impuesta por el delito complejo de robo con homicidio frustrado y agravante de reincidencia excede de la que podría imponerse conforme a las normas del CP 95 en el que ya no existe ese delito complejo y hay que separar el homicidio del robo para la determinación de las penas a imponer, conforme razonamos a continuación.

TERCERO

En efecto, el art. 242.1 CP 95 nos dice: "El culpable de robo con intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase". Desaparecen del nuevo código las figuras de delito complejo que antes estaban reguladas en el art. 501 CP 73. Con el código actual han de penarse por separado, en el presente caso una tentativa de homicidio y un robo consumado.

Respecto del primero, la pena habrá de ser la del art. 138 (prisión de 10 a 15 años) rebajada en 1 ó 2 grados por lo dispuesto en los arts. 16.1 y 62: como máximo 10 años de prisión.

Al robo con uso de una escopeta de cañones recortados, con la que efectivamente Luis Carloshizo dos disparos contra un camionero al que exigía dinero, le es aplicable la pena de 3 años y 6 meses a 5 años del párrafo 2 del mismo art. 242, es decir, un máximo de cinco años.

Por la posesión y utilización, en la comisión de los dos anteriores delitos, de una escopeta de caza de cañones recortados, fue sancionado por el delito de tenencia ilícita de armas, por el que conforme al CP 73, se le impuso la pena de 3 años de prisión menor, delito que ahora se encuentra sancionado en el art. 563 con pena de prisión de 1 a 3 años y al que, desde luego, ya no cabría aplicar la mencionada agravante.

Ahora bien, los tres delitos antes referidos se encuentran unidos entre si en concurso ideal (regulado en el art. 77 CP) al haber sido cometidos todos ellos en una misma acción delictiva. Nos hallamos ante un solo hecho que constituye dos o más infracciones, en este caso tres, y ello nos obliga a aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, en el presente supuesto el delito de homicidio en grado de tentativa acabada, que sustituye al concepto de frustración que preveía el CP anterior.

La tentativa aparece penada en el art. 62 CP 95 que manda imponer "la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

En este caso, el peligro inherente al intento fue máximo, pues Luis Carloscon la escopeta recortada realizó dos disparos que no alcanzaron al camionero por la movilidad de éste en la pelea que allí existió y en la que intervinieron también otras personas, siendo el grado de ejecución el propio del delito frustrado según la terminología del Código anterior, que se corresponde con la tentativa acabada en el nuevo. Lo que nos obliga a bajar un grado y no dos la pena de 10 a 15 años del art. 138.

Por todo lo expuesto, acordamos imponer la pena única de 10 años de prisión para un concurso ideal en el que aparecen unidos tres delitos, el máximo legalmente permitido al respecto, sin rebaja alguna ante la circunstancia de que son tres las penas que se reúnen en una sola por lo dispuesto en el art. 77 del CP 95.

Conviene precisar aquí, para finalizar, que también incluimos el delito de tenencia de armas prohibidas en este concurso ideal múltiple, porque en los hechos probados sólo aparece la posesión de la escopeta recortada por parte de Luis Carlosen el momento de la comisión del robo en el surtidor de gasolina objeto de la condena, sin que conste que la hubiera tenido consigo ni antes ni después de ese momento.

Al imponer el máximo legalmente permitido es irrelevante que pudiera concurrir o no la circunstancia agravante de reincidencia.III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Luis Carlospor estimación de su motivo 2º y, en consecuencia, anulamos el auto que con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho dictó la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla por el que se denegaba la revisión de la sentencia dictada por la misma Sala con fecha 15 de marzo de 1.996 que, entre otros pronunciamientos, condenó a dicho Luis Carlospor los delitos de tenencia ilícita de armas y robo con homicidio frustrado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la Ejecutoria 48/96 seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó Auto con fecha 4 de marzo de 1998 denegando la revisión de la sentencia dictada por esa misma Sección y Audiencia con fecha 15 de marzo de 1.996 en el Sumario 2/94 por un delito de robo con homicidio frustrado y un delito de tenencia ilícita de armas, contra el acusado Luis Carlos, auto recurrido y anulado en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente, I. ANTECEDENTES

Los del citado auto anulado y los de la anterior sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la anterior sentencia de casación, particularmente lo expuesto en el último de ellos, en el que se razona la pena que procede imponer al condenado Luis Carlosen aplicación del nuevo CP que es más favorable para el reo que las que se le habían impuesto en sentencia firme conforme a las normas del CP anterior.

SEGUNDO

La presente resolución ha de aprovechar al otro procesado, Luis Pedro, que, aparte de otras condenas por hechos diferentes, en la misma sentencia, fue sancionado a las mismas penas y por los mismos hechos que el aquí recurrente, y se encuentra, por tanto, en la misma situación a los efectos de lo dispuesto en el art. 903 LECr. III.

FALLO

HA LUGAR a revisar la sentencia de 15 de marzo de 1.996, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en cuanto a las condenas por los delitos de robo con homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas, cuya parte dispositiva, en relación a Luis Carlosy a los apartados D 1º y D 2º de la condena impuesta a Luis Pedro, queda sustituida por la siguiente: "Condenamos a Luis Carlosy a Luis Pedro, como autores de los delitos de robo, homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, unidos los tres en concurso ideal, a la pena de diez años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y con los demás pronunciamientos de la misma sentencia.".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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